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19/05/2022
Sentencia Penal Nº 404/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3031/2020 de 22 de Abril de 2022
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Tiempo de lectura: 176 min
Orden: Penal
Fecha: 22 de Abril de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 404/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022100432
Núm. Ecli: ES:TS:2022:1744
Núm. Roj: STS 1744:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 22/04/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3031/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 09/03/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001
Transcrito por: MMD
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3031/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 22 de abril de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3031/2020, interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
Antecedentes
1º) Los acusados Jon y sus hijos Justino, Manuel y Leovigildo han tenido y tienen una vinculación directa con las sociedades ' DIRECCION000', ' DIRECCION001' e ' DIRECCION002', ostentando el grupo familiar el control efectivo sobre las mismas y su gestión de manera indistinta como socios, coadministradores de hecho y de derecho, o apoderados.
a) ' DIRECCION002' fue constituida el 20/01/1986 por Jon y su hermano Darío, con el objeto de la comercialización, venta e instalación de carpintería metálica; en 2001, el acusado Jon adquiere el 100% de las participaciones sociales y es nombrado administrador único en marzo de ese año. En 2004 se otorga apoderamiento a favor de sus hijos Justino y Manuel, y en 2008 se acuerda el nombramiento como apoderados de la sociedad a los tres acusados Justino, Manuel y Leovigildo, cargos aún vigentes.
b) ' DIRECCION000' se constituyó el 12/07/2002 por Jon y otro con el objeto social de la promoción y construcción de edificios, viviendas, naves y locales industriales. En 2004 se cambió el sistema de administración y se nombran tres administradores mancomunados aunque la administración corresponde a DIRECCION002 que designa como representante al acusado Justino, quien en la junta de 08/09/2008 es designado administrador único con duración indefinida. Se encuentra en causa de disolución desde el ejercicio 2006.
c) ' DIRECCION001' se constituyó el 02/01/1999 por el acusado Jon y su hermano Darío, con el objeto social de la fabricación, comercialización e instalación de ventanales, puertas, mamparas, persianas, balcones y fachadas; el acusado Jon fue su administrador desde 1998 hasta enero de 2004. En 2003 son nombrados administradores solidarios de la compañía los socios y acusados Justino y Manuel; en documento notarial del 22/05/2007 figuran como socios únicos los tres hermanos Justino, Manuel y Leovigildo y se les nombra administradores mancomunados, a la vez que se amplía el objeto social a la promoción y construcción de inmuebles. En 30/10/2009 se amplió el capital social en 70.434 euros, mediante la aportación no dineraria de las fincas registrales NUM000 y NUM001, propiedad de Jon, a cambio de lo cual recibió 234 participaciones de la sociedad; la parcela en DIRECCION003 NUM000 de la URBANIZACION000' fue transmitida el 05/09/2014 a los hijos de Justino, Serafina y Moises (nacidos en 2003 y 2006, respectivamente) en escritura notarial (Sr. Lois Puente) de adjudicación en pago de deudas de 17.500 euros a cada uno. El 29 de marzo de 2013 se nombró administrador único al acusado Justino. Desde 2008 a 2010 la compañía no desarrolló ninguna actividad generadora de ingresos.
2º) El día 14/03/2006 se firmó un contrato de opción de compra entre ' DIRECCION000', representada por D. Darío y por ' DIRECCION002', como administradores mancomunados, por una parte, y Dª Rosana y su cónyuge D. Nicolas ,por otra, en el que se estipula que ' DIRECCION000 es propietaria de la finca, sita en el Polígono de DIRECCION004, de A Coruña, PARCELA NUM002 del SECTOR NUM003, en virtud del contrato de permuta suscrito por D. Victor Manuel, por Dª Joaquina y sus respectivos cónyuges, y DIRECCION000, e inscrita en el registro de la Propiedad número 2 de A Coruña. Libro NUM004, finca NUM005, inscripción NUM006', y que los Sres. Rosana y Nicolas están interesados en la compra de una nave industrial construida en esa parcela (nave módulo 5 de 653 m2 que será construida con la estructura, cubiertas y cerramientos, solera y oficina que se indican). Se estableció como precio 480.809,68 euros más IVA, abonando los optantes 269.152,22 euros, de ellos 209.152,22 a la firma del convenio y 60.000 eur. el 30 de junio del 2006, pactándose que el resto de la cantidad se entregaría a la escrituración de la nave, cuyo plazo de construcción se fijó en dos meses. El documento fue firmado por la Sra. Rosana, el Sr. Nicolas, y en nombre de DIRECCION000 por D. Darío y Justino (éste por ' DIRECCION002').
El 17 de abril de 2007 se resolvió por escrito el anterior contrato entre D. Nicolas y Dª Rosana y los representantes de DIRECCION000 Sr. Darío y el acusado Jon; fue mencionado un expediente de expropiación forzosa para el proyecto 'Eje Atlántico de Alta velocidad, Tramo DIRECCION004- DIRECCION005' por lo que no resultó posible el otorgamiento de la escritura de compraventa y entrega de la nave, y se obligó DIRECCION000 a la devolución al matrimonio Nicolas- Rosana de las sumas recibidas con sus intereses, entregándoles en el acto 65.000 euros a medio de dos cheques de Banco Madrid, como pago a cuenta del importe adeudado. El convenio entre PROCAYCA y la familia Victor Manuel Joaquina se rescindió en junio del 2006 y la empresa recibió el 3-4 de agosto de 2006 la liquidación pactada de 526.181,10 y 380.145,14 euros, teniendo que ver la divergencia con la adjudicación de terrenos restantes y viales y no con el ya solventado problema del proyecto preliminar de expropiación ferroviaria.
3º) En el juicio ordinario 943/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña se dictó sentencia el 10/12/2007 por la que se condena a la mercantil demandada DIRECCION000- allanada a la reclamación- a satisfacer a los actores D. Nicolas y Dª Rosana la cantidad de 204.152,21 euros de principal y 14.611,79 de intereses.
La sentencia pronunciada el 25/02/2010 en el procedimiento ordinario 752/08 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña declaró que el Sr. Darío y la mercantil ' DIRECCION002' son responsables personal y solidariamente de las obligaciones de DIRECCION000 al concurrir causa legal de disolución e incumplimiento de los deberes legales del administrador; asimismo, se les condenó a pagar a D. Nicolas y Dª Rosana la suma de 250.974,08 euros(principal establecido en la anterior sentencia, más intereses y costas). En ese litigio se formó pieza separada de medidas cautelares nº 761/2008, con el dictado del auto de 21/01/2009 en que se acordó el embargo preventivo de la nave inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de A Coruña, finca NUM007 (folio NUM008 del Libro NUM009), propiedad de la codemandada ' DIRECCION002'. El 15/12/2011 el inmueble es tasado en 2.269.610,38 euros (con la carga de una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Galicia de 613.589,62 eur.) en el expediente de ejecución de títulos judiciales 9013/10 del Juzgado de lo mercantil mencionado y de cara a su subasta.
Fue a partir de aquella resolución judicial de 2010 cuando los acusados Jon, Justino, Manuel y Leovigildo decidieron actuar sobre sus bienes propios para situarlos fuera del alcance de los acreedores Sres. Nicolas y Rosana y evitar el cobro de las cantidades reconocidas judicialmente. De esta forma, el 01/07/2011, la sociedad DIRECCION001 (representada por los acusados Justino y Leovigildo) adquirió notarialmente a cambio de un pagaré de 182.600 euros con vencimiento 30/06/2011 un crédito sancionado procesalmente que fue al principio de 418.000 euros que Gumersindo tenía con los deudores ' DIRECCION002' y Jon y que había sido objeto de un convenio transaccional de 'calendario de vencimientos' entre ese 25/09/2009 y el 28/02/2011, homologado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 en auto de 13/07/2009 (PO 1160/2009).
Con esta cesión de crédito, DIRECCION001 presentó en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña el 07/03/2012 demanda de tercería de mejor derecho contra los Sres. Nicolas y Rosana, contra Jon y contra ' DIRECCION002'(que se allanó), respecto de la embargada finca registral NUM007;cuando iba a realizarse la subasta en la ejecutoria 9013/10 el 09/03/2012, el acusado Justino se presentó en el Juzgado y les comentó a D. Nicolas y Dª Rosana la existencia de ese nuevo procedimiento, determinando que en el acto no intervinieran postores. La sentencia del 16/07/2012 (PO 111/12) estimó la demanda al desconocer la tapada relación entre ' DIRECCION002' y DIRECCION001 que impedía la consideración jurídica de 'tercero' en ésta; los ejecutantes manifestaron al Juzgado en escrito del 17 de septiembre que dada la modificación de las condiciones y circunstancias de la subasta de la finca por causa de esa resolución, renunciaban a su adjudicación, lo que se convalidó en el Decreto del Secretario Judicial del 19/09/2012 (ETJ 9013/2010).
La sentencia de 21/01/2013 de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial (rollo 611/12) estimó la apelación y revocó el fallo de instancia en función de la calificación de 'especial' de la tercería y de que el reconocimiento del crédito de DIRECCION001 provenía del auto de 13/07/2009, posterior a la anotación registral del embargo trabado sobre el inmueble del deudor a instancias de los Sres. Nicolas/ Rosana del 30 de marzo del mismo año. La mercantil DIRECCION001 conseguiría finalmente hacerse con la referida finca según Decreto del 03/07/2014, siendo en la actualidad de ' DIRECCION006'.
4º) Dª Rosana y D. Nicolas presentaron demanda contra el acusado Jon, admitida a trámite en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña el 13/11/2012; ese proceso núm. 402/12 terminó en sentencia del 18/06/2013 estimatoria de la pretensión y en la que se condena al demandado rebelde como administrador responsable solidario de DIRECCION000 a abonar a la parte actora 250.605,86 euros, más los intereses. A instancia de los actores y en pieza separada cautelar, por auto del 20/03/2013 se había declarado el embargo preventivo de varias fincas del inculpado Jon, entre ellas las parcelas nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número 3 y que aparecían a esa fecha a nombre de Jon, al no haber inscrito los acusados la aportación de 2009 a DIRECCION001; también el 100% en pleno dominio del piso NUM010 de DIRECCION007(finca registral NUM011),una plaza de garaje en DIRECCION007 (finca registral NUM012 del tomo NUM013),y el derecho real de usufructo sobre la vivienda NUM006 del nº NUM014 de la c/ DIRECCION008 de A Coruña(finca registral NUM015, tomo y libro NUM016). Fue incoado el expediente de ejecución de título judicial NUM017 para la efectividad de la condena.
Con el propósito de salvar esos bienes de la ejecución y malograr el pago de la deuda contraída con el matrimonio Nicolas- Rosana, los acusados idearon y pusieron en práctica un plan de transmisiones o enajenaciones de los bienes o su titularidad, y, de esta manera, las fincas registrales NUM000 y NUM001 se pusieron a nombre de DIRECCION001 (vid. apartado 1º) frenando la realización del crédito frente a Jon, el piso de ese acusado en DIRECCION007 ( NUM011) pasó a ser de sus nietos según escritura de mejora del 27/02/2013, y en relación con el piso de la calle DIRECCION008 de A Coruña de 147 m2 (adquirido por Jon en 2007) se estipuló el 25/09/2009 entre los cuatro acusados y ante notario un pacto sucesorio de mejora que hizo a cada uno de los hijos Moises, Manuel y Leovigildo titulares de 1/3 parte de la nuda propiedad, con reserva del 100% en usufructo vitalicio para el encartado Jon (y su esposa Dª Verónica), inscribiéndose el 20/11/2009.
A día de hoy, los Sres. Nicolas y Rosana no han percibido cantidad alguna de lo debido a resultas de los contratos de marzo de 2006 y abril de 2007, en los términos refrendados por las decisiones de la jurisdicción civil antes indicadas.
2º) Condenamos al acusado Manuel, como autor responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido y concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de dos años, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 14 meses a cuota diaria de 10 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 20 euros impagados), así como al abono de 1/16 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
3º) En concepto de responsabilidad civil, declaramos la nulidad del Decreto del Secretario Judicial (LAJ) del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña de 03/08/2014 en el procedimiento 103/11 por el que se adjudicó a DIRECCION001 la finca registral NUM007, del pacto sucesorio de mejora del 25/09/2009 relativo al piso de la c/ DIRECCION008 de A Coruña finca registral NUM015, y de la aportación de las fincas registrales NUM000 y NUM001 de Jon a DIRECCION001. De no ser posible alguna de estas anulaciones, los acusados Jon, Justino, Leovigildo y Manuel deberán indemnizar a los querellantes D. Nicolas y Dª Rosana en 250.974,08 euros, con responsabilidad subsidiaria de las sociedades DIRECCION000, DIRECCION002 y DIRECCION001, y con aplicación de los intereses legales moratorios.
4º) Absolvemos a los acusados Jon, Justino, Leovigildo y Manuel de los restantes delitos de estafa y apropiación indebida imputados por la acusación particular, con declaración de oficio de la parte restante de las costas procesales.
Motivos aducidos en nombre de los recurrentes Jon y Justino:
Motivos aducidos en nombre del recurrente Leovigildo:
Motivos aducidos en nombre del recurrente Manuel:
Fundamentos
RECURSO Jon y Justino
El motivo se fundamenta en las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio oral ( art. 786.2LECrim) que, a juicio de los recurrentes, no se han resuelto de manera motivada por el tribunal 'a quo', solamente 'in voce' en la sesión del 12-2-2020 y posteriormente en la sentencia, antecedente de hecho sexto, ratificando aquella motivación.
Por diligencia de ordenación de 31-10-2019 se señaló el inicio de las sesiones del juicio oral para los días 12 y 13-2-2020, y en dicha diligencia se ponía en conocimiento de las partes que realizadas las gestiones para la localización de dicho testigo, éste se encontraba en paradero desconocido.
Por escrito de 7-11-2019 la parte manifestó que la citación del testigo era fundamental para la defensa de los acusados. Por providencia de 9-12-2019 se acordó no acceder a lo solicitado por la parte, dejando sin efecto la citación del testigo.
Contra dicha providencia se formuló recurso de súplica señalando que la citación de dicho testigo era fundamental para su derecho de defensa, dada su condición de administrador de derecho y de hecho de DIRECCION000.
Por auto de 3-2-2020, del nuevo Ponente designado por providencia de 24-1-2020, se acordó librar oficio a la Policía Nacional para que actualizasen las gestiones de localización del testigo Darío y si es posible ser citado para las sesiones del juicio oral, en el entendimiento de que si el próximo día 7-2-2020 no consta su resultado positivo, se tendrá por infructuosa la gestión y cabrá estar, en su caso, a lo prevenido en el art. 730LECrim.
El recurrente insiste en la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, causante de indefensión.
En efecto, como hemos dicho en sentencia 655/2020, con cita de las ss. 771/2006, de 18-7, y 181/2007, de 7-3, 'la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, la vulneración que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de 'pertinente'. Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas 'rechazando las demás' ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).
No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.
Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que 'el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de 'pertinentes', porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales'. Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: 'pertinencia' es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi'; 'relevancia' existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).
Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.
Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.
La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)".
Sin olvidar que las circunstancias y consecuencias de la inasistencia, a efectos de la suspensión del juicio, art. 746.3LECrim, deben ser ponderadas en cada caso en función de las características del hecho, la actividad desplegada por el tribunal en la búsqueda y citación del testigo y la posibilidad de salvaguardar las exigencias constitucionales sobre las formalidades y garantías que deben presidir el proceso penal. Para determinar la trascendencia de la declaración de un testigo, hay que ponderar lo que se le iba a preguntar por la parte que lo propuso y el análisis de la prueba de cargo que valoró el tribunal de instancia para condenar. Solo si la prueba testifical no practicada por la incomparecencia de los testigos y por la negativa del tribunal a suspender hubiera de considerarse necesaria para la correcta valoración de los hechos y sus consecuencias, habría que entender que el órgano judicial actuó contraviniendo lo dispuesto en el art. 24.2CE ( STC 29- 4-92). La pertinencia de la prueba -requisito de su admisión- no conlleva la necesidad que dice el art. 746.3LECrim, pues si el tribunal se consideraba suficientemente informado con la prueba practicada para formar juicio completo sobre los hechos, no debe prescribir medida que, como la suspensión del juicio oral, ocasionarían dilaciones injustificadas del proceso ( STC 206/94, de 11-6).
En definitiva, para acordar la suspensión tienen que cumplirse cuatro requisitos formales:
1º) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en caso de testigos -como sucede en el caso actual- debe concretarse en su proposición nominativa en el escrito de calificación provisional, con designación de apellidos y circunstancias personales.
2º) Que dicha prueba hubiera sido declarada pertinente por el tribunal y, en consecuencia, programada procesalmente.
3º) Que ante la decisión de no suspensión, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno con el adecuado reflejo en el acta.
4º) Que, tratándose de testigos, la parte haya solicitado consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio ( STC 51/90, de 26-3; y de esta Sala Segunda TS 1006/98, de 11-9).
Los recurrentes detallan el siguiente iter procesal:
- En fecha 13 de febrero de 2013, la representación procesal de Dª. Rosana y D. Nicolas interpuso QUERELLA CRIMINAL por un 'supuesto' Delito de Estafa en relación con un Delito de Insolvencia Punible, Delito de Estafa, Delitos Societarios, Delito de Insolvencia Punible contra mis representados, D. Jon y D. Justino, así como contra DIRECCION001. (Escrito de Querella que obra al Folio 1 a 19 de los Autos).
- En septiembre y octubre de 2013 se tomó declaración al imputado D. Jon y al imputado D. Justino, respectivamente, sobre los hechos objetos de querella. (Declaraciones que obran al Folio 371 a 373 y al Folio 390 a 394 de los Autos).
- En fecha 17 de octubre de 2013, la representación procesal de Dª. Rosana y D. Nicolas interpuso UNA AMPLIACIÓN DE LOS HECHOS DE LA QUERELLA contra los ya querellados, D. Jon y D. Justino, así como contra D. Manuel, D. Leovigildo y DIRECCION001., por Cuatro 'supuestos' Delitos de Insolvencia Punible o Alzamiento de Bienes de los art. 257.1 y 2 CP, en su modalidad agravada y recogida en el art. 257.4 CP y un Delito de Estafa del art. 251bis y de apropiación indebida del art. 252 CP. (Escrito de Ampliación de Querella que obra al Folio 394 a 399 de los Autos).
- De la citada Ampliación de la Querella no se le dio traslado a D. Jon y D. Justino, y por supuesto tampoco se les tomó declaración dentro de la fase de instrucción sobre los hechos contenidos en la misma, hechos por los cuales posteriormente han sido condenados.
- En fecha 3 de junio de 2015, se dictó Auto transformando las Diligencias Previas 571/2013 a Procedimiento Abreviado 80/2015 por si los hechos imputados a la Entidad DIRECCION001. a D. Jon, D. Justino, a D. Manuel y a D. Leovigildo fuesen constitutivos de un delito de Insolvencia Punible. (Auto transformación que obra al Folio 1190 a 1193 de los Autos).
- En fecha 9 de junio de 2015 -posterior al Auto de transformación de fecha 3 de junio de 2015- el Fiscal presenta un escrito en el que se dice textualmente: '... no se amplió la declaración de los inicialmente querellados (mis defendidos) por los hechos que aparecen en la ampliación, lo que resulta imprescindible en caso de dirigirse una acusación frente a los mismos por esos nuevos hechos, es decir, por las diversas transmisiones que se hicieron de bienes de Jon y de DIRECCION002 a favor de DIRECCION001 o de los imputados'. (Escrito que obra al folio 1196 y 1197 de los Autos).
- En fecha 10 de junio de 2015, la acusación particular formula Recurso de Reforma contra el Auto de fecha de 3 de junio de 2015 de Transformación de las Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado, solicitando también en su alegación quinta la práctica de diligencias complementarias, entre ellas, que se le tome declaración a D. Jon y a D. Justino, respecto a los hechos imputados en el escrito de fecha 17 de octubre de 2013 (ampliación de la querella). (Tal recurso obra al Folio 1212 a 1216 de los Autos).
- En fecha 5 de octubre de 2015 la Instructora dicta Providencia en la que acuerda, entre otros extremos, que:
'no ha lugar a la declaración de los imputados por no ser el momento procesal oportuno'.
- En la misma fecha de 5 de octubre de 2015, la Instructora dicta un Auto en cuya Parte Dispositiva se acuerda expresamente:
'SE ACCEDE A LA PRACTICA DE LAS DILIGENCIAS COMPLEMENTARIAS solicitadas por el Ministerio Fiscal consistente en remitir exhortos a los Juzgados de lo Mercantil nº 1 y 1ª Instancia nº 7 a fin de que se remita testimonio de los particulares que indica el Ministerio Fiscal en su escrito en el que se le solicitan Diligencias Complementarias (folios 1196 y 1197 de la causa).
SE DENIEGA LA PRACTICA DE LAS SIGUIENTES DILIGENCIAS solicitadas por la Procuradora D./Dña. MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GONZÁLEZ en representación de Nicolas, Rosana, toda vez que no se considera necesario unir la totalidad de los testimonios solicitados. En cuanto a las declaraciones solicitadas en el punto 4, no ha lugar dado que ya han sido tomadas las oportunas declaraciones...'
Referida resolución no fue recurrida por ninguna de las partes aquietándose con la misma.
- El 19-2-2016 la Instructora amplió la parte dispositiva del anterior auto de 5-10-2015 al entender que sí había acordado la toma de declaración a los hoy recurrentes sobre los hechos de la ampliación de la querella, si bien no se hizo constar en dicho auto, y citó a declarar sobre los hechos objeto de la ampliación de la querella a Jon y Justino en fechas 16-3 y 6-4-2016, acogiéndose éstos a su derecho a no prestar declaración.
En primer lugar, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está obligado a determinar dentro de la fase de instrucción (haya dirigido ab initio o no las diligencias previas) quien sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible, cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa y tomarle declaración con el objeto de indagar, no solo dicha participación, sino también que el imputado (hoy investigado) sea oído por la autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en las diligencias.
De la anterior afirmación se desprende, en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputada, puesto que, de otro modo, se podrían producir en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellas del juicio oral, aun cuando no hubieran gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.
En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la instrucción es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 y 777LECrim) en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinar 'las personas que en él hayan participado', función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento, y que en el procedimiento penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues de lo contrario, las partes acusadoras serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de la defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la 'penalidad' del juicio oral ( STC 15-11-90).
Por ello es doctrina consolidada del TC la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia:
a) En primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado imputado, de suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso ( art. 299LECrim) para lo cual ha de regir también en este proceso una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación.
b) En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de realizarse en este proceso penal y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo en casos de archivo o sobreseimiento), al menos, sin haber puesto el Juez de Instrucción en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y haberle permitido su exculpación en la primera comparecencia prevista en el art. 775 LECrim (antiguo art. 789.4).
c) No se debe someter al inculpado al régimen de las declaraciones testificales cuando de las diligencias practicadas pueda facilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de los hechos punibles, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier medida o acto de imputación formal ( art. 118LECrim) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación, se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de considerarse contraria al art. 24CE y por ende acreedora de la sanción procesal de la prueba 'prohibida' ( art. 11 LOPJ) ( SSTC 19- 4-, 3-5- y 20-9-93; 149/1997, de 29-9; y SSTS 1027/1994, de 17-5; 1594/1994, de 17-6; 199/96, de 8-3; y 1532/2000, de 9-10).
Siendo así, ninguna indefensión se les ocasionó al tener la oportunidad de declarar y defenderse de los hechos imputados y por los que se formuló acusación.
En efecto, tal como hemos señalado en SSTS 441/2020, de 9-9; 655/2020, de 3-12; y 111/2022, de 10-2, es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): 'el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)'. Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que 'Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º) '.
En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95).
Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección; y f) que es carga de quien la alega su acreditación.
En el caso que nos ocupa, consta que los acusados fueron informados de los delitos por los que eran investigados y pudieron declarar sobre ellos (16-3 y 6-4-2016), en el auto de transformación se había ordenado ya proceder por tales hechos, el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon su acusación por los dos delitos por los que resultan ahora condenados y el Juez de Instrucción, a la vista de la acusación, dictó el correspondiente auto de Juicio Oral.
En definitiva, se garantizó tanto el derecho de defensa en esas fases previas como en la valoración judicial sobre la fundabilidad de la acusación.
Ciertamente, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -como hemos dicho en STS 712/2021, de 22-9, con cita s. 60/2008, de 26-5-, la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).
En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).
En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2, 143/2009 de 15.6, precisan que 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.
Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC. 87/2001 de 2.4). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3, 33/2003 de 13.2, 299/2006 de 23.10, 347/2006 de 11.12).
Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7, 1278/2009, de 23-12; 313/2007, de 19-6; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( s. T.S. 7/12/96); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91). 'los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '( SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'.
En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.
La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: ' Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99).
Pero esto no significa que el Tribunal haya de convertirse en absoluto esclavo, también en sus detalles, del relato fáctico presentado por la acusación. Ésta puede ser más genérica y la sentencia más concreta. Es imprescindible que exista acoplamiento o ajuste en lo esencial pero no la similitud que brinda un espejo. Es decir, la condena ha de tener su correspondencia en la acusación; debe ser reflejo aunque solo sea parcial, de aquélla (entre otras STS 326/2013, de 1 de abril).
Leemos en la STS 977/2012, de 30 de octubre:
'El principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de diciembre proclama a este respecto: '.... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio'. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre).
La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero y 95/1995, de 19 de junio).
En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre y la ya citada 228/2002).
Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación'.
Los déficits en el relato fáctico de las acusaciones no podrían ser subsanados por el Tribunal sin traicionar su posición de neutralidad e imparcial pasividad. Si lo hace, abandonaría su papel institucional de árbitro en un debate contradictorio entre partes, convirtiéndose en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas.
El principio acusatorio presupone el derecho de defensa y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, (principio de contradicción). En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por acusación y defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de Mayo; 17/1988, de 16 de Febrero y 95/1995, de 19 de Junio).
Fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de Diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de Febrero; 225/1997, de 15 d Diciembre; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002).
Lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente y esto ha de enfatizarse ahora) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa -y reiteramos ahora palabras de la STC 347/2006- que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta en lo esencial de los hechos. Sí puede enriquecerlos en cuestiones accesorias o especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos. Introducir una narración adornada con más detalles de los que expuso la acusación si no se altera el contenido fáctico nuclear no enturbia el derecho a ser informado de la acusación.
La STS 572/2011, de 7 de junio, no consideró que el deber de congruencia supusiese óbice para que la Audiencia recogiese como hechos probados varios episodios de ocupación de droga que no eran mencionados por el Fiscal en su escrito de acusación. Razona así:
'En el presente caso, el debate se ciñe a los hechos, se dice por el recurrente que en los hechos probados de la sentencia se hizo referencia a hechos --los tres ya indicados-- que no estaban en la calificación del Ministerio Fiscal. En relación a esta concreta cuestión la doctrina de esta Sala, singularmente contenida en las recientes SSTS 1328/2009 de 30 de Diciembre y 523/2010 de 1 de Junio, es clara y contundente en el sentido de que no se produce tal vulneración cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en el relato más amplio del Ministerio Fiscal porque ello no supone la introducción de hechos nuevos, sino la concreción de los hechos ya incluidos en el escrito acusatorio.
Dicen las sentencias citadas:
'.... La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado....'.
Pues bien, a la vista de la doctrina expuesta, y dando respuesta a la denuncia que da vida el motivo que se comenta, verificamos en este control casacional que los tres párrafos incluidos en el relato de hechos de la sentencia solo constituyen una concreción de los mismos hechos que narró el Ministerio Fiscal en su escrito acusatorio, definitivo...'.
En síntesis el supuesto contemplado por la resolución parcialmente transcrita consistía en la descripción de unos concretos actos de venta concretando la genérica acusación del Fiscal de venir dedicándose a la venta al menudeo de droga.
El discurso se cierra con esta conclusión:
'Hay que recordar que el relato de hechos probados de toda sentencia, es el juicio de certeza al que llega el Tribunal sentenciador como conclusión de toda la prueba de cargo y de descargo practicada. Ello no convierte al Tribunal en un amanuense que deba seguir al pie de la letra el relato del Ministerio Fiscal, sino que en el relato fáctico, (con la sola limitación de no narrar hechos distintos) puede incluir detalles o relatos secundarios con objeto de ser más respetuosos con la verdad material de lo ocurrido'.
La STS 1057/2011, de 20 de octubre abunda en esas ideas: '... en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente, como se ha dicho, es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.
'Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo'.
En esta línea, y en lo que al caso presente interesa, el Tribunal Constitucional ha destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación.
Y es lo cierto que en el caso presente ninguna indefensión se ha producido, pues, ciertamente, acusado y letrado de éste enfocaron perfectamente la defensa en el Juicio Oral sabiendo que se le acusaba de un delito de tráfico de drogas, lo que conlleva necesariamente, que conocían el propósito que impulsaba la conducta del acusado al ser imputado de ese delito, y que, efectivamente, la línea defensiva se extendió también al elemento subjetivo del injusto, sobre el propósito de transmisión de la droga'.
La consulta de la STC 14/1999, de 22 de febrero es también ilustrativa. Su mención servirá de punto final a este recorrido jurisprudencial:
'La segunda de las quejas ahora analizadas considera que la Sentencia de instancia dictada por el Tribunal Militar Central introdujo en su fundamentación ciertas adiciones al relato fáctico de los hechos que se le imputan, que, en su opinión, suponen una lesión de uno los elementos configuradores del principio acusatorio, concretamente el que exige una determinada correlación entre el debate procesal y el fallo, a fin de evitar quiebras en el principio de contradicción...
Es cierto que este Tribunal ha incluido entre las garantías constitucionales del art. 24.2 la necesidad de correlación entre el debate procesal y el fallo. Así, en la STC 17/1988, fundamento jurídico 5º, expresamos no sólo que el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso penal, y que ha de tener oportunidad de defenderse frente a ella, sino que además (y para que la tutela sea efectiva) el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la correspondiente defensa. Ello significa que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia, puesto que el juzgador penal queda vinculado, en su decisión, por la pretensión penal de la acusación. Sobre los términos de ésta habrán de versar, pues, tanto los alegatos de la defensa como el fallo de la Sentencia correspondiente. Y se precisó también que la acusación y el debate procesal han de versar tanto sobre los hechos considerados punibles que se imputan al acusado como sobre la calificación jurídica de esos hechos, de manera que el acusado tenga la oportunidad de defenderse, pronunciándose, no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación, sino también sobre su ilicitud y punibilidad ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, fundamento jurídico 4º, 105/1983, de 23 de noviembre, fundamento jurídico 3 , 189/1988, fundamento jurídico 3º; 205/1989, fundamento jurídico 2º; 153/1990, fundamento jurídico 4º; y 11/1992, fundamento jurídico 3º).
Sin embargo, hemos de afirmar que la cuestionada adición, consistente en especificar en la fundamentación de la Sentencia de instancia que el recurrente estaba supervisando relaciones de material y otra documentación, no supone alteración alguna de los términos del debate procesal ni de los hechos que justificaron la resolución sancionadora, que siempre se ciñó a la presencia sin autorización del interesado en las dependencias cuyo acceso tenía vedado. La argumentación añadida que aquí se cuestiona no implica desviación alguna respecto del relato fáctico y la justificación que están en la base de la sanción impuesta'.
Recapitulando, el Tribunal está facultado para, a la vista de su propia valoración de la prueba desplegada, introducir alteraciones, en el relato propuesto por la acusación, así como insertar elementos fácticos que hayan sido objeto de debate y enriquezcan la narración. Lo irrenunciable es que se respete el hecho en lo nuclear, que no se mute su identidad básica, que no se introduzcan actos (conductas relevantes penalmente) distintos de los aportados por la acusación.
En el caso presente, los recurrentes se limitan a reproducir jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance del principio acusatorio y las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y la acusación particular, pero sin precisar qué hechos acogidos por el tribunal en el relato de hechos probados no hubiesen sido recogidos por las acusaciones ni objeto de debate en el juicio oral.
Entiende la parte que no existe en todo lo tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 1 de A Coruña indicios incriminatorios de ningún ilícito penal, para adentrarnos en la jurisdicción penal, ya que correctamente se ha desarrollado en la jurisdicción civil y mercantil.
El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.
El primero se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.
El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:
a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.
b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.
Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.
La STS 1484/2004, de 28-2-2005, resulta clarificadora al precisar que: 'En todo caso, se debe señalar que el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación, lo que, en este caso, ni siquiera se podría plantear.'
Denuncia la ausencia de motivación en relación con sus alegaciones sobre la inexistencia de los ilícitos penales de insolvencia punible y estafa procesal, falta de motivación que se ahonda aún más en las cuestiones previas reseñadas ( art. 786.2LECrim).
Las SSTS 712/2021, de 22-9; y 24/2020, de 1-2, recogen la doctrina del TC en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6).
Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.
En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:
a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11).
b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7).
El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.
En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).
Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.
En efecto esta Sala Segunda, por todas STS 771/2002, de 26-4, ya declaró que 'sin duda puede hablarse de un nuevo modelo constitucional de proceso en la medida en que la Constitución ha establecido las líneas maestras y los principios a los que han de acogerse los tribunales, cualesquiera que sea el orden jurisdiccional de sus actuaciones. Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita ante un Tribunal la resolución de su litigio se vertebra por el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
En relación a la primera, como precipitado del juicio de justicia efectuado por el tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el art. 120.3 CE es tajante cuando así lo manifiesta, lo que se reitera en el art. 248 LOPJ'.
Motivación que, como es doctrina consolidada de esta Sala, entre otras SSTS 2505/2001, de 26-12, 715/2012, de 19-4, opera en una triple dirección:
a) Motivación fáctica, relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados, así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.
Al respecto debemos recordar que todo juicio es un decir y contradecir, y por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, aspecto este último que resulta de la mayor importancia cuando la naturaleza de las prueba sea documental -en el sentido casacional del término- en razón a que frente a ellas esta Sala casacional se encuentra en idénticas condiciones que el Tribunal sentenciador, lo que posibilita el control de la razonabilidad de la argumentación, así como en relación a la prueba indiciaria por el mayor grado de subjetivismo que esta encierra.
b) Motivación jurídica relativa a la traducción jurídico-penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo como a la participación de las personas que en ellos hubiesen intervenido y circunstancias que pudieran concurrir.
c) Motivación decisional, es decir, de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivo enjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de la pena, extremo que ha sido resltado en el vigente Código Penal, en el art. 66 párrafo 1º. También integra la motivación decisional los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, que en su caso pudiera declararse - art. 115 CP-, costas procesales y circunstancias accesorias - arts. 127 y 128 CP-.
En definitiva, la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de la sentencia constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a l a ley, permite conocer las prueba en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las consecuencias legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.
En palabras del Tribunal Constitucional 'exige ponderar solamente los distintos elementos probatorios pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 148/2009, de 15-6; 187/2006, de 19-6)'.
No deben juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo. Cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones normativas, afirmándose que en el procedimiento se han vulnerado sistemáticamente preceptos constitucionales, la consecuencia inicial era la inadmisión a trámite del recurso, y en este momento procesal, su desestimación.
No obstante, en la actualidad la doctrina jurisprudencial ya no es tan exigente en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales que rodean al recurso de casación. El incumplimiento de dichos requisitos (por ejemplo el ya expuesto de la no separación de motivos) que daba lugar a la inadmisión, hoy en día la jurisprudencia transciende de las cuestiones formales de carácter accesorio y atiende a las cuestiones materiales, y esto da lugar a que la admisión/inadmisión se centre en el contenido de los recursos en relación con los arts. 847, 848, 849, 850, 851 y 852LECrim, en otras palabras, la resolución de inadmisión estará relacionada con el cumplimiento de lo establecido en los indicados preceptos y no en aquellas cuestiones formales.
Pretensión inaceptable.
Hemos dicho en SSTS 196/2014, de 19-3; 415/2017, de 17-5; 152/2018, de 2-4; 744/2021, de 5-10; 899/2021, de 18-11; 46/2022, de 20-1; 146/2022, de 17-2, que la reforma introducida por LO 5/2010, de 22-6, añadió una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.
El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.
La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).
Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.
La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.
En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).
Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.
En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.
Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'.
Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.
Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.
Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.
Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.
En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).
Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.
En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.
Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.
En cuanto a la consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida 'extraordinaria' en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.
En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).
En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.
Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años).' Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.
Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.
'Aunque los Letrados de los acusados olvidaron precisar tiempos de paralización procesal ( SSTS 19/01/2016 y 18/10/2017) y el gravamen consiguiente (en realidad, el perjuicio se presume), lo cierto es que la pertinencia en la aplicación del artículo 21.6ª del Código Penal surge, de plano, si subrayamos que abstracción hecha de la ampliación de querella, la computación desde las declaraciones en concepto de investigados, los recursos interlocutorios y la renuncia a comparecer de un imputado- la causa ingresó en la Sección de enjuiciamiento el día 8 de enero de 2018 y han transcurrido algo más de dos años hasta la decisión.
La doctrina legal interpretativa de la atenuante (vid. SSTS 07/05/2013, 19/03/2014, 14/09/2016, 31/01/2017, 19/11/2019, 03/12/2019 y 23/01/2020) fundamenta la cláusula en la compensación del daño causado por el retraso no debidamente proporcionado que comporta una merma del derecho al plazo razonable. En el caso, procesalmente nacido el NUM018 del 2013, ni las deficiencias de la organización judicial ni la conocida sobrecarga o exceso de trabajo pueden justificar, frente a los acusados, la demora mencionada y negar su secuela individualizadora en el marco del artículo 66.1.1ª del Código Penal.'
Razonamiento acertado por cuanto la aplicación de la atenuante como simple, dada la duración de la causa, pero al no constar -la recurrente no los señala- periodos concretos de paralización y tratarse de una causa de cierta complejidad, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podrá operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora, entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la gradación que la recurrente postula, reservada, como hemos dicho, para supuestos de extremada y excepcional intensidad. Otra cosa nos avocaría aun desajuste del sistema de penas previsto en el Código Penal para los distintos tipos. 'Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias' ( SSTS 668/2016, de 21-7; 355/2018, de 16-7).
Queja inasumible.
No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de esta Sala se muestran radicalmente exigentes en otros aspectos, aplicando sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado, otras más recientes por el contrario, admiten que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a 400 euros, y la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.
En efecto, el art. 50.5 CP señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Pero con ello no se requiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es además, desproporcionado, sino unicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse ( SSTS 201/2014, de 14-3; 434/2014, de 3-6; 572/2019, de 25-11).
Señala que la sentencia recurrida -siguiendo la tesis del Ministerio Fiscal- declara probado (ver hecho probado tercero):
'La sentencia pronunciada el 25/02/2010 en el procedimiento ordinario 752/08 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña declaró que el Sr. Darío y la mercantil ' DIRECCION002' son responsables personal y solidariamente de las obligaciones de DIRECCION000 al concurrir causa legal de disolución e incumplimiento de los deberes legales del administrador; asimismo, se les condenó a pagar a D. Nicolas y Dª Rosana la suma de 250.974,08 euros(principal establecido en la anterior sentencia, más intereses y costas). En ese litigio se formó pieza separada de medidas cautelares nº 761/2008, con el dictado del auto de 21/01/2009 en que se acordó el embargo preventivo de la nave inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de A Coruña, finca NUM007 (folio NUM008 del Libro NUM009), propiedad de la codemandada ' DIRECCION002'. El 15/12/2011 el inmueble es tasado en 2.269.610,38 euros (con la carga de una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Galicia de 613.589,62 eur.) en el expediente de ejecución de títulos judiciales 9013/10 del Juzgado de lo mercantil mencionado y de cara a su subasta.
Fue a partir de aquella resolución judicial de 2010 cuando los acusados Jon, Justino, Manuel y Leovigildo decidieron actuar sobre sus bienes propios para situarlos fuera del alcance de los acreedores Sres. Nicolas y Rosana y evitar el cobro de las cantidades reconocidas judicialmente.'
Asimismo, en el hecho probado cuarto establece las supuestas maquinaciones llevadas a cabo entre los cuatro acusados a fin de evitar el cobro de las cantidades adeudadas por DIRECCION002 a los querellantes, en concreto:
'Con el propósito de salvar esos bienes de la ejecución y malograr el pago de la deuda contraída con el matrimonio Nicolas- Rosana, los acusados idearon y pusieron en práctica un plan de transmisiones o enajenaciones de los bienes o su titularidad, y, de esta manera, las fincas registrales NUM000 y NUM001 se pusieron a nombre de DIRECCION001 (vid. apartado 1º) frenando la realización del crédito frente a Jon, el piso de ese acusado en DIRECCION007 ( NUM011) pasó a ser de sus nietos según escritura de mejora del 27/02/2013, y en relación con el piso de la calle DIRECCION008 de A Coruña de 147 m2 (adquirido por Jon en 2007) se estipuló el 25/09/2009 entre los cuatro acusados y ante notario un pacto sucesorio de mejora que hizo a cada uno de los hijos Justino, Manuel y Leovigildo titulares de 1/3 parte de la nuda propiedad, con reserva del 100% en usufructo vitalicio para el encartado Jon (y su esposa Dª Verónica), inscribiéndose el 20/11/2009.'
A continuación refiere documentos obrantes en los autos, que señala como particulares en el motivo octavo que, a su juicio, acreditan la indebida aplicación del art. 257.1 CP:
- Certificación relativa a la ampliación de capital de la Sociedad DIRECCION001., inscrita el 3-11-2009, emitida por el Registro Mercantil de A Coruña, por la que en fecha 29-10-2009, se acordó ampliar el capital social de DIRECCION002 en 70.434 € con la emisión de 234 participaciones sociales, con aportación de las fincas registrales NUM000 y NUM001, que pertenecían con carácter ganancial a Jon y a su mujer Verónica.
Por tanto tal ampliación se produjo 4 meses antes de la fecha que se fija en los hechos probados como la que los otros acusados decidieron actuar sobre sus bienes propios para salvarlos de los acreedores y evitar el cobro del Sr. Nicolas y Sra. Rosana, de las cantidades reconocidas el 25-2-2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña.
- Certificación emitida por el Registro de la Propiedad nº 1 de A Coruña, relativa a la finca registral nº NUM015, objeto del pacto sucesorio llevado a cabo el 25-9-2009, que tuvo acceso al Registro el 20-11-2009, es decir, 5 meses antes de la referida sentencia de 25-2-2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña.
- Dictamen Pericial Económico 9-7-2019, emitido por D. R. Inocencio, acreditativo de que la finca NUM011, a la fecha de emisión del dictamen, seguía siendo propiedad de Jon.
Considera, por ello, que este recurrente no ocultó bien alguno y que esos bienes son suficientes para cubrir el importe de la deuda. Así, destaca que con el escrito de querella de 13-2-2013 se acompañó como documento nº 26, notas simples registrales de fincas inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de A Coruña, en un total de 11 fincas, por lo que a partir de 25-2-2010, fecha en que fue condenada DIRECCION002 al pago de la deuda que mantenía DIRECCION000 con los querellantes, Jon no hizo ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, simulación fraudulenta de créditos, o cualquier actividad que sustraiga los propios bienes al destino solutorio al que se hayan afectos.
Sintetizaban las SSTS 659/2018, de 17-12; y 518/2017, de 6-7, con cita de otros precedentes, los elementos del delito de alzamiento de bienes en los siguientes: La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. En tercer lugar un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.
Tiene declarado esta Sala en relación al delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, como es exponente la Sentencia 138/2011 de 17 de marzo, que ese delito constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.
Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.
Exige como resultado este delito, recordaba la STS 518/2017 de 6 de julio, una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. De modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.
Es presupuesto del tipo la existencia de una obligación jurídica válida, aunque no es preciso que esté vencida ni sea de momento exigible. En palabras de la STS 821/2017 de 13 de diciembre, que resolvió sobre unos hechos similares a los que ahora nos ocupan 'Nada obsta, nacida la obligación, aunque no sea pura, conductas del obligado tendentes a ocultar su patrimonio, para eludir el pago el acreedor, en el caso de que llegara a ser exigible. Dicho de otro modo, es cuestión pacífica desde hace tiempo (vd. entre otras: SSTS 656/1990, de 26 de febrero; 2471/1991, de 4 de julio; 2692/1992, de 11 de septiembre), que la obligación no tiene que ser vencida y exigible, pues igualmente se pone en peligro el patrimonio del acreedor cuando antes del vencimiento de la obligación ya nacida, el deudor oculta los bienes. Basta que esa conducta sea apta para alcanzar el objetivo de burlar las expectativas de los acreedores.
Baste recordar que 'alzarse' con los bienes, en el DLE (antes DREA), significa delito que comete quien hace desaparecer u ocultar su fortuna para eludir el pago a sus acreedores; y de forma coincidente, para la doctrina científica, en clásica definición, aquel acto de disposición sobre los propios bienes orientada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar sus créditos, que hubieran podido satisfacerse sobre esos bienes. Es decir, la exigencia inexcusable es la existencia de una obligación, no su vencimiento y exigibilidad.
En nuestro caso, la cantidad obtenida por la entidad que administraba el recurrente como consecuencia de la ejecución provisional instada, no fue adquirida de modo 'puro', sino sometida a condición resolutoria, pues la revocación en apelación de la sentencia de primera instancia provisionalmente ejecutada, conllevaba la extinción del derecho obtenido con la entrega del importe de la ejecución provisional y su obligación de devolverlo. Extremos estos de los que era conocedor el acusado, pues consta en el relato de hechos que se hizo la advertencia del artículo 533.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor del cual, 'si el pronunciamiento provisionalmente ejecutado fuere de condena al pago de dinero y se revocara totalmente, se sobreseerá por el Secretario judicial la ejecución provisional y el ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado'.
Bien entendido que para la consumación del delito no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados, ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud ha colocado su patrimonio -en especial los bienes de mayor valor- en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 163/2006, de 10-2; 1101/2007, de 27-12; 51/2017, de 3-2).
Sostiene que el Fiscal tanto en su escrito de acusación como en las conclusiones definitivas siempre sostuvo que el sujeto pasivo engañado había sido el Juzgado de lo Mercantil en la tercería de mejor derecho, supuesto de estafa propia, y entiende que si en el mismo escrito el Ministerio Fiscal establece que en fecha 1-7-2011 la entidad DIRECCION001 adquirió un crédito que un tercero Gumersindo tenía contra DIRECCION002, en ningún momento niega la realidad del crédito por lo que cuando aquella sociedad DIRECCION001 interpone demanda de tercería de mejor derecho al amparo de ese crédito que había adquirido, no está manipulando las pruebas en que pretende fundar sus alegaciones o empleando un fraude procesal análogo, provocando error en el Juez, llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o tercero. Si la finalidad última es legítima, como es el cobro de una deuda existente anterior, faltaría el ánimo de aprovechamiento ilícito y por tanto no es estafa procesal.
Insiste en que las acusaciones incardinaban los hechos cometidos dentro del tipo delictivo de la estafa procesal impropia al entender que el engañado fue el tercero (los querellantes) y no el Juez o Tribunal, lo que supone infracción del deber de congruencia con el principio acusatorio.
Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.
En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.
Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6, 758/2006, de 4-7; 754/2007, de 2-10; 603/2008, de 10.10; 1019/2009 de 28-10; 35/2010, de 4-2; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.
La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3; 238/2003, de 12-2; 348/2003 de 12-3; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.
Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.
El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.
Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.
En este sentido la STS 1743/2002 de 22-10 en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.
Ese es ciertamente el criterio mantenido por esta Sala, como son exponentes las sentencias 595/1999, de 22 de abril y 794/1997, de 30 de septiembre, en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250,12º del vigente Código Penal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril, esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.
El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.
En este sentido la STS. 172/2005, precisa en cuanto a la consumación, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.
Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.
La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.
Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 CP).
Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero'.
Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril).
Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.
Hemos de partir de que el tipo no protege al tercero frente a la demanda con causa material injusta, sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella. El tipo identifica esos mecanismos prohibidos con expresa referencia a la manipulación de las pruebas u otros artificios procesales de análogo desvalor y alcance. El tipo penal, se insiste, no castiga estrategias patrimoniales basadas en la mala fe o en la temeridad o en la no revelación de todos los hechos relevantes o en la no proposición o aportación de todos los medios de prueba que pudieran aportar información significativa con relación a la acción ejercitada. Expulsada de la tipicidad por la reforma del CP LO 5/2010, la simulación de pleito, la inconsistencia material de lo que se pretende, o la no aportación de medios de prueba relevantes, podrá suponer, en su caso, la desestimación de la demanda, la condena en costas e, incluso, la sanción penal si, al tiempo no se utilizaron en los términos exigidos por el tipo, los mecanismos procesales fraudulentos para provocar el error del Tribunal (vid. STS 221/2021, de 5-3).
Siendo así, en el hecho probado se recoge expresamente como a partir de la sentencia de 25-2-2010 que declaró a la mercantil DIRECCION002 y a un tercero, responsables personal y solidariamente de las obligaciones de DIRECCION000 y en cuyo procedimiento en la pieza separada de medidas cautelares se acordó el embargo preventivo de una nave, finca registral NUM007, propiedad de DIRECCION002 'cuando los acusados Jon, Justino, Manuel y Leovigildo decidieron actuar sobre sus bienes propios para situarlos fuera del alcance de los acreedores Sres. Nicolas y Rosana y evitar el cobro de las cantidades reconocidas judicialmente.' Añadiendo a continuación que: "De esta forma, el 01/07/2011, la sociedad DIRECCION001 (representada por los acusados Justino y Leovigildo) adquirió notarialmente a cambio de un pagaré de 182.600 euros con vencimiento 30/06/2011 un crédito sancionado procesalmente que fue al principio de 418.000 euros que Gumersindo tenía con los deudores ' DIRECCION002' y Jon y que había sido objeto de un convenio transaccional de 'calendario de vencimientos' entre ese 25/09/2009 y el 28/02/2011, homologado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 en auto de 13/07/2009 (PO 1160/2009).
Con esta cesión de crédito, DIRECCION001 presentó en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña el 07/03/2012 demanda de tercería de mejor derecho contra los Sres. Nicolas y Rosana, contra Jon y contra ' DIRECCION002'(que se allanó), respecto de la embargada finca registral NUM007;cuando iba a realizarse la subasta en la ejecutoria 9013/10 el 09/03/2012, el acusado Justino se presentó en el Juzgado y les comentó a D. Nicolas y Dª Rosana la existencia de ese nuevo procedimiento, determinando que en el acto no intervinieran postores. La sentencia del 16/07/2012 (PO 111/12) estimó la demanda al desconocer la tapada relación entre ' DIRECCION002' y DIRECCION001 que impedía la consideración jurídica de 'tercero' en ésta; los ejecutantes manifestaron al Juzgado en escrito del 17 de septiembre que dada la modificación de las condiciones y circunstancias de la subasta de la finca por causa de esa resolución, renunciaban a su adjudicación, lo que se convalidó en el Decreto del Secretario Judicial del 19/09/2012 (ETJ 9013/2010).
La sentencia de 21/01/2013 de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial (rollo 611/12) estimó la apelación y revocó el fallo de instancia en función de la calificación de 'especial' de la tercería y de que el reconocimiento del crédito de DIRECCION001 provenía del auto de 13/07/2009, posterior a la anotación registral del embargo trabado sobre el inmueble del deudor a instancias de los Sres. Nicolas/ Rosana del 30 de marzo del mismo año. La mercantil DIRECCION001 conseguiría finalmente hacerse con la referida finca según Decreto del 03/07/2014, siendo en la actualidad de ' DIRECCION006'."
Esto es, basa la estafa procesal en que la estimación de la demanda se basó en desconocer el juez de instancia la 'tapada' relación entre DIRECCION002 y DIRECCION001 que impedía la consideración jurídica de 'tercero' en ésta. Razonamiento que es completado en el fundamento jurídico segundo al señalar como la presentación de la demanda es expresión no velada por artificio alguno del ocultamiento al Juez de la identidad entre las partes ( DIRECCION001 e ' DIRECCION002' y Jon) y de la ficción del 'tercero' que legitima la acción, y sólo la conjunción de los principios dispositivo y de aportación de parte propios del proceso civil, del camuflaje o encubrimiento del entramado societario y familiar, del desconocimiento de esa homogeneidad personal y de que, por eso, no se levantara el velo intersocietario para desarticular la maniobra falaz, propició una decisión (folios 485 y siguientes) que, en otras circunstancias, no se habría adoptado.
En la jurisprudencia citada se añade que la 'teoría del levantamiento del velo' establece qué hechos son relevantes para comprobar la tipicidad y en este sentido viene a sostener que las formas del derecho de sociedades, de las que se valga el autor, no son decisivas y que la significación típica de las acciones individuales no puede ser neutralizada por ellas. Por lo tanto, no estamos en presencia de un juicio de valor que reemplace la prueba de los hechos sino de un criterio de verificación de la tipicidad. Por tales razones el levantamiento del velo no roza siquiera el problema de la presunción de inocencia.
En este sentido esta Sala, sentencias 801/2005 de 15 junio, 986/2005 de 21 julio, 165/2006 de 2 de marzo, 1226/2007 15 diciembre, y 974/2012 del 5 diciembre (caso Ballena Blanca) ha declarado, siguiendo la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, sentencia 15 octubre 1927 'la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona 'disregard' y de la germana 'Durchgriff', que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984, verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1987, 5 de octubre de 1988, 20 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1991, 12 de febrero de 1993. La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc.
- Ahora bien, del hecho probado que en la mercantil DIRECCION001 -que fue la que adquirió el crédito y presentó la demanda de tercería de mejor derecho- figuraban como socios los hermanos Justino, Manuel y Leovigildo, y el padre de los mismos Jon, este último a partir de la ampliación de capital de 30-10-2009, siendo los tres hijos administradores mancomunados desde el 22-5-2007. La mercantil deudora DIRECCION002, su único socio es Jon, siendo sus hijos meros apoderados desde 2008.
Por tanto esa identidad entre las partes a que se refiere la Audiencia, al coexistir en una misma persona las cualidades de deudor ( DIRECCION002) y acreedor ( DIRECCION001) no es total, al ser distinta la composición social de las sociedades y con personalidad jurídica propia.
Es cierto que la adquisición del crédito que el tercero - Gumersindo y su cónyuge- ostentaban frente a DIRECCION002, carece de explicación lógica, que no sea -tal como la propia sentencia reconoce- la de situar la nave embargada por los hoy acusadores particulares en la pieza separada de medidas cautelares 761/2008 del procedimiento ordinario 752/2008, y en el que había sentencia condenatoria contra DIRECCION002 de 25-2-2010, fuera del alcance de aquellos y evitar el cobro de las cantidades reconocidas judicialmente, lo que constituye el delito de insolvencia punible, del art. 257.1.2 CP y cuya aplicación sería preferencial conforme el art. 8.1 y 3 CP.
No olvidemos que la adquisición del crédito, cuya existencia no ha sido cuestionada, no fue ficticia, sino que se produjo con abono de precio, las manifestaciones del vendedor en el sentido de que no se pagó en dinero, sino con unas naves, no están recogidas en el hecho probado, y en todo caso no afectarían a la realidad de la transmisión.
El motivo, por lo razonado, deberá ser estimado, con la consiguiente absolución del delito de estafa procesal por el que el recurrente había sido condenado.
- Certificación relativa a la ampliación de capital de la Sociedad DIRECCION001. inscrita en fecha 3 de noviembre de 2011, emitida por el Registro Mercantil de A Coruña. Obra a los Folios NUM019 al NUM020 del Tomo NUM021.
- Certificación emitida por el Registro de la Propiedad Número Uno de A Coruña, relativa a la finca registral nº NUM015, que se corresponde con un piso sito en la Calle DIRECCION008, nº NUM014, NUM006, y que fue objeto del pacto sucesorio llevado a efecto en fecha 25 de septiembre de 2009. Obra a los Folios NUM022 y NUM023 del Tomo NUM024.
- Dictamen Pericial Económico de fecha 9 de julio de 2019, emitido por D. R. Inocencio. Obran los 19 Folios sin foliar de los Autos.
- Certificación Registral emitida por el Registrador de la Propiedad Número Tres de A Coruña, finca registral nº NUM011, aportada dentro del Anexo 4. del Dictamen Pericial Económico, de fecha 9 de julio de 2019, emitido por D. R. Inocencio. Obra en los Autos sin foliar pero puede identificarse por el número de Solicitud ( NUM025) de fecha 2 de julio de 2019.
El motivo deviene improsperable.
No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).
Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por 'error facti' no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.
En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:
'Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:
'(...) la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 (RJ 2002, 6461) y 5.4.99 (RJ 1999, 4842) ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).
Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 (RJ 2002, 10514) , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados 'literosuficientes' o 'autosuficientes', se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/1999, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y 'literosuficiente' capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.
En síntesis, la finalidad de este motivo consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.
Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).
Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.
Por último han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del 'factum' que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.
En el caso que se examina, la pericial se ha practicado en el juicio oral, de modo contradictorio y apreciada desde la inmediación, y como prueba personal no es documento a efectos casacionales.
El motivo reproduce lo ya alegado en el motivo primero por vulneración de precepto constitucional en cuanto a la denegación de la prueba testifical propuesta en su escrito de defensa, en la declaración del testigo en el juicio oral, por lo que damos por reproducido lo ya expuesto en orden a su desestimación.
Quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente que ofrece el art. 267.5º de la LOPJ.
En definitiva como recuerda la STS 307/2013, de 4 de marzo, 'Dada la excepcionalidad del recurso de casación y sin perjuicio de ponderar en cada caso concreto la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de toda duda que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5LECrim. La alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.'
Por ello, no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión articulada, siendo constante la jurisprudencia de la Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia, no la absolución del recurrente como parece solicitarse en el motivo, sino la devolución de la causa al tribunal de origen para que dé la respuesta a la cuestión interesada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el art. 6.1 del Convenio Europeo, y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía recurso de aclaración, en el apartado 5º del art. 267LOPJ, resulta obligado utilizar esta vía y no la denuncia para dar lugar a un recurso de casación. En tal sentido ( SSTS 321/2012, de 4-6; 714/2016, de 26-9).
Las condiciones para que pueda apreciarse este motivo son:
1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.
2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:
a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).
b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).
3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).
En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).
En el caso presente el recurrente se limita a señalar que hay una omisión total de las cuestiones jurídicas planteadas por dicha parte y por la misma acusación particular y que no han sido resueltas en la sentencia recurrida, sin precisar a cuáles en concreto se está refiriendo.
El motivo, por lo expuesto, se desestima.
RECURSO Leovigildo
El motivo es similar al del mismo ordinal del recurso interpuesto por los anteriores recurrentes Jon y Justino, en cuanto denuncia la indefensión producida al no acordarse por la Audiencia la suspensión del juicio oral, ante la incomparecencia del testigo Darío, cuya prueba había sido propuesta por las partes y admitida por el tribunal, por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a su desestimación.
Alega que tal y como dicha parte expuso en el trámite abierto del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que recoge la Sala en el Antecedente de Hecho SEXTO denominándolo con un 'impreciso' '...cuestiones relativas a la ampliación de la querella del 17/10/2013...', Leovigildo fue traído a esta causa a los OCHO MESES de haberse iniciado la misma como consecuencia del escrito de ampliación de QUERELLA presentado en fecha 17 de octubre de 2013 (al Folio 425). En el mismo se interesaba la ampliación de la querella inicialmente presentada, señalando que los hechos objeto de ampliación pudieran constituir los delitos de:
- Insolvencia Punible.
- Apropiación indebida del artículo 252 C.P.
- Estafa del artículo 251 BIS C.P., esto es, de las personas jurídicas, toda vez que, la ampliación de la querella también se dirigía contra las personas jurídicas ' DIRECCION001.' -quien ya estaba siendo investigada-, ' DIRECCION000.' e ' DIRECCION002.'.
Dicha ampliación fue admitida inicialmente por el juzgado, llamándose a declarar a este recurrente el día 11 de noviembre de 2014, interesándose que en esa declaración, Leovigildo no fue informado de mas delitos que los relativos a insolvencia punible y apropiación indebida -toda vez que resulta evidente que el de estafa se dirigía solo contra las personas jurídicas-. Tampoco fue interrogado acerca de mas hechos que los que se recogen en el acta obrante al folio 858, de la cual, puede constatarse que nada se inquirió al compareciente acerca de estafa procesal alguna, acerca de cesiones de crédito o de tercerías de mejor derecho, ni tampoco acerca de las sentencias que se dictaron en relación con ésta última, primero, por el Juzgado de lo Mercantil de A Coruña, y, posteriormente, por la Audiencia Provincial de A Coruña.
Así las cosas, sin volver a recibir ninguna nueva declaración a mi patrocinado, el Juzgado instructor decidió poner fin a la 'fase de instrucción preparatoria' dictando Auto de transformación a Procedimiento Abreviado en fecha 3 de junio de 2015 - obrante al folio 1190 de la causa-. En el mismo se recogía sucintamente como hechos punibles algunos de los inicialmente recogidos tanto en la querella, como en la ampliación de la misma, y, formalizaba la inculpación a mi defendido (aun dentro de la provisionalidad derivada del acto) unicamente como autor de un delito de insolvencia punible.
Sin embargo no fue hasta que resultaron presentados los escritos de acusación provisional tanto del Ministerio Público, como de la acusación, cuando se tuvo conocimiento por la parte que el Ministerio Fiscal y la acusación particular introducían en su escrito de calificación provisional unos hechos sobre los que en ningún momento de la fase de instrucción había sido oído el investigado, al haber sido dirigidos aquellos unicamente contra las personas jurídicas también encausadas, ni por supuesto se había hecho referencia a los mismos en el Auto de conclusión de la instrucción.
Al entender la parte lo acontecido en la fase de instrucción genera una flagrante indefensión al haberse visto vulnerada la exigencia impuesta en el artículo 779.1.4º L.E.Cr. (tras la reforma Ley 38/2002) '...se hubiese tomado previamente declaración al investigado sobre los hechos...' en los términos establecidos en el artículo 775 L.E.Crm. que exige '...informar al querellado los hechos que se le imputan...', provocando una 'acusación sorpresiva' y una más que evidente vulneración del principio acusatorio.
El recurrente sólo fue oído una vez como investigado y en esa declaración sólo se le ilustró y se le dio oportunidad de defenderse respecto de los hechos relacionados con los delitos de apropiación indebida e insolvencia punible que se le imputaban en la ampliación de la querella. Lo anterior, resulta el motivo por el que solo fuese recogido en el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado el delito relativo a la insolvencia punible, sin mención ninguna a hechos o tipificación relativa a la estafa procesal. Y, si bien es cierto que las partes acusadoras no están limitadas en cuanto a la calificación jurídica de los hechos recogidos en dicho Auto, sí que tienen vetada absolutamente, por estricto respeto al principio acusatorio y al derecho de defensa, cualquier posibilidad de accionar penalmente por aquellos hechos sumariales sobre los cuales no se hubiere ilustrado oportunamente al acusado al ser oído como investigado.
Señala los siguientes documentos:
- Folios 492 al 496 (Tomo II) relativos a la certificación del Registro Mercantil de A Coruña relativa a la sociedad ' DIRECCION000.'
- Folios 653 al 657 vlto. (Tomo III) relativos a la certificación emitida por el Registro Mercantil de A Coruña en cuanto a la sociedad ' DIRECCION001.', y, donde consta la AMPLIACION DE CAPITAL SOCIAL acordada en el seno de la sociedad, y que se inscribió con fecha 3 de noviembre de 2009.
- Folios 237 y 238 vlto (Tomo I) relativos a la certificación de la finca registral NUM015 correspondiente al inmueble sito en el piso NUM006 del nº NUM014 de la calle DIRECCION008, emitida por el Registro de la Propiedad nº UNO de esta ciudad y acreditativa del pacto sucesorio efectuado con fecha 25 de septiembre de 2009.
- Documento sin foliar aportado en fecha 10 de Julio de 2019 consistente en Dictamen Económico emitido por R. Inocencio integrado por 19 páginas.
- Documento sin foliar aportado con el Dictamen del Sr. Inocencio en fecha 10 de Julio de 2019 como ANEXO consistente en certificación registral expedida por Héctor, Registrador de la Propiedad de A Coruña nº 3 (Identificador de la solicitud NUM026) relativo a la finca registral número NUM011.
- Folios 211 al 217 (Tomo I) relativos al testimonio de la Sentencia dictada por laAudiencia Provincial de A Coruña de fecha 21 de enero de 2013 en el Recurso de Apelación n.º 611/2012.
- Folios 219 y 220 (Tomo I) relativos al Decreto de fecha 19 de septiembre de 2012 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n.º UNO de esta ciudad en el procedimiento de Ejecutoria de Título Judicial nº 9013/2010.
Por ello se reconoce al tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permita estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen otros medios probatorios: es decir, es necesario que el documento acredite un error, que no ha de resultar contradicho por otros documentos o pruebas, ya que en este caso, si sobre el particular cuestionado existen otros elementos probatorios, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias.
Por último, el documento ha de tener relevancia en la demostración del hecho que pretende. La relevancia hace referencia a la capacidad, que el hecho, acreditado por el documento designado, o el error en el hecho probado, tenga para modificar la subsunción penal, es decir, que pueda variar la tipificación contenida en la sentencia impugnada y modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Si el error afecta a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho la jurisprudencia, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.
En el caso presente, el recurrente realiza una nueva valoración de la prueba que contradice la efectuada por la Audiencia, que ha valorado aquellos documentos con lo acreditado por otras pruebas.
El motivo, en cuanto se refiere al ilícito penal de la estafa procesal, debe ser estimado por los mismos argumentos expuestos en el motivo séptimo del recurso interpuesto por los anteriores recurrentes.
Ambos motivos deben ser desestimados.
Basta el repaso a la contundente información técnica del Sr. Inocencio (09/07/2019 y acto del juicio oral) y la multiplicidad instrumental manejada para comprender la vinculación directa de los encartados con las tres sociedades DIRECCION000, DIRECCION002 y DIRECCION001 (cuya actividad y finanzas escruta la pericial). Cabe recordar las aportaciones de dos fincas a DIRECCION001 y la subsiguiente dación en pago de la nº NUM000 el 05/09/2014 por 35.000 euros 'adeudados' sin reflejo contable a dos menores nacidos en 2003 y 2006 y representados en la escritura ante el Notario Sr. Lois Puente por su padre Justino (y esposa), la transmisión (y aceptación) en escritura pública del 27/09/2009 de la nuda propiedad del piso en la c/ DIRECCION008 de A Coruña que es finca registral NUM015 con reserva de usufructo vitalicio, entre las demás vicisitudes modificativas de la propiedad declaradas probadas y no discutidas en su vector objetivo.
Ante este bagaje inequívoco, se nos dice por el acusado Jon que el piso del DIRECCION008 lo compró en 2007 con un crédito de Caixa Galicia y que 'no sabe de embargos, no sabe de esos temas' y que sí realizó la donación por pacto sucesorio, además de la relativa a un piso en DIRECCION009 y las 'aportaciones' de las fincas NUM000 y NUM001 de URBANIZACION000. El imputado Justino sostiene que 'no había insolvencia', que conocía la sentencia que obligaba a pagar a los querellados (con quienes firmó la opción de compra de marzo del 2006) y que pagó con el dinero familiar las deudas de ' DIRECCION000'. Los inculpados Manuel y Leovigildo se escudan en sus ocupaciones 'sólo obras y no sabe más' y 'técnico de DIRECCION002... Justino llevaba la gestión de todo', respectivamente, aceptando, como no podía ser de otra manera, su participación en los actos reprochados y que, a nuestro modo de ver las cosas, integran los presupuestos objetivo y subjetivo del delito: solo el ánimo que arraiga en el tipo puede explicar tanto movimiento jurídico, tanta distracción para obstaculizar y defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar un crédito de sobra sabido por los acusados en función de su posición en las sociedades involucradas, en los juicios y reclamaciones, y en los negocios dispositivos que vaciaban el patrimonio de su padre beneficiándoles. ...'
El motivo, se adelanta, deberá ser estimado.
Considera evidente que la participación de quien es insolvente -el padre- no se puede equiparar con la de quien recibe los bienes -los hijos- máxime cuando lo hacen de modo diferente, dado que uno de ellos - Justino- recibe otras fincas aportadas a sus hijos.
El principio de proporcionalidad establece la necesidad de que la pena a imponer ha de estar necesariamente en función de la gravedad de los hechos tutelados por la norma penal, de tal manera que esta no resulte desproporcionada al hecho cometido. Este principio sirve de base para la graduación de las penas en el derecho penal español.
La idea de lo proporcional es hasta tal punto imprescindible en la graduación de las penas que se erige en principio general del Derecho Penal. De este modo, el principio de culpabilidad no basta para asegurara la proporcionalidad entre delito y pena. La culpabilidad exige que pueda responsabilizarse al sujeto activo del ataque al bien jurídico penalmente protegido, pero no entra a valorar la intensidad en la acción acometida, ni tampoco el desvalor del resultado. La pena para ser justa debe ser proporcionada, graduándose en función de los indicados conceptos.
El principio de proporcionalidad de las penas debe cumplir los siguientes requisitos: En primer lugar, que la pena sea proporcionada al delito. En segundo lugar, que la pena esté en función con la intensidad del hecho, esto es, en función de la nocividad social. En tercer lugar, que la pena esté regulada en función del grado o riesgo de desvalor del bien jurídico protegido.
- En el presente motivo se aprecia esa falta de proporcionalidad dado que la sentencia de instancia ocasiona un agravio comparativo entre los condenados, al no valorar la intensidad de las acciones desplegadas por cada uno de ellos, sin considerar la diferente lesión y afectación del bien jurídico protegido, imponiendo a los cuatro acusados las mismas penas privativas de libertad.
La potestad judicial para la individualización concreta de la pena a imponer a cada acusado en función de la gravedad de la lesión causada en el bien jurídico protegido y atendida la acción desplegada por cada uno de los acusados, debió plantearse la posible aplicación del art. 65 CP, en concreto en su apartado tercero, añadido tras la reforma LO 5/2003, de 25-11, con la finalidad de establecer una penalidad atenuada para el inductor o cooperador necesario en el que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, con la finalidad de resolver la situación del extraneus partícipe de un delito especial propio con una facultativa atenuación de la pena, como es el delito de alzamiento de bienes en el que la condición de deudor que exige el tipo no es atribuible al partícipe ( STS 792/2016, de 20-10).
Añade que, aun siendo cierto que la rebaja en un grado es facultativa, existen precedentes de esta Sala -STS 494/2014, de 18-6- que consideran que esta reducción de la pena debe aplicarse cuando el juez no motiva la razón por la que no la ha tomado en consideración, como ha sucedido en el presente supuesto.
El motivo debería prosperar.
Por ello, la incorporación a nuestro Código del párrafo 3º del art. 65 CP, permite responsabilizar a aquellas personas que por ausencia de las condiciones necesarias para ser sujeto activo, llevan a cabo actuaciones de inducción o cooperación necesaria en concierto con un sujeto activo típico, esto es, el que reúne las condiciones o exigencias previstas en la Ley ( STS 446/2017, de 21-6).
Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 CP, ya se ha pronunciado esta Sala. El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena, hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo 'podrán', es bien expresivo de que la diferente posición del particular en el que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe ( SSTS 494/2014, de 18-6; 508/2015, de 27-7; 891/2016, de 25-11; 693/2019, de 29-4; 332/2020, de 18-6).
En base a lo expuesto, el motivo deberá ser estimado y practicarse una nueva individualización penológica en la segunda sentencia.
RECURSO Manuel
El motivo coincide literalmente con el motivo primero del recurso interpuesto por el anterior recurrente Leovigildo, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en aras a su desestimación.
Los particulares designados y el desarrollo argumental del motivo son los mismos que el motivo tercero del recurso de Leovigildo, al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.
Siendo el motivo en su desarrollo y fundamentación idéntico al motivo séptimo del recurso interpuesto por Leovigildo, debe ser estimado, al ser la actuación de los dos acusados, cooperando con el autor material del delito de insolvencia, de la misma entidad, con aplicación de lo dispuesto en el art. 65.3 CP y rebaja en un grado la pena a imponer.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
RECURSO CASACION núm.: 3031/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001