Sentencia Penal Nº 41/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 13/2013 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00041/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA

Domicilio: GRAN VIA, 37-39

Telf: 923.12.67.20

Fax: 923.26.07.34

Modelo:213100

N.I.G.:37274 77 2 2010 0100694

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000013 /2013

Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000112 /2010

RECURRENTE: CORIS ESPAÑA S.A.

Procurador/a: MANUEL MARTIN TEJEDOR

Letrado/a: D. MIGUEL DE LIS GARCÍA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Marta , Diego

Procurador/a: , ,

Letrado/a: , PABLO HERMINIO CORREDERA FRAILE ,

SENTENCIA NÚMERO 41/13

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON J. ANTONIO VEGA BRAVO

DON EDUARDO FABIÁN CAPARRÓS

En la ciudad de Salamanca, a veintidós de Abril de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Expediente de Reforma núm. 112/10 , del Juzgado de Menores número 1 de Salamanca, sobre DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA.- Rollo de apelación núm. 13/13.- contra:

Diego , nacido el NUM000 de 1994, defendido por el Letrado Sr. Pedro Javier Ollero Gonzalo.

Han sido partes en este recurso, como apelante CORIS ESPAÑA, S.A.,representada por el Procurador Sr. Manuel Martín Tejedor y con la asistencia letrada del Sr. Miguel de Lis García y como apelados Marta , asistida por el Letrado Sr. Pedro Herminio Corredera Fraile, y el MINISTERIO FISCALen la representación que le otorga la ley en ejercicio de la acción pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sustituto DON EDUARDO FABIÁN CAPARRÓS.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 9 de Enero de 2.013, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Menores núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

' PRIMERO:Declarar que Diego , nacido el NUM000 de 1994, es autor de un delito de lesiones imprudentes de los arts 152 1 2º, absolviéndole del delito de omisión del deber de socorro por el que venía siendo acusado inicialmente

SEGUNDO: Imponer por ello, la medida de 10 meses de libertad vigilada y 10 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores o de obtenerlo por igual tiempo y costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO: Deberá indemnizar conjunta y solidariamente con sus padres en la cantidad de 321.217,25 euros a la que se le restará la cantidad ya consignada de 128.993 euros, lo que importa un total de 192.224,25 euros a Marta mas los intereses legales, declarando la responsabilidad civil directa de la PARISIENNE ASSURANCES de la que es su representante en España Coris España S.A. que deberá responder, además, de los intereses moratorios establecidos en el fundamento sexto, devengados desde la fecha del siniestro (7 de noviembre de 2010) hasta el completo pago, sin perjuicio de que el importe consignado de 128.993 euros deba ser tenido en cuenta en el momento procesal de liquidación de tales intereses.'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador Sr. Manuel Martín Tejedor, en nombre y representación de CORIS ESPAÑA, S.A.,quien tras realizar las alegaciones que estimó oportunas terminó solicitando la íntegra estimación del recurso y, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida dictando en su lugar otra por la que se moderen las indemnizaciones concedidas a Doña Marta , fijándolas en las cantidades que por hospitalización, secuelas y días de baja señaladas en el informe forense de fecha 15 de mayo de 2012 de la Dra. Flora , sin imposición de los intereses penitenciales y, subsidiariamente, si fuesen estimados estos, desde la fecha del informe de la Sra. Forense o bien desde la fecha de la sentencia y en ningún caso con imposición de costas al recurrente en esta instancia. Por su parte, por el Letrado de Marta , Sr. Pedro Herminio Corredera Fraile, se impugnó referido recurso, solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, manteniendo todos los pronunciamientos contenidos en el fallo de la misma, tanto los relativos a la responsabilidad penal del menor -no recurridos- como los contenidos en el apartado tercero del suplico, y por tanto, manteniendo la indemnización total a satisfacer a Doña Marta , en la suma total, por todos los conceptos, de 321.217,25 €, sin perjuicio de considerar las cantidades que ya estaban consignadas al tiempo de la sentencia (128.993, 00 €), declarando la responsabilidad civil directa de CORIS ESPAÑA, S.A. y manteniendo la condena impuesta en sentencia a dicha aseguradora de satisfacer los intereses moratorios, cifrados en el interés legal del dinero incrementado en un 50% desde la fecha del siniestro (7/11/2010) hasta el completo pago, sin perjuicio de que los importes consignados a la fecha del dictado de la sentencia deban ser tenidos en cuenta a la hora de liquidar los intereses, todo ello con expresa condena en las costas de esta alzada a la aseguradora recurrente. Igualmente, el Mº FISCALsolicitó la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. Solicitada la celebración de la vista del artículo 41.1 y concordantes de la Ley 5/2000, de 12 de enero - Ley del Menor -, la misma fue señalada para el día 12 de marzo a las 9,30 horas. Celebrada ésta y con el resultado de la misma, que consta en soporte videográfico, se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso tiene por objeto la impugnación de los días de estancia hospitalaria respecto de los cuales existe discrepancia entre el informe de la médico forense y el perito de parte del doctor Abelardo .

En el acto de la vista oral el letrado recurrente procedió a precisar con todo detalle los concretos períodos en los que la lesionada, doña Marta , permanece ingresada en el hospital por distintas razones, mientras que el letrado de la recurrida, a lo largo de su extensa oposición al recurso, y al igual que había hecho en los diferentes escritos presentados ante el Juzgado de Menores relativos a la responsabilidad civil del acusado y de la aseguradora, no procede a concretar suficientemente tales períodos, con referencia expresa al documento incorporado a las actuaciones en el que se reflejen las distintas intervenciones con ingresos hospitalarios, de forma que, examinadas las actuaciones por esta Sala, y a la vista de las alegaciones de las partes, tan sólo tenemos constancia fehaciente de ingresos hospitalarios con alta de 14 de julio de 2011 (al que también se alude en el escrito de oposición al recurso), debiendo añadir posteriormente los ocho días por la intervención quirúrgica consistente en reparación de herida quirúrgica y craniectomia del colgajo óseo de aspecto osteomelítico.

Por todo lo expuesto, resultan acreditados 69 días de estancia hospitalaria, que a razón de 69,91 € por día, suponen una indemnización por este concepto de 4.823,79 €.Salvo el informe del doctor Abelardo que se refiere a 90 días, pero sin precisar los períodos de estancia hospitalaria, no hay constancia, para este Tribunal, más que de los 69 días antes indicados.

SEGUNDO.-Respecto de los días impeditivos, la sentencia de instancia, procede a reconocer los fijados por la médico forense, es decir, un total de 324 días, más otros 15 días hasta la retirada de los puntos de la última intervención quirúrgica, lo que supone un total de 339 días impeditivos, que a razón de 56,60 € determina una indemnización de 19.187€por este concepto, estando suficientemente clara la afirmación que contiene a continuación la sentencia cuando advierte que los días no impeditivos y gastos ocasionados por el tratamiento en la clínica de la memoria deben incluirse en la indemnización por las correspondientes secuelas. Es decir, no concede más días impeditivos, por considerar que ya se indemnizan a través de las secuelas reconocidas por sentencia.

TERCERO.-Se discute en el recurso de apelación si los puntos por secuelas deben ser los 44 reconocidos por la médico forense, con un perjuicio estético de 3 puntos o, por el contrario, debe estarse a los 58 puntos según la valoración del perito de parte, doctor Abelardo , que admite un perjuicio estético de 25 puntos.

Examinadas detenidamente las actuaciones, y en concreto los informes de la médico forense y del doctor Abelardo , así como las aclaraciones que hicieron de sus respectivos informes en el acto del juicio oral, y visto el baremo publicado como anexo del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, resulta que la médico forense estimamos que se aproxima más a la situación real que presenta la lesionada, siendo además un informe más objetivo, y no de parte, y explicando suficientemente que dentro del síndrome neurológico con deterioro de funciones cerebrales superiores, que valora en 30 puntos, se encuentran ya incluidas algunas de las secuelas que recogía el informe del perito de parte.

La craneoplastia aparece valorada en el anexo entre 5 y 15 puntos y la médico forense reconoce el máximo, 15.

Respecto de los síndromes neurológicos con deterioro de las funciones cerebrales superiores, el baremo establece una puntuación de entre 20 y 75 puntos, y vista la grabación del acto del juicio, resulta que el doctor Abelardo , se refiere a los mismos, en un primer momento como moderados, si bien posteriormente, habla de moderado/grave, por lo que, la valoración concedida por la médico forense de 30 puntos la consideramos adecuada.

La médico forense valoró también la fístula osteodural, que precisamente dio lugar a la posterior intervención quirúrgica con nuevos días de estancia hospitalaria e impeditivos, a la que el baremo reconoce una puntuación comprendida entre 1 y 10 puntos, concediendo 5 puntos, que estimamos razonables, teniendo en cuenta que es el grado medio, y que también se compensan con el mayor número de días impeditivos.

En consecuencia, y aplicando la fórmula establecida en el anexo del baremo, resultan por estos conceptos un total de 44 puntos de secuelas, es decir 86.799,68€.

A todo ello, habría que añadir las secuelas por perjuicio estético.

El baremo fija para el perjuicio estético ligero de uno a seis puntos, para el moderado, de siete a 12 puntos, para el medio, de 13 a 18 puntos, para el importante de 19 a 24 puntos, y para el bastante importante de 25 a 30 puntos.

La médico forense concede por este concepto tan sólo tres puntos, entendiendo, por lo tanto, el perjuicio estético es ligero. Por el contrario, el doctor Abelardo concede un total de 25 puntos, el grado del perjuicio estético bastante importante.

A la vista de los documentos que constan en las actuaciones, sin dejarnos llevar por la supuesta 'puesta en escena' a la que se alude reiteradamente en el recurso de apelación y en la vista oral, y sin perjuicio de que evidentemente, las grapas y determinadas cicatrices, sumamente llamativas, por no decir impresionantes, ha sido retiradas, y corregidas, lo cierto es que no dejan de ser restos de cicatrices importantes, de gran longitud, pero siendo lo más relevante el importante hundimiento craneal como consecuencia de la craneoplastia y el aspecto del ojo, debiendo por lo tanto admitir que nos encontramos ante un perjuicio estético entre importante y bastante importante, por lo que, en este punto, debemos ratificar el pronunciamiento del juez de instancia, que siguiendo el criterio del perito de parte, concede un total de 25 puntos.

Estos 25 puntos, según el baremo, equivalen, en atención a la edad de la lesionada, a 31.147,50 €.

Estas cantidades se incrementarán en un 10% por factor de corrección por ingresos laborales, lo que supone 11.794,71 €.

CUARTO.-Respecto de la forma que se ha valorado la incapacidad permanente absoluta reconocida a doña Marta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en primer lugar, hay que tener en cuenta que, es cierto que el letrado de la acusación se ha limitado con aportar, y precisamente en el acto de la vista oral ante el Juzgado de Menores, la resolución de concesión de dicha incapacidad permanente, pero sin aportar documento alguno sobre el diagnóstico tenido en cuenta por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Seguridad Social para reconocer dicha incapacidad, lo que impide sustraer a la parte contraria, al juez, y ahora a esta Audiencia tan importantes datos, a fin de ponerlos en relación con los informes de la médico forense, del Dr. Abelardo , e incluso con lo apreciado por el neurólogo y demás médicos y peritos que intervinieron en el acto del juicio.

Respecto de esta cuestión, hay que tener en cuenta que, en modo alguno el legislador ha previsto, al establecer el factor de corrección por incapacidad permanente en el baremo, que dicha incapacidad sea totalmente equiparable a la concedida en el ámbito laboral, sino que va mucho más allá, puesto que se ha de entender que se refiere a la incapacidad permanente, en el grado que corresponda, para el desarrollo de actividades vitales, en sentido amplio, y no exclusivamente laborales.

Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 20 de diciembre de 2012 afirma al respecto: ' Conviene precisar, desde el inicio, las diferencias en el concepto de incapacidad que se maneja en el ámbito laboral respecto del aquí empleado. Ya existe variación semántica entre los textos legales del orden social y la norma aquí aplicable, lo que debería ser ya suficientemente indicativa de la falta de identidad entre los conceptos de incapacidad permanente en el ámbito de la responsabilidad civil automovilística y en el de la seguridad social. Si al elaborar la Ley 30/1995 se hubiera querido referir la incapacidad permanente de manera exclusiva a la aptitud laboral del sujeto, se hubieran reproducido literalmente las definiciones que se estaban tomando como falsilla de La Ley General de Seguridad Social. Así lo hicieron, de hecho, los baremos anteriores a la Orden de 5 de marzo 1991, dictados al amparo de la Disposición Final 4ª del Reglamento del Seguro Obligatorio (Orden de 17 de marzo de 1987, BOE del 24, y Resolución de la Dirección General de Seguros de 1 de junio de 1989, (BOE del 16). En ambos textos citados, los conceptos de incapacidad permanente total y absoluta no sólo se referían expresamente al trabajo o profesión, sino que sus definiciones reproducían literalmente las establecidas en los correspondientes preceptos de la Ley General de la Seguridad Social entonces vigente. De esta suerte, el argumento histórico viene a sumarse al sistemático para demostrar lo infundado de la restricción del concepto de incapacidad permanente en el ámbito resarcitorio automovilístico al significado exclusivamente laboral que dicho concepto entraña, por definición, en materia de prestaciones del sistema de seguridad social.

En cualquier caso, la fuente de la confusión ha desaparecido con la nueva redacción dada al artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que ya no define cada grado de incapacidad ni emplea al enumerarlos las expresiones que sirvieron de modelo en la Ley 30/1995, sino que se limita a señalar genéricamente que dicha calificación, se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca, teniendo en cuenta la incidencia de tal reducción, en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado.

El carácter personal en sentido amplio y no exclusivamente laboral del concepto de incapacidad permanente que maneja el sistema legal de valoración se aprecia más claramente después de la reforma operada por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre. En efecto, aunque ésta sólo afectó directamente a la tabla VI del sistema y no a la que contiene la indemnización complementaria que nos ocupa, debe repararse en que, al introducir las denominadas reglas de utilización del capítulo especial dedicado a la valoración del perjuicio estético, la ley reformadora incluyó como novena y última la que establece que la puntuación adjudicada al perjuicio estético no incluye la ponderación de la incidencia que este tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales o extraprofesionales), cuyo específico perjuicio se ha de valorar a través del factor de corrección de la incapacidad permanente del lesionado.

Es fácil apreciar, por otra parte, que la concepción exclusivamente laboral de la incapacidad permanente llevaría al resultado hermenéuticamente rechazable, no ya por inicuo, sino por absurdo, de que hubiera de denegarse el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente derivada de accidente de circulación, por graves que fueran los impedimentos de actividad y de autonomía personal resultantes, a los lesionados infantiles y seniles, quienes no podrían perder una aptitud laboral de la que carecían de antemano por defecto o por exceso de edad -salvo, tratándose de menores, en caso de incapacidad absoluta-; cuando se trata precisamente de grupos de víctimas en que la incapacidad derivada del accidente puede alcanzar sus mayores cotas de aflictividad, en el primer caso por la prolongación en el tiempo de sus efectos y por el truncamiento anticipado de expectativas vitales, y en el segundo por los graves efectos psíquicos de afrontar el último tramo de la vida en condiciones de discapacidad y por la dificultad añadida que supone la dependencia de terceros a esas edades avanzadas.

Esta incongruencia axiológica a la que conduciría respecto a los grupos extremos de edad el entendimiento exclusivamente laboral de la incapacidad permanente es asumida por la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 de noviembre de 1997 , cuando, tras advertir que en la norma automovilística el concepto de incapacidad permanente y sus grados se refieren 'siempre a la víctima como persona o ser humano, no al trabajador', señala que 'beber de los conceptos del Derecho social en el ámbito civil llevaría a la incongruencia de denegar la indemnización por incapacidad permanente total o parcial a niños o jubilados, quienes pueden ser los más limitados en sus facultades de y posibilidades de llevar una vida normal, sea o no laboral'.

Se trata pues de una incapacidad personal, que puede proyectar su efecto deficitario sobre las más diversas esferas de la actividad humana, sean individuales, sociales o profesionales, pero no exclusiva ni necesariamente en esta última.

De esta forma, sin que pueda aventurarse si de forma deliberada o casual, el sistema legal de valoración en materia de lesiones permanentes viene a tener una estructura semejante a la establecida por la Organización Mundial de la Salud en su 'Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías', conocida internacionalmente por su acrónimo inglés ICIDH, aunque con la diferencia de establecer una articulación bipartita en vez de tripartita. En la tabla VI del sistema se clasifican y valoran, usando el término forense tradicional de 'secuelas', las alteraciones anatómicas o funcionales básicas que constituyen lo que la OMS denomina 'deficiencias' (impairments), que el organismo internacional define como 'cualquier pérdida o anormalidad de una estructura o función anatómica o psicológica', definición cuyos términos guardan indudable paralelismo con los que utiliza la regla explicativa del sistema legal español, al referir la valoración de las secuelas al 'grado de limitación o pérdida de la función que haya sufrido el miembro u órgano afectado'. Y en la tabla IV, como un concepto perjudicial distinto, pero por definición derivado del daño psicofísico básico, el sistema legal incluye la incapacidad permanente en sus distintos grados, que abarca lo que la OMS denomina discapacidades (disabilities) y minusvalías (handicaps); siendo discapacidad 'toda restricción o ineptitud (resultante de una deficiencia) para realizar una actividad en la forma o dentro de los márgenes considerados normales para un ser humano', y minusvalía 'toda desventaja para un individuo determinado, resultante de una deficiencia o de una discapacidad, que limita o impide el cumplimiento de un papel social que es normal (...) para dicho individuo'. De esta forma, si en la indemnización básica por secuelas se indemniza el daño estrictamente psicofísico, el trastorno a nivel del órgano o miembro afectado (deficiencia), con la indemnización complementaria por incapacidad permanente se resarce la limitación de actividades que ese daño psicofísico produce, el trastorno que el mismo determina nivel personal y en la vida social del individuo (discapacidad y minusvalía). Y con ello, bien interpretado, el tan denostado sistema legal español resulta que se ajusta, a sus efectos indemnizatorios, a los conceptos internacionalmente establecidos en materia de daños personales.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda) en Sentencia de 24 de febrero de 2.006 (núm. 39/2.006. ROJ: SAP CR 168/2006 . Pte. Velázquez de Castro Puerta EDJ2006/44538 ) al enseñar que 'La resolución de este extremo obliga a realizar, con carácter previo, una serie de puntualizaciones preliminares; a) que el baremo obligatorio cuando habla en la tabla cuarta de factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes no establece ningún criterio para su determinación señalando únicamente que las lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación habitual de la víctima serán indemnizadas entre unos límites determinados, fijando un mínimo y máximo legal; y, b) que el concepto de incapacidad establecido en dicha Tabla no debe ni puede confundirse con los utilizados en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social porque la actividad que desarrolla la víctima puede ser remunerada o no, y sin embargo, ello no excluye la aplicación del baremo a cualquier persona que sufra una limitación para su ocupación habitual, es decir, el concepto civil de incapacidad, a efectos del presente baremo, es, sin duda, mucho más amplio que el laboral siempre que afecte a la imposibilidad de ocupación o a la actividad habitual de la víctima.'

Sobre esta materia dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20/7/2011 : 'Por su parte, la STS del Pleno de la Sala de 25 de marzo de 2010, RC núm. 1741/2004, acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social (STS (Social), 17 de julio de 2007, RCU 4367/2005), afirma que el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos. La falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección solo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal.

Cuando del factor corrector por incapacidad permanente total se trata, esta Sala ha declarado en la citada STS de 29 de diciembre de 2010, RC núm. 1613/2007 , que la norma condiciona su aplicación a la concurrencia del supuesto de hecho, esto es, a la realidad de unas secuelas de carácter permanente y a que estas incidan en la capacidad de la víctima de manera tal que la priven totalmente de la realización de las tareas propias de su ocupación o actividad habitual. La falta de acreditación del supuesto de hecho normativo aboca a la no aplicación del factor corrector, y así ha tenido ocasión de declararlo esta Sala con relación al previsto en la Tabla IV de gastos de adecuación de la vivienda a favor de grandes inválidos ( SSTS de 9 de marzo de 2010, RC núm. 456/2006 , y de 20 de julio de 2009, RC núm. 173/2005 ).

A la hora de cuantificar económicamente ese daño moral o patrimonial ligado a la pérdida de capacidad, el que la referida Tabla IV contemple, no una cifra concreta para cada una de las modalidades de incapacidad, sino una cantidad mínima y otra máxima, se traduce en que el órgano judicial no está obligado a conceder esta última por el simple hecho de que concurra la incapacidad correspondiente, sino que se encuentra legalmente facultado para moverse entre esos márgenes y, por ende, para conceder una cantidad inferior a la que se fija como máxima ( STS de 16 de marzo de 2010, RC núm. 504/2006 ). En correspondencia con lo anterior, el problema jurídico, por tanto, revisable en casación, será determinar en qué circunstancias puede hacerlo, o dicho de otro modo, cuáles son las que, de concurrir, van a permitirle moderar la indemnización por dicho concepto, con el fin de verificar si el tribunal ha fundado su decisión en esas y no en otras circunstancias.

La Tabla IV se remite a los «elementos correctores» del apartado primero, número 7, del Anexo y establece un porcentaje de aumento o de reducción «según circunstancias». En dicho Anexo primero, 7 se señala que son elementos correctores de disminución en las indemnizaciones por lesiones permanentes la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final. Según ha entendido la jurisprudencia de esta Sala (STS de 25 de marzo de 2010, RC núm. 1741/2004 ) una interpretación sistemática obliga a abandonar la mens legislatoris (intención de legislador) y entender que los elementos correctores a que se refiere el citado apartado no pueden ser solo los expresamente calificados como de aumento o disminución, sino todos los criterios comprendidos en él susceptibles de determinar una corrección de la cuantificación del daño; por consiguiente, también los fundados en circunstancias excepcionales relacionadas con las circunstancias personales y económicas de la víctima. Ahora bien, este elemento corrector del Anexo primero, 7, es autónomo e independiente de la posibilidad que la Tabla IV concede al tribunal de fijar la concreta indemnización que corresponda a la incapacidad probada, dentro de los márgenes legales. Solo así se explica, de una parte, que la remisión que se hace en la propia Tabla IV a los «elementos correctores» del apartado primero, número 7, del Anexo constituya una mención independiente del hecho de que se haya fijado unos límites mínimo y máximo de indemnización para cada una de las incapacidades, y de otra, que al fijar esta horquilla, no condicione la posibilidad de moverse entre dichos límites a la concurrencia de las incapacidades preexistentes a las que sí alude el citado punto 7 del Anexo primero, lo que deja abierta la posibilidad de concretar la indemnización en atención a otras circunstancias, como la edad o el estado de salud, que permitan ver como más o menos importante la incidencia de la incapacidad en el perjudicado, en cuanto que una misma invalidez, dadas esas otras circunstancias, no tiene por qué comportar el mismo perjuicio para todas las víctimas.

Consecuencia de lo anterior es la posibilidad del tribunal de moverse en dichos márgenes para, en su caso, moderar la indemnización y no conceder la suma máxima prevista, en atención a otras circunstancias y no exclusivamente al hecho de que el perjudicado padeciera una incapacidad previa'.

En consideración a esta doctrina, se hace necesario, sin perjuicio de partir de la base de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha reconocido la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo a la lesionada, otra serie de factores o circunstancias que concurren en la misma, como puede ser, por supuesto la edad, y la esperanza de vida laboral, en este caso, 40 años de edad, con una media, aproximada, de unos 25 años de vida laboral que ha quedado truncada. Pero junto a ello, hay que valorar, en base a la totalidad de los informes médicos aportados, hasta qué punto, la lesionada, tiene para atender de una manera suficientemente eficiente a sus necesidades de la vida ordinaria; en este sentido no podemos dejar de prescindir, no sólo del informe de la médico forense, sino también del informe del neurólogo y de la clínica de memoria, en las que está recibiendo tratamiento.

Así la médico forense advirtió que podía tener un síndrome depresivo, que debería incluirse en las secuelas globales, con afectación tanto física como psíquica, pudiendo hablarse de un síndrome psico-orgánico, que iría mejorando con la rehabilitación.

El neurólogo considera que la lesionada no está incapacitada, con carácter general, para cualquier oficio o trabajo, en definitiva para cualquier ocupación, aunque, correctamente, advierte que él no es un experto en valoración del daño corporal, siendo cierto que, en su día, recomendó que era conveniente, y que era bueno que se incorporase a algún tipo de actividad laboral, llegando a aclarar en el juicio que considera que hay determinadas ocupaciones que puede llegar a desempeñar.

El doctor Abelardo advierte que la paciente ha mejorado con la rehabilitación pero que no tiene capacidad laboral y que incluso en su vida social se muestra independiente, lo que es corroborado por la doctora de la clínica de memoria que la está atendiendo y controlando la rehabilitación. Considera que esta rehabilitación es imprescindible, que las secuelas están estabilizadas pero es absolutamente necesario continuar con la misma para el mantenimiento de las habilidades ya recuperadas. No obstante, perdura un cierto comportamiento infantil y desinhibición, con algunos problemas de lenguaje y razonamiento, en concreto la incapacidad para atender a varios estímulos a la vez, y con lentitud en todas sus actividades, lo que según ella, le imposibilita para cualquier tipo de actividad laboral, manteniéndose problemas moderados cognitivos y de conducta, aunque ya no estima que presente un síndrome ansioso-depresivo.

Valorando todos estos datos, estimamos que el juez de instancia no ha incurrido en error o contradicción que deba dar lugar a la modificación de la indemnización concebida como factor de corrección por la incapacidad permanente absoluta, que ha fijado en 150.000 €, cantidad que se encuentra razonablemente en el punto medio de la valoración concedida por estos conceptos en el baremo.

QUINTO.-Respecto de la supuesta infracción del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , al obligar la sentencia de instancia a la aseguradora al pago de los intereses moratorios desde la fecha del siniestro hasta el completo pago, sin perjuicio de que el importe consignado de 128.993 € deba ser tenido en cuenta en el momento procesal de liquidación de tales intereses, esta Audiencia debe mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia, por sus propios argumentos, que siguen el criterio general seguido en este Tribunal para aquellos casos en los que evidentemente no ha habido una constatación de la voluntad del aseguradora de proceder desde el primer momento a ir atendiendo a las necesidades de la víctima, mediante consignación de la cantidad que en cada caso proceda y solicitud de suficiencia de la misma al juez competente.

Queda constancia de que en este caso se procedió a consignar la cantidad de 128.993,60 € el 4 de junio de 2012, como consecuencia del informe de alta de 7 de mayo de 2012, cuando resulta que la accidente, de gravísimas consecuencias, había tenido lugar el 7 de noviembre de 2010, con sucesivos informes del médico forense de 21 de febrero, 21 de marzo, 2 de mayo, 16 de mayo, 1 de agosto, 30 de agosto, 3 de octubre y 14 de noviembre de 2011, y sin que sirva de excusa para eludir las consignaciones la supuesta falta de consentimiento de la lesionada a que médicos de la aseguradora efectuasen en el seguimiento de la evolución de la misma, pues en todo caso, se pudo solicitar la colaboración del juzgado tanto para el reconocimiento de la lesionada como, en su caso, y para no violentar la voluntad de la misma, acceder a la documentación médica una historia clínica, de forma que, puntualmente se podía haber ido haciendo la consignación de las cantidades procedentes, siendo incluso previsible, a la vista de la evolución de doña Marta , que, en su día, podía presentar algún tipo de incapacidad.

Es cierto que en sucesivas ocasiones se suspendió la celebración de la vista oral ante el Juzgado de Menores, por causas que ciertamente no son imputables a la aseguradora, pero tampoco a la víctima, que debe quedar indemne por todos los conceptos legalmente reconocidos que sean consecuencia directa del accidente sufrido, sin haber tenido ningún tipo de intervención causal en el mismo.

SEXTO.-Por último, se alude en el recurso al acuerdo alcanzado entre Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa para retirar la acusación por el delito de omisión del deber de socorro, colocando tal acuerdo en indefensión a la aseguradora al impedírsele posteriormente repetir contra el causante del siniestro y sus padres, solicitando que, esa conformidad de la defensa de la víctima, respecto de un delito de tal trascendencia, lleve consigo una disminución de la indemnización.

Respecto al acuerdo alcanzado, esta Audiencia no tiene nada que decir, ya que no se observa fraude de ley o abuso de derecho alguno en el mismo, y el juez de instancia, debió limitarse a aceptarlo, quedándole absolutamente imposibilitada la posibilidad de toda condena por el mismo, en base al principio acusatorio.

Respecto de la rebaja de la cuantía de la indemnización por el acuerdo alcanzado, hay que tener en cuenta que la aseguradora responde, en base al baremo anteriormente citado, y por las cantidades en él establecidas, y según el resultado de la prueba, tanto por responsabilidad delictual como por responsabilidad civil extra contractual.

SÉPTIMA.-En consideración a todo lo expuesto, y estimando parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil , no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso interpuesto por la representación de la aseguradora CORIS ESPAÑA, S.A., confirmando sustancialmente la sentencia de instancia de 9 de enero de 2013 debemos revocar y revocamos la misma, a los solos efectosde fijar la indemnización en favor de doña Marta , a la que debe hacer frente el menor Diego , conjunta y solidariamente con sus padres, con responsabilidad civil directa de la aseguradora CORIS ESPAÑA, S.A., en la cantidad de 306.190,52 €,a los que se restará la cantidad ya consignada de 128.993 €, lo que importa un total de 177.197,52 €,más los intereses legales, debiendo responder la aseguradora además de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro devengados desde la fecha del siniestro, el 7 de noviembre de 2010,hasta el completo pago, sin perjuicio de que el importe consignado deba ser tenido en cuenta en el momento de la liquidación de tales intereses, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.