Sentencia Penal Nº 41/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 38/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00041/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA SECCIÓN SEXTA ROLLO DE SALA (PA) Nº 38/2012 SENTENCIA NUM. 41/2013 EN NOMBRE DE S. M. EL REY ILMOS. SEÑORES: PRESIDENTE D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ MAGISTRADOS D. CARLOS LASALA ALBASINI D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL En Zaragoza, a veinticinco de Enero del dos mil trece.

Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, constituida por los Ilustrísimos señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Diligencias nº 3062/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº siete de Zaragoza, que ha dado lugar al Rollo nº 38/2012 por delito de Hurto contra los acusados siguientes: 1º) Segundo , nacido en Barcelona, el día NUM000 -1987 con D.N.I. nº NUM001 , hijo de José Manuel y de Beatriz, con domicilio en esta ciudad de Zaragoza en la CALLE000 nº NUM002 -local, el cual esta representado por la procuradora Dª Isabel Magro Gay y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Quintero Gonzalo .

Este acusado Segundo se halla en situación de libertad incondicional por esta causa, libertad de la que nunca estuvo privado, no constando su oficio, instrucción, ni su solvencia, ni su estado civil, no teniendo

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de Atestado de la Policía Local de Pinseque (Zaragoza), incoó el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, las Diligencias Previas 3062/2010 en las que fueron acusados, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación particular, los denunciados Segundo y Augusto , contra los que el Sr. Juez de Instrucción nº 7 de Zaragoza decretó la apertura de juicio oral mediante Auto de fecha 15-6-2011, en virtud de los Escritos acusatorios de las Conclusiones Provisionales tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación particular.

Evacuado el trámite de las Conclusiones Provisionales de la Defensa conjunta de ambos acusados, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, elevó sus Diligencias Previas nº 3062/2010 a esta Audiencia Provincial de Zaragoza el día 25-7-2012, cuya Sección de Registro con fecha 26-7-2012, repartió esas Diligencias Previas a esta Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, para el enjuiciamiento, conocimiento y Fallo de la citada causa.

SEGUNDO .- Mediante Auto de fecha 21-9-2012, esta Sección 6 ª admitió todas las pruebas propuestas por las dos Acusaciones y la Defensa de los acusados.

Con igual fecha 21-9-2012, la Secretaria de esta Sección 6ª dictó Diligencia de Ordenación en la que señaló el día 5-11-2012 a las 11 horas para el comienzo de las sesiones del juicio oral y ordenaba citar a todas las partes personadas y a las dos acusaciones de forma personal.

El juicio oral se celebró sin novedad el día señalado 5-11-2012, comenzando a las 11 horas y concluyendo a las 12 horas y 31 minutos.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas calificó los hechos de Autos como constitutivos de un delito de Apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal vigente, en relación con el artículo 249 de dicho Código y del que consideró autores a los acusados Segundo y Augusto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió para cada uno de los acusados la pena de un año y seis meses de prisión con la pena accesoria, también para cada uno, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Pidió asimismo el Ministerio Fiscal que ambos acusados fueran condenados al pago de las costas del juicio y a indemnizar a las propietarias de la vivienda Dª Zaira y Dª Edurne con la cantidad de 3.720 euros por los muebles y enseres sustraídos y no recuperados y con 189'67 euros por los gastos notariales abonados y además con los intereses legales de ambas cantidades.

CUARTO .- La Acusación particular ejercitada por las perjudicadas Dª Zaira y Dª Edurne en sus Conclusiones Definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de Apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal vigente en relación con el artículo 250-1 º y 6º de dicho Código y del que reputó coautores a los acusados Augusto y Segundo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pidiendo para cada uno de ellos la pena de dos años y un día de prisión, con la pena accesoria, también para cada uno, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad.

Asimismo pidió la expresada Acusación particular que los dos acusados Segundo y Augusto fueran condenados a indemnizar a las propietarias perjudicadas Zaira y Edurne con la cantidad de 3.720 euros por los bienes y enseres sustraídos por los acusados y no reintegrados y con 1000 euros por daños morales y con 189'67 euros por gastos del Notario.

QUINTO .- La Defensa conjunta de los dos acusados Segundo y Augusto , en sus Conclusiones Definitivas rechazó la imputación fáctica que realizaron contra ambos, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular y en consecuencia pidió la libre absolución de ambos acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS PRIMERO .- El acusado Segundo con fecha 17-11-2009 firmó un contrato de alquiler de una vivienda sita en la CALLE001 nº NUM005 , de la URBANIZACIÓN000 , de la Villa de Pinseque (Zaragoza).

Esa vivienda era y es un lujoso chalet de dos plantas, con jardín individual y piscina también individual, cuyo precio de alquiler era de 900 euros mensuales (gastos de Comunidad incluidos).

Era arrendadora Dª Carina , nuda propietaria, en nombre y representación de sus hijas y propietarias Dª Edurne y Dª Zaira .

Era arrendatario el acusado Segundo , el cual compartía 'de facto' la vivienda antecitada con su amigo Augusto .

El alquiler de dicha vivienda era por el plazo de un año, contado a partir de la fecha del contrato de arriendo de 17-11-2009 y prorrogable por anualidades sucesivas hasta un máximo de cinco años.

En la cláusula 4ª de dicho contrato firmado por las partes se establecía, que, independientemente de la renta pactada, los gastos de consumo y servicios, tanto de energía eléctrica, como teléfono, basuras y similares correspondientes a la vivienda arrendada así como la instalación de los mismos y de los nuevos aparatos (diferencial, limitador, contadores.... ) serán de cuenta del arrendatario quien venía obligado a darse de alta o a concertar los oportunos contratos con las empresas o entidades suministradoras.

Eran por cuenta y cargo del arrendatario las pequeñas reparaciones que exige el desgaste por el uso ordinario de la vivienda.

Segundo , reconocía en dicho contrato que iba a dedicar la vivienda a hogar familiar y que encontraba dicha vivienda en perfecto estado de uso y de conservación.

Segundo entrego una fianza de 1.800 euros y pactó una opción de compra sobre ese chalet vivienda por un importe total de 425.000 euros, opción de compra que podía ejercitar Segundo durante los cinco años de vigencia del contrato.

Se adjuntaba a dicho contrato un Inventario descriptivo y enumerativo de los bienes que contenía el chalet vivienda arrendado.

Dicho inventario no llegó a ser firmado 'de conformidad', ni por la arrendadora, ni por el arrendatario (folios 48, 49, 50, 51, 52 y 53).

SEGUNDO .- El acusado Segundo , pactó expresamente en el contrato de arrendamiento que firmó que podía subarrendar determinado espacio de la vivienda a la empresa de la que es propietario el acusado llamado 'Gildor Zaragoza S.L.', con fines únicamente administrativos, esto es, destinado ese determinado espacio a oficinas.

De esa empresa 'Gildor Zaragoza S.L.', eran copropietarios tanto Segundo , como el que además iba a ser su compañero de vivienda y también acusado Augusto .

Desde la firma de ese contrato de arrendamiento de fecha 17-11-2009, los acusados se metieron a vivir en el expresado chalet vivienda, no pagando ni una sola mensualidad, por lo que las dueñas vieronse obligadas a interponer una demanda de Desahucio con fecha 26-1-2010 que correspondió al Juzgado de 1ª instancia nº 12 de Zaragoza (Procedimiento nº 85/2010-I).

Se estableció el juicio para el día 1-3-2010 y el día 26-2-2010 la condueña Zaira , recibió una llamada telefónica del acusado Augusto diciéndole que si retiraba la demanda le pagaría, respondiendo la citada condueña que sí quería permanecer en el chalet-vivienda, lo único que podía hacer era depositar en el Juzgado la cantidad correspondiente a lo que Augusto respondió que así lo haría.

Llegado el día del juicio (1-3-2010) no compareció ninguno de los dos acusados, ni especialmente Segundo que era el arrendatario titular, por lo cual se dictó Sentencia decretando el desahucio de los acusados y señalando para el lanzamiento el día 20-4-2010.

El día 9-4-2010, la condueña Dª Zaira , recibió una llamada telefónica del acusado Augusto (compañero de vivienda del también acusado Segundo ), diciéndole a esa señora que ellos querían pagar y no querían irse y que si fueran unos 'hijos de puta' (sic) como el inventario estaba sin firmar, se llevarían todos los muebles.

TERCERO .- El día 12-4-2010 Dª Zaira recibió en su teléfono móvil un mensaje de Augusto que decía lo siguiente: 'nosotros hemos intentado solucionarlo, ahora que cada palo aguante su vela' (sic).

El día 14-4-2010, Augusto , le mandó otro mensaje al teléfono móvil de Dª Zaira diciéndole lo siguiente: 'Nosotros ya tenemos otra casa y vosotras muchas sorpresas.... Pero muchas.... ¡ah! Lo de no coger el teléfono no es tan buena idea para vosotras, ya veréis muy pronto....' (sic).

CUARTO .- El día anterior al lanzamiento (19-4-2010) los acusados Segundo y Augusto contrataron una furgoneta de mudanzas de la empresa APILA, matricula 7.865-CWK, que se llevó todos los bienes muebles que contenía el chalet vivienda propiedad de las hermanas Zaira Edurne .

Esos bienes que extrajeron los acusados eran los siguientes: BIBLIOTECA.- 1 sofá de dos plazas color crudo; 2 sillones abatibles del mismo color, modelo RELAX; 1 mesa centro con ruedas de cristal y base de madera; mueble con ruedas para aparatos electrónicos con 1 cajón y 1 armario 1 puerta; mesa cuadrada de juego madera maciza; 4 sillas color crudo a juego con sofá; 1proyector marca PHILIPS modelo PROSCREEN 4100 con mando a distancia; dos bafles de suelo con soporte de madera con ruedas marca MONITOR AUDIO; un bafle incrustado en techo modelo B&W; 1 bafle INFINITY; 2 altavoces modelo JAMO ARTINA.

DORMITORIO 2.- Cama nido de 80 cm. con colchones PIKOLIN y RELAX y somieres de láminas de madera.

DORMITORIO 3.- 1 edredón a juego con estores y 5 cojines.

SALON.- Trinchante bajo escalera en madera compuesto de 2 vitrinas, de 2 puertas cristal con balda, 2 armarios, 1 puerta, 8 cajones, rinconera con espejo y 3 baldas de cristal; 1 mesa comedor de cristal con patas de madera; 6 sillas tapizadas color mostaza; 1 sofá 2 plazas color mostaza; 2 sillones reclinables color mostaza; 1 mesa pequeña mármol; 2 maceteros mármol; 1 nevera pequeña.

DORMITORIO PRINCIPAL.- 2 sillas tapizadas en color crudo.

RECIBIDOR.- Mural de espejo con 2 baldas de cristal, 1 columna de mármol y 1 macetero de mármol; 2 módulos pladur con 3 estantes de cristal y 1 de mármol; 1 macetero de mármol; 2 sillas tapizadas color mostaza (igual salón); 1 mesa redonda de cristal con pié de mármol.

COCINA.- TV marca LOEWE modelo CT 1170 con mando a distancia.

DESPENSA.- Arcón-congelador marca SAIVOD.

JARDIN.- Mesa blanca jardín con sombrilla verde (zona barbacoa); 12 sillas jardín blancas (zona barbacoa); diferentes utensilios para barbacoa; mesa cristal porche con 6 sillas respaldo alto a juego; 1 camarera; 4 tumbonas blancas jardín; 1 mesa ping-pong.

OTROS.- 2 mandos a distancia apertura puerta garaje; 2 mandos a distancia apertura puerta entrada a la urbanización.

Esos bienes extraídos por la empresa APILA, lo fueron por orden dada a esa empresa por ambos acusados, los cuales fueron llevados a una instalación guardamuebles que esta empresa tenía y tiene en el nº 19 de la carretera de Cogullada nº 19.

Los acusados alquilaron el almacén nº 93 de 12 metros cuadrados y el nº 87, de 3 metros cuadrados; pagando las fianzas y luego un par de mensualidades de alquiler y dejando de pagar las restantes que generaron hasta Julio de 2010.

Los muebles depositados por los acusados en las instalaciones de la empresa 'APILA Mini-Almacén S.L.' fueron recuperados por Dª Edurne y Dª Zaira el día 19 de Enero del 2011 y éllo en virtud de Providencia del Juez Instructor de igual fecha 19-1-2011.

Los acusados Segundo y Augusto , no dijeron a las propietarias del chalet-vivienda que se llevaban todos los muebles ni mucho menos a donde se los llevaban.

Si se pudo recuperar esos muebles, fue porque al proceder al desahucio el día 20-4-2010 y no encontrar los muebles del chalet- vivienda que estaba prácticamente vacío, los agentes de la Policía Local del Ayuntamiento de Pinseque (Zaragoza) recurrieron a las cámaras de Vigilancia de la URBANIZACIÓN000 , donde se hallaba el chalet alquilado pudiendo comprobar que un furgón matricula 7.865-CWK con rótulo de la empresa APILA mini-almacenes S.L. entraba ese día 19 de Abril del 2010 y cargaba los muebles de la expresada vivienda.

En ese mismo día la Policía Local de Pinseque averiguó que esa empresa guardamuebles denominada 'APILA S.L.', tenía sus instalaciones en el Camino Cogullada nº 19 de esta ciudad de Zaragoza y que el ahora acusado Segundo , había alquilado dos almacenes en esas instalaciones y que el día 19-4-2010, había depositado los muebles en esos dos almacenes.

QUINTO .- Los bienes sustraídos por los acusados Segundo y Augusto fueron tasados en la cantidad de 15.570 euros, aunque sólo se pudieron recuperar los bienes que se hallaban depositados en los dos almacenes de la empresa APILA S.L., cuyo valor de tasación era de 11.850 euros, faltando por recuperar el resto por valor de 3.720 euros que los acusados se llevaron y que no han devuelto.

Esos bienes no recuperados son los siguientes: mural de espejo de dos baldas de cristal; la mayor parte de los enseres de cocina y vajilla; dos vitrinas de dos puertas de cristal con balda; dos bafles de sonido; reloj carrillón de pared en color granate; mesita de escritorio de cristal, cómoda de tres cajones, embellecedor lateral de madera y una madera semicircular; proyector Philips poscreen 4100 con mando a distancia, dos bafles de suelo dolby sorround, un altavoz de techo B&W, un altavoz INFINITY, dos altavoces Jamo Artina, una pantalla electrónica de reproducción y 50 discos de vinilo de música clásica; dos edredones y ocho cojines; sombrilla verde, gran parte de los utensilios de barbacoa, palas de pin-pon, corta setos; dos mandos de garaje y dos mandos de acceso a la urbanización.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se dan como probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida simple, tipificado en el artículo 252 del Código Penal vigente y cuya punición se halla en el artículo 249 del citado Código : Es evidente que existió el expresado delito de apropiación indebida pues el acusado Segundo aceptó y firmo un contrato de arrendamiento que obra en la causa como folios 44, 45, 46 y 47 y en él obra la cláusula 'Decima' en la que consta que el arrendamiento del chalet vivienda era un 'arrendamiento' de una vivienda amueblada con unos bienes muebles que se iban a relacionar en un inventario que el acusado no llegó a firmar, pues ya no volvió a entrevistarse con las dueñas para la firma de ese inventario, ya que inmediatamente comenzó a no pagar la renta pactada (900 mensuales) de tal modo que no pagó el acusado Segundo ni siquiera la 1ª mensualidad.

Pero esos bienes muebles eran preexistentes como lo prueba el Inventario realizado al anterior inquilino y como prueba el hallazgo de la mayor parte de los bienes muebles sustraídos, en los dos almacenes alquilados por los acusados en la carretera de cogullada nº 19 en las Instalaciones de la mercantil 'APILA mini-almacenes S.L.'.

Es evidente, que esos bienes muebles le eran entregados a los dos acusados en mera posesión con derecho a usarlos (comodato).

Por tanto, los acusados tenían obligación de usar correctamente esos bienes y devolverlos al terminar el arrendamiento a los cinco años o cuando tal arriendo terminara.

Es evidente que el valor de esos bienes muebles excedía de los 400 euros y ello de forma amplísima.

Es evidente que en la recepción de dichos bienes muebles por ambos acusados hubo total y libre consentimiento por parte de las dueñas de los mismos.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España sostiene: 'En el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien, no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con éllo de las limitaciones ínsitas en el titulo de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes los entregaron. ( Sentencia nº 2339/2001 de 7-2-2001 ; Sentencia nº 1566/2001 de 4-9-2001 ; Sentencia nº 477/2003 de 5-4-2003 ; Sentencia nº 18/2005 de 15-1-2005 y Sentencia nº 669/2007 de 17-7-2007 ).

En igual sentido la Sentencia nº 1968/2006 de 5-10-2006 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo dijo: 'El elemento subjetivo del tipo establecido en el artículo 252 del Código Penal , solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso.

No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio al sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se dá íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio del administrador.

En el caso que nos ocupa, las dueñas de los bienes muebles fungibles entregaron los mismos a los acusados para usar de ellos durante un cierto tiempo con devolución de los mismos, al acabar el tiempo pactado. Esto se llama 'Comodato', tanto en el Derecho Romano como en el actual, art. 1.740 del Código Civil (español).

El alegato de que las dueñas del chalet-vivienda no quisieran arreglar las máquinas del aire acondicionado, que eran bastante caras y que por tanto tuvieron los acusados que pagar la reparación de las mismas, es un alegato no probado, pues no presentaron factura alguna para probar esa reparación, cuando además dijeron ambos en el juicio oral que como reparar las dos máquinas de aire acondicionado era muy caro, pues costaban 10.000 euros, ellos se limitaron a repararlas cargando otra vez el gas, recarga que cuesta 300 euros.

Por otro lado si tal incumplimiento se hubiere producido por parte de las dueñas arrendadoras, la única opción válida para el acusado Segundo , era promover la resolución del contrato de arrendamiento por no realizar las dueñas- arrendadoras las reparaciones necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, caso de no ser el deterioro imputable al arrendatario ( artículos 21 y 27-3 a) de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 ).

Pero es que, además, las altas de gas y con Repsol que alegan los acusados tuvieron que pechar, así como los gastos del jardinero para podar, eran gastos que debían asumir Segundo , según el contrato firmado.

En cuanto a la calificación por delito de Apropiación indebida agravada tipificada en el artículo 252 del Código Penal en relación con las circunstancias 1 ª y 6ª del artículo 250 de dicho Código , cabe decir que no pueden ser aceptadas por este Tribunal esas agravaciones del tipo básico de la Apropiación indebida ya que los bienes muebles apropiados por los acusados no son cosas de 1ª necesidad (circunstancia 1ª) ni los acusados, consta que abusaran de las relaciones personales existentes entre ellos o sus victimas, ni consta que se aprovecharan de su credibilidad empresarial o profesional (circunstancia 6ª).

En efecto no son bienes de primera necesidad, un mural de espejo, dos bafles de sonido, un proyector Philips, dos edredones, ocho cojines, ni dos mandos de garaje, ni ninguno de los efectos recuperados o no recuperados.

Tampoco existía entre los acusados y las perjudicadas una relación personal previa al contrato de arrendamiento firmado por ambas partes....

Los acusados quebrantaron solamente una confianza genérica, no un plus de confianza específica que caracteriza a las relaciones previas ( Sentencia de 28-4-2000 y Sentencia nº 626/2002 de 11-4-2002 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ).

Estos dos detalles de la Acusación particular no pueden ser aceptados.

El delito cometido por los acusados es el tipo básico de la apropiación indebida simple ( art. 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 de dicho Código ).

SEGUNDO .- De ese delito de Apropiación indebida son responsables en concepto de coautores los acusados Segundo y Augusto cuya coautoria quedó plenamente probada en el Acto del juicio oral en el que ratificaron y ampliaron su declaración sumarial, explicando que fueron ellos los que extrajeron y se llevaron gran parte de los muebles del lujoso chalet- vivienda alquilada por Segundo a Dª Carina como nuda propietaria del mismo y en nombre y representación de sus hijas y propietarias Dª Edurne y Dª Zaira .

Hubo pues entre ambos acusados, un concurso de voluntad y un concurso de acción, pues fueron ellos dos los que el día 19-4- 2010 contrataron los dos almacenes en las instalaciones de la empresa APILA S.L. y fueron ellos dos los que reclamaron y contrataron la furgoneta de la empresa APILA S.L. para transportar los muebles sustraídos hasta los dos almacenes alquilados.

Fue el Rótulo de esa furgoneta el 'detalle' que permitió a la Policía Local de Pinseque (Zaragoza) averiguar donde habían ido a parar los muebles de las querellantes. Ese rótulo se pudo ver por los policías locales de Pinseque en las videocámaras de Seguridad de la URBANIZACIÓN000 .

Fue con esa furgoneta con la que hicieron el traslado desde las 10 horas de la mañana del día 19-4-2010 hasta las 02 horas del siguiente día 20-4-2010, e hicieron varios viajes con carga.

Los dos acusados alegaron no haber pagado ninguna mensualidad porque tuvieron que hacer unos gastos en darse de alta en el gas, en telefónica y en gastos de jardinería que correspondía a las dueñas, no a ellos. Ese alegato no puede ser aceptado, ya que esos gastos en darse de alta en los diversos suministros, correspondía al arrendatario Segundo , pues así lo aceptó y firmó en el contrato de arrendamiento de fecha 17-11-2009 (cláusula 4ª).

En esa cláusula 4ª consta que correspondía al arrendatario los gastos de consumo y servicios tanto de energía eléctrica, telefonía, basuras y similares correspondientes a la vivienda arrendada, así como la instalación de los mismos y de los nuevos aparatos (diferencial, limitador, contadores...), serán de cuenta del arrendatario quien vendrá obligado a darse de alta y a concertar los oportunos contratos con las empresas o entidades suministradoras, (sic) (folios 44 a 47 de la Causa) que reproducidos en el acto del juicio oral, no fueron impugnados por la Defensa de ambos acusados.

Esgrimen los acusados un 'Derecho de Retención' sobre los bienes muebles que se llevaron no solo por las altas que tuvieron que hacer sino especialmente por los gastos de reparación del aire acondicionado con que tuvieron que apechar sin corresponderles.

Sobre este importante detalle no presentaron factura alguna, ni siquiera dijeron qué cantidad habían pagado por reponer el aire acondicionado, ni a qué empresa.

El hecho impeditivo o extintivo de la responsabilidad criminal, debe probarlo la Defensa de los acusados y no lo han hecho pues no presentaron factura alguna.

Ambos acusados reconocieron en fase sumarial que cambiar las dos máquinas del aire acondicionado era muy caro, pues costaba 10.000 euros cambiarlas, por lo que ellos dos se limitaron a repararlas, cargando otra vez el gas, recarga que cuesta 300 euros.

En consecuencia, no puede aceptarse el alegato de Segundo de que al 'marcharse' del chalet-vivienda ambos acusados, las dueñas eran deudoras frente a ellos de una cantidad entre 800 y 1000 euros.

El propio acusado Segundo , reconoció en fase sumarial (folio 109) que de los muebles se llevó lo que se podía mover (sic).

En definitiva, si el alquiler eran 900 euros mensuales y los acusados ocuparon el chalet 4 meses, lo que, impagaron fue 3.600 euros, por lo que no cuadra que sean acreedores de las dueñas por un total entre 800 y 1.000 euros.

TERCERO .- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, por lo que la pena a imponer tanto a Segundo como a Augusto , será la correspondiente al tipo básico del delito de Apropiación indebida en su mitad inferior.

La Pena que establecen los artículos 252 y 249 del Código Penal vigente para el delito de apropiación indebida simple, es la de seis meses de prisión a tres años de prisión.

La mitad inferior va desde 6 meses de prisión hasta un año y nueve meses de prisión (21 meses).

La concreta pena que aplicaremos a ambos acusados será la de un año y seis meses de prisión (18 meses de prisión) que solicitó el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones definitivas.

No aceptamos las penas de dos años y un día de prisión solicitados por la Acusación particular al no aceptar esta Sala la Acusación por Apropiación indebida agravada de los artículos 252 y 250-1-1 º y 6º del Código Penal vigente; pues no debe perderse de vista que el artículo 249 del Código Penal vigente que dice: 'Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el caso que nos ocupa, el valor de lo apropiado ascendió a la cantidad de 15.570 euros, aunque se recuperaron bienes muebles cuyo valor ascendía a 11.850 euros. Esa recuperación fue merced a las gestiones de la Policía Local de Pinseque, a las gestiones de la Guardia Civil y a las decisiones adoptadas por el Sr. Juez Instructor de la Causa a petición de las perjudicadas. Pero en modo alguno, esa recuperación de bienes muebles se debió al arrepentimiento o a la colaboración de los acusados.

Por otra parte, la extracción de esos bienes muebles supuso una seria extorsión para las perjudicadas que no pudieron alquilar la vivienda chalet hasta que recuperaron 'a su costa' los bienes muebles depositados en los almacenes de la mercantil 'APILA Mini Almacenes', sita en la carretera de Cogullada nº 19.

Esa extracción por orden judicial fue en Enero del 2011, por lo que hasta esa fecha las dueñas del chalet no lo pudieron alquilar.

Aún con todo no se recuperaron bienes muebles por valor de 3.720 euros y que fueron los siguientes: 'mural de espejo de dos baldas de cristal; la mayor parte de los enseres de cocina y vajilla; dos vitrinas de dos puertas de cristal con balda; dos bafles de sonido; reloj carrillón de pared en color granate; mesita de escritorio de cristal, cómoda de tres cajones, embellecedor lateral de madera y una madera semicircular; proyector Philips poscreen 4100 con mando a distancia, dos bafles de suelo dolby sorround, un altavoz de techo B&W, un altavoz INFINITY, dos altavoces Jamo Artina, una pantalla electrónica de reproducción y 50 discos de vinilo de música clásica; dos edredones y ocho cojines; sombrilla verde, gran parte de los utensilios de barbacoa, palas de pin-pon, corta setos; dos mandos de garaje y dos mandos de acceso a la urbanización.

Por tanto, el quebranto económico causado por los acusados a las perjudicadas aún persiste. Por ello, la pena a imponer a los acusados, no puede ser la mínima de 6 meses de prisión, si no la pena de un año y seis meses de prisión que con gran tino solicitó contra ambos el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas.

Esa pena de un año y seis meses de prisión aún está en la mitad inferior de la pena establecida por la Ley en el artículo 249 del Código Penal .

CUARTO .- En cuanto a la responsabilidad civil cabe fijarla en la cantidad de 3.720 euros por los bienes muebles sustraídos por los acusados y no recuperados hasta la fecha y que previsiblemente no se recuperaran.

También se fijará la responsabilidad civil 'ex delicto' de ambos acusados en otros 1.000 euros por daños morales ya que todos los bienes muebles sustraídos (los recuperados y los no recuperados) habían sido propiedad del padre ya fallecido de las perjudicadas.

También debe añadirse la cantidad de 189'67 euros por gastos notariales habidos con el Acta de constitución y recuento de los bienes muebles depositados por los acusados en el almacén nº 93 y nº 87 de las instalaciones de 'Apila mini-almacenes S.L.'.

Además los acusados deberán indemnizar a las perjudicadas con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , intereses que girarán sobre las tres indemnizaciones antecitadas desde la fecha de esta Sentencia.

Todo esto en pura aplicación de lo dispuesto en los artículos 109-1 º, 110-3 º, 113 , 115 y 116-1 º y 2º del Código Penal vigente.

La responsabilidad civil de ambos acusados será solidaria entre sí, pues así lo dispone el artículo 116-2º del Código Penal antecitado.

En cuanto a las costas cabe decir que les serán impuestas a ambos acusados por mitad e iguales partes, por expreso mandato de los artículos 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal vigente.

En las costas no se incluirán las costas de la Acusación particular, aunque la actuación de Dª Zaira conjuntamente con su hermana Dª Edurne , fue útil y nada superflua hasta el punto de que el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas modificó su Acusación por delito de hurto por la de Apropiación indebida que sostuvo siempre la Acusación particular de ambas perjudicadas. La razón de esa exclusión de las costas de la Acusación particular, fue porque la Acusación particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como apropiación indebida agravada, competencia de esta Audiencia Provincial y solicitó la Apertura del Juicio oral ante el Juzgado de lo Penal de Zaragoza, que es a quien realmente correspondía la competencia objetiva para el enjuiciamiento, conocimiento y Fallo de la presente causa y ello motivó que la señora Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza, tuviera que elevar una Exposición Razonada, promoviendo cuestión de competencia en la que la acusación particular mantuvo en el Rollo de esa cuestión de competencia que la competencia para el enjuiciamiento, conocimiento y fallo, correspondía a esta Audiencia.

Ha habido pues abuso de jurisdicción por parte de la Acusación particular intentando llevar la causa a un órgano superior de forma indebida.

Así la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo dice: 'La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien, haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las Conclusiones aceptadas en la Sentencia'. ( Sentencias de 26-11-1997 , de 16-7-1998 , de 23-3-1999 y de 15-9-1999 ).

Es patente en el caso que nos ocupa que la actuación de la Acusación particular ha sido utilísima, tanto en fase de Instrucción, como en fase del juicio oral, en que el Fiscal cambió su calificación para asumir parcialmente la calificación de la Acusación particular por delito de Apropiación indebida, aunque por el tipo básico de la Apropiación indebida simple, no por la agravada que sostenía la Acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, y en virtud de los poderes que a este Tribunal le confieren los artículos 117 , 118 , 119 y 120 de la vigente Constitución española de 1978 y los artículos 741 y 742 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , este Tribunal emite el siguiente:

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Segundo y Augusto , como autores responsables de un delito de apropiación indebida , tipificado en el artículo 252 del Código Penal vigente, en relación con el artículo 249 de dicho Código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión para cada uno , con la pena accesoria , también para cada uno, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad.

Asimismo, condenamos a los acusados Segundo y Augusto a que indemnicen a Dª Zaira , y a Dª Edurne , en concepto de responsabilidad civil derivada del delito por ellos cometido, con la cantidad de 3.720 euros por los bienes muebles que se llevaron y no se han recuperado, con la cantidad de 1000 euros por daños morales y con 189'67 euros por gastos materiales, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que girarán sobre esas tres indemnizaciones desde la fecha de esta Sentencia.

Finalmente condenamos a ambos acusados al pago de las costas del juicio , por expreso mandato legal, sin incluir en dichas costas, las costas de la Acusación particular.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con remisión de copias.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación , tanto por infracción de Ley o de doctrina legal, como por quebrantamiento de forma, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, presentando previamente dentro del plazo de CINCO DIAS siguientes a la última notificación de esta Sentencia , ante este Tribunal, un escrito autorizado por Abogado y Procurador, manifestando la clase o clases de Recurso que trate de utilizar.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y únase testimonio de la misma al presente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera y única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M. I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.