Sentencia Penal Nº 41/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2021 de 20 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00041/2021

-

Domicilio: PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N

Telf: 927620453 Fax: 927620210

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MCP

Modelo:001100

N.I.G.:10148 41 2 2019 0001361

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000029 /2021

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2021

RECURRENTE: Fructuoso

Procurador/a: MARIA PILAR ANAYA GOMEZ

Abogado/a: ENRIQUE MUSTIENES CALVO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, VILLAS Y VIALES SL

Procurador/a: , LUIS JAVIER RODRIGUEZ JIMENEZ

Abogado/a: , JAVIER SANCHEZ RODAS

SENTENCIA número 41 /2021

Magistrados:

Excma. Sra. Dña. María Félix Tena Aragón (Presidenta del Tribunal)

Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García (Ponente)

En la población de Cáceres, a 20 de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 10/2021; Recurso núm. 0029/2021; Audiencia Provincial de Cáceres. Sección Segunda.*»], seguida contra los acusados Fructuoso y Indalecioquienes comparecen representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anaya Gómez y defendidos por el Letrado, Sr. Mustienes Calvo. Como acusación particular comparece la entidad mercantil VILLAS Y VIALES SL representada por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Rodas. Comparece en la causa el Ministerio Fiscal en representación de la acusación pública.

Antecedentes

I

Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos a que se contrae la presente causa como constitutivos de un delito de ESTAFA previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del CP. De los hechos narrados responden los acusados en concepto de AUTORES conforme a lo establecido en el artículo 27 y 28 del Código Penal. No concurren, en ninguno de los acusados, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Costas. Responsabilidad Civil. Los acusados, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a la mercantil VILAS Y VIALES en la cantidad de 10.000 euros sin perjuicio de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

II

Que por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 250.1.6 CP en relación con el 250.2. Son coautores, art. 27 y 28.1 del CP los acusados. No concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados la pena de cuatro años de prisión junto con la pena de multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios. Los acusados sufragarán las costas por partes iguales. En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a la mercantil VILLAS Y VIALES en la cantidad de 10.000 euros, más el interés legal que se devengue desde la fecha en que se estime habrían tenido que devolver el dinero, con arreglo a citado contrato.

III

Las defensas de los acusados, expresaron su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

IV

En mencionada causa se dicta Sentencia núm. 127/2021, de 7 de mayo , cuyo fallo literalmente copiado dispone:

[«...Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fructuoso, como autor responsable de UN DELITO DE ESTAFA ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; asimismo, el acusado indemnizará a VILLAS Y VIALES, S.L. con la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €), cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Indalecio del delito ESTAFA del que venía acusado.

Se imponen al acusado Fructuoso la mitad de las costas causadas, incluida idéntica parte de las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad.

Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de solvencia parcial del condenado, dictado por el Juzgado de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil. ...»].

VI

Aludida resolución establece como hechos que se declaran probados los siguientes:

[«...El 5 de octubre de 2.017 se firmó entre la mercantil querellante VILLAS Y VIALES, SL., empresa administrada por Justiniano, dedicada a la realización de obras de construcción y reformas, y los acusados, Indalecio y Fructuoso, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, un contrato por el cual éstos se encargarían de la captación de proyectos (de obra civil, de rehabilitación, construcción de edificios, reforma de viviendas, locales y comunidades de propietarios) a favor de la mercantil Villas y Viales, S.L. que, a cambio, abonaría a los acusados el 4% del total facturado y cobrado al cliente que ellos le hubieran conseguido, si bien se pactó un abono inicial de diez mil euros, como anticipo de tales honorarios, cantidad que se descontaría en los primeros pagos que Villas y Viales, S.L. tuviera que realizar a los acusados como consecuencia de la comisión pactada, anticipo que fue entregado por Villas y Viales, S.L. a los acusados a la firma del contrato.

Los acusados consiguieron la confianza de la mercantil, en el caso de Indalecio, a través de otro empresario de Plasencia (ciudad donde tiene su sede Villas y Viales, S.L.), Luciano, amigo de Justiniano, que fue quien sugirió a Justiniano, cuando éste le dijo que buscaba comerciales para ampliar su negocio, que hablara con Indalecio, pues Luciano tenía suscrito con él un contrato de colaboración comercial, siendo además Indalecio conocido en Plasencia en el ámbito de la obra civil al haber realizado durante varios años funciones comerciales en una conocida empresa constructora placentina. Fue Indalecio quien facilitó a la querellante el contacto de Fructuoso, quien obtuvo la confianza de Justiniano afirmando formar parte de una familia con una importante actividad económica en ámbitos muy diversos lo que, según decía, le permitía conocer a muchos clientes potenciales, y afirmando además formar parte de la empresa multinacional KPMG de la que podría conseguirle contratos, no siendo cierto que formara parte de dicha empresa, pues su única relación con la misma era la de que su mujer trabajaba en el departamento de recursos humanos, careciendo en realidad Fructuoso de la capacidad necesaria para captar los clientes a los que aludía, y pretendiendo únicamente hacer suyo el anticipo pactado.

Transcurridos dos años desde la entrega del anticipo sin que los acusados llegaran a presentarle proyecto alguno, ni tampoco devuelto la cantidad entregada como anticipo, la mercantil Villas y Viales, S.L. interpuso la querella que dio origen a esta causa penal...».

VII

Contra la anterior SENTENCIAy mediante escrito de 31 de mayo de 2021 se formula, en tiempo y forma, RECURSO DE APELACIONpor el condenado Fructuoso, quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA PILAR ANAYA GÓMEZ,y defendidos por el letrado D. ENRIQUE MUSTIENES CALVO, en el que la parte expuso por escrito y dentro del plazo de los DIEZ DÍASsiguientes a aquél en que le fue notificada, la argumentación que estimó por conveniente y a la que se hará concreta referencia en la fundamentación jurídica de la presente resolución. Admitido a trámite el recurso se dio a la causa el trámite dispuesto por los artículos 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dándose traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas para impugnación y por plazo de CINCO DIAS; han comparecido en la alzada y formulado impugnación la entidad mercantil VILLAS Y VIALES SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. LUÍS JAVIER RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, bajo la dirección técnica del letrado D. JAVIER SÁNCHEZ RODAS, ha comparecido asimismo el Ministerio Fiscal.Teniendo ingreso de las actuaciones en este Tribunal se acuerda seguidamente iniciar los trámites del recurso, nombrándose conforme al turno preestablecido designando Ponente, recayendo tal nombramiento en el Ilmo. Sr. D. JESUS PLATA GARCIA, haciéndosele entrega de la causa para decidir en materia de prueba en la alzada; se admitió la documental privada y testifical propuesta, señalándose el acto de la Vista, así como para la votación, deliberación y fallo el día 16 de septiembre de 2021, quedando a continuación la causa en poder del Ponente para resolver.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo Ponente de esta causa el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Plata Garcíaque expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO:El recurrente formula, sucesivamente y literalmente, como motivos de apelación, los siguientes:

1º Error en la apreciación de las pruebas y vulneración de la presunción de inocencia, al ser la única prueba de cargo la testifical del querellante sin cumplirse los requisitos jurisprudenciales para ello.

2º Por error en la apreciación de las pruebas, no siendo razonable la valoración realizada por el tribunal de la documental presentada por esta parte. Esta parte ha aportado al presente procedimiento prueba documental de la actividad de intermediación desarrollada por el señor Fructuoso. En concreto, las facturas que constan como acontecimiento 75 y 76, así como las certificaciones de las empresas MAXELGA 93, S.L. y PROARCO SECO, S.L., que se adjuntaron con nuestro escrito de defensa.

3º Por infracción de precepto legal por vulneración del artículo 248 CP y la jurisprudencia que lo interpreta. Inexistencia de engaño bastante que justifique la condena.

Entiende esta parte que, en el presente procedimiento, se ha pretendido criminalizar la actividad mercantil de mi representado, tratando de convertir lo que, en todo caso, sería un incumplimiento civil en un delito de estafa del artículo 248 CP sin más prueba que el testimonio -nada fiable, como ya se ha argumentado en el motivo segundo del presente recurso- del administrador de la mercantil querellante, aprovechándose para ello de la habitual falta de plasmación por escrito de las gestiones propias del particular negocio pactado entre las partes, obligado a la discreción por su propia naturaleza.

4º Por infracción de precepto legal y, en concreto, de lo dispuesto en los artículos 249 y 66.1.6ª CP, faltando una adecuada motivación de la pena impuesta pese a ser la misma notablemente superior a la mínima establecida para el tipo penal aplicado

SEGUNDO:Resulta indispensable el referir, como esta Sala ha venido manteniendo con reiteración, que el recurso de apelación del artículo 846 ter de la LECrim., (introducido por ley 41/2015, de 5 de octubre), tiene un carácter ordinario, tanto en su tramitación, -por remisión a los artículos 790 a 792 de la LECrim-, como a su contenido; no queda concernido por motivos tasados (como el de casación) ni afecto a las singularidades que para la apelación, en materia del Tribunal del Jurado, dispone el artículo 846 bis c) de la LECrim.; otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al permitir un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995); en esta dirección el TC tiene asimismo declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997, fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

Mas, este cuadro normativo, según ha reiterado también esta Sala, resulta más aparente que real cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limitan sobremanera la posibilidad de que el Juez 'ad quem' entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989, citada por la STS de 24 de mayo de 1196) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la Vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferir en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración y hasta el punto de que se ha venido en afirmar que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001, 5 de mayo de 2005, etc.). Así lo han expuesto también las SS. 2047/2002, de 10-12, de 25-2-2003 y 6-3-2003, etc.; y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos Y SIN EL RIESGO DE INCURRIR EN DISCUTIBLES Y SUBJETIVAS INTERPRETACIONES del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, QUE EL ERROR SEA EVIDENTE, NOTORIO Y DE IMPORTANCIA ( STS 11 Feb. 1994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994). 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia (también en la apelación cuando el Tribunal 'ad quem' haya de entrar en la valoración de la prueba subjetiva practicada), se concreta en verificar si la motivación fáctica ALCANZA EL ESTÁNDAR EXIGIBLE y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, AUNQUE PUEDAN EXISTIR OTRAS CONCLUSIONES PORQUE NO SE TRATA DE COMPARAR CONCLUSIONES SINO MÁS LIMITADAMENTE, SI LA DECISIÓN ESCOGIDA POR EL TRIBUNAL SENTENCIADOR SOPORTA Y MANTIENE LA CONDENA, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras- o, como se afirma en las SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio. 'así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, ACTÚAN VERDADERAMENTE COMO TRIBUNALES DE LEGITIMACIÓN DE LA DECISIÓN ADOPTADA en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y, por tanto, controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

TERCERO: Establecido lo anterior y con un carácter general, cabe señalar, que el denominado 'negocio jurídico criminalizado', -terminología que no es la más recomendable dado que como expresa la STS. 1341/2005 de 18 de noviembre 'todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico que se constituye por demás como elemento esencial del delito de estafa, (y ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico - SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo)-, no es más que es una simple modalidad de la estafa, con unas características que ganan alguna singularidad; la que deriva de la dificultad intrínseca que supone el diferenciar, en muchos ocasiones o supuestos, la tenue línea divisoria que deslinda el dolo civil del dolo penal; así lo expresaba la STS. 17 de noviembre de 1997, con cita de otra de 30 de mayo del mismo año: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira'. En los denominados negocios civiles criminalizados el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1.265, 1.269 y 1.270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993). El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985, entre otras muchas).

En cuanto inserto en la modalidad delictiva de la estafa y como recuerdan las SSTS 987/2011, de 5-10; 483/2012, de 7-6; 51/2017, de 3-2; 590/2018, de 26-11; 499/2019, de 23-10, que se cita la STS, Penal sección 1 del 20 de mayo de 2021 BERDUGO GOMEZ DE LA TORREROJ: STS 1915/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1915, 'requiere del engaño, que se halla definido como aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado'.

CUARTO: El impugnante viene en expresar, con reiteración, a lo largo de su recurso, que lo que en realidad se ha pretendido con el ejercicio de la acción penal en la presente causa es 'criminalizar una actividad mercantil, tratando de convertir lo que, en todo caso, sería un mero incumplimiento civil en un delito de estafa del artículo 248 CP sin más prueba que el testimonio, nada fiable, del administrador de la mercantil querellante, aprovechándose para ello de la habitual falta de plasmación por escrito de las gestiones propias del particular negocio pactado entre las partes, obligado a la discreción por su propia naturaleza'. La realidad dice el recurrente: 'es que, como se puso de manifiesto en la vista, ningún ánimo defraudador ab initio había en los dos acusados, surgiendo el desencuentro entre las partes contratantes con posterioridad a la firma del contrato celebrado'; señala finalmente que: 'Los documentos aportados prueban sobradamente la existencia de una actividad de intermediación llevada a cabo por don Fructuoso con empresas de diverso tipo, entre ellas, PROARCO SECO, S.L., cuya actividad es la de 'Construcción de edificios residenciales' (CNAE 4121), por lo que, aunque no se precise en ellas la concreta obra o servicio en el que se ha intermediado (cosa que, como es lógico en este tipo de actividades de intermediación, sería muy difícil que se reflejara en cualquier tipo de documento), sí que demuestra la existencia de la actividad, lo que, como mínimo, debería impedir introducir en los hechos probados, como ha hecho el tribunal a quo, una afirmación como '... careciendo en realidad Fructuoso de la capacidad necesaria para captar los clientes a los que aludía...', afirmación que no se apoya en prueba alguna, siendo una mera conjetura del tribunal que contradice la documental aportada por esta parte'.

La sentencia de instancia, por el contrario, llega a conclusiones bien distintas: ' Fructuoso no tuvo nunca ni voluntad ni capacidad para cumplir por su parte con lo que se obligaba, y que solo pretendía hacer suyo el anticipo, consiguiendo la confianza de Justiniano alardeando de sus contactos (hemos de suponer que de forma parecida a como explicó en su declaración en el juicio la actividad que desarrollaba) y de formar parte de una importante multinacional, esto es, engañándolo, pues no era cierta tal vinculación con KPMG, y el tiempo demostró que tampoco era cierta esa facilidad de conseguir contratos de la que alardeaba y, por tanto, que la comisión por su parte de un delito de estafa queda debidamente acreditada para esta Sala'.

Y este es el nudo de la cuestión; se está en escudriñar y decidir si la suscripción del contrato de 5 de octubre de 2.017 entre la querellante VILLAS Y VIALES, SL., de una parte, y Indalecio y Fructuoso de otra, y por la que los segundos se harían cargo de la captación de proyectos (de obra civil, de rehabilitación, construcción de edificios, reforma de viviendas, locales y comunidades de propietarios) para la primera, - con una retribución del 4% de lo facturado-, obedece o se constituye no más que como una mera formalidad y, como tal, soporte base para llevar a cabo la inicial intencionalidad del sujeto y en orden a conseguir el desplazamiento, sin causa, propio del delito de estafa o si, por el contrario, nos hallamos ante un supuesto ordinario de mera contratación mercantil, que no llega a buen fin, generando la lógica quiebra de las expectativas que las partes depositaron en el pacto. Inserto el primero de los supuestos en el ámbito penal por la existencia de un 'dolo' de esta naturaleza -elemento base del tipo de la estafa-; generador tan solo de meras responsabilidades civiles en el segundo.

En esta dirección -y teniendo siempre en cuenta las limitaciones, difícilmente salvables, que para esta Sala derivan de la jurisprudencia a que se hacía referencia en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución y dado que la sentencia de primer grado viene sustentada en gran parte en prueba de carácter subjetivo-, cabe señalar de inicio que el contrato suscrito de 5 de octubre de 2017, puede ser conceptuado como de 'agencia con retribución por comisión'; su contenido esencial lo describe la sentencia de instancia en la siguiente forma: 'El 5 de octubre de 2.017 se firmó entre la mercantil querellante VILLAS Y VIALES, SL., empresa administrada por Justiniano, dedicada a la realización de obras de construcción y reformas, y los acusados, Indalecio y Fructuoso, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, un contrato por el cual éstos se encargarían de la captación de proyectos (de obra civil, de rehabilitación, construcción de edificios, reforma de viviendas, locales y comunidades de propietarios) a favor de la mercantil Villas y Viales, S.L. que, a cambio, abonaría a los acusados el 4% del total facturado y cobrado al cliente que ellos le hubieran conseguido, si bien se pactó un abono inicial de diez mil euros, como anticipo de tales honorarios, cantidad que se descontaría en los primeros pagos que Villas y Viales, S.L. tuviera que realizar a los acusados como consecuencia de la comisión pactada, anticipo que fue entregado por Villas y Viales, S.L. a los acusados a la firma del contrato'.

El contrato de agencia, que regula la Ley 12/1992, de 27 de mayo, ('Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'), no prevé entre las obligaciones que se asignan al comitente o empresario ni entre los derechos que pudieran asistir al comisionista el pago o percibo de cantidad alguna en concepto de anticipo (Véanse artículos 9 y 10 de la ley); su concertación, por tanto, al amparo del principio de libertad de contratación ( artículo 1255 del CC), cupiendo señalar a estos efectos que en los supuesto en que la retribución del agente lo sea exclusivamente por 'comisión' (artículo 11 de la ley), como es el caso, el contrato de agencia es un contrato de 'resultado'; el derecho del agente sólo se genera al momento en que se produzca la 'captación de proyectos (de obra civil, de rehabilitación, construcción de edificios, reforma de viviendas, locales y comunidades de propietarios)'. Y de ello deriva, como se afirma en la sentencia de primer grado, que al empresario le produjera una cierta perplejidad el que se le reclamara este anticipo: 'y si bien el tema del anticipo le hizo dudar, Fructuoso se lo justificó diciéndole que era 'para hacer un cribado', PORQUE BUSCABA UNA CLIENTELA SELECTA, que no querían ofertar a muchas empresas esa operación comercial, y de ahí ese anticipo como garantía, ante lo cual, para no perder aquella oportunidad de PODER CONTRATAR CON UNA GRAN EMPRESA COMO KPMG, accedió a entregar el anticipo. Fue después de firmado el contrato y de entregado el anticipo cuando conoció personalmente a Fructuoso, que fue un día a Plasencia comiendo juntos, no volviendo a saber nada más de él hasta que, unos seis meses después, fue él a verlo a Madrid porque 'ya me estaba extrañando' no saber nada de él'.

Y este relato, que incorpora la sentencia de primer grado, se halla justificado en sí mismo y, a criterio de este Tribunal, se muestra acorde o en consonancia con las reglas de la lógica y del sentido común; de ninguna manera puede atribuirse a esta argumentación un contenido ilógico, incoherente o irrazonable pues no existe ni existía, ni se ha efectuado en este proceso propuesta sensata que pudiera permitir o justificar este desembolso previo salvo, como se promueve en la resolución de primer grado, que entendamos se constituye como instrumento y a la vez efecto propio del engaño que conlleva la singular tipicidad del 'negocio jurídico criminalizado'; y si bien lo anterior, por sí solo, no sería bastante para conseguir un efecto tan contundente como la condena propuesta en esta causa criminal, sí que existen otros distintos, que ligados al precedente, avalan la decisión que adopta el Tribunal 'a quo'; y así y como relata aludida sentencia: ' Fructuoso RECONOCIÓ QUE NO LLEGÓ A REALIZAR NINGUNA GESTIÓN PARA LA EMPRESA QUERELLANTE, limitándose a solicitar que le aportara certificaciones ISO que, según declaró, Justiniano le dijo que podía conseguir ('yo no sé si las iba a pedir, a robar, conseguir, comprar'); y le dijo que, si las conseguía, 'yo te puedo ayudar, pero necesitamos siempre certificaciones ISO, varias certificaciones para las obras a las que él se quería presentar', solicitud de certificaciones que el querellante niega por completo, y de las que el acusado reconoce que no hay constancia alguna, pues lo hizo de palabra'; en esta forma no es plausible, a criterio de este Tribunal, la argumentación propuesta por el impugnante y en el sentido de que la decisión que se adopta en la causa lo sea única o básicamente en el contenido de la declaración de la víctima a la que el Tribunal de instancia otorga entera 'credibilidad'; existen otros datos distintos y de interés que refuerzan aludida declaración; la propia existencia del contrato suscrito (que no es objeto de controversia); la inclusión o inserción en el mismo de cláusulas inusuales (aun cuando no sean ilícitas) y que implican, por su propia naturaleza, un desplazamiento patrimonial previo o ya, con un carácter más intenso, el incumplimiento generalizado o universal de las obligaciones a cargo del comisionista, incluida la de devolver el propio anticipo: 'en el caso que [ Indalecio y Fructuoso] no hubiera conseguido obras en el plazo de tres meses, a contar desde hoy, 05 de octubre de 2017, se compromete a devolver dicha cantidad íntegramente en los quince días siguientes a estos tres meses, y simplemente con el requerimiento de devolución por parte de [Villas y Viales, S.L.].').

Esta serie de datos coadyuvan en orden a cuestionarnos 'al menos', si la actividad 'aparentemente contractual' se constituía con este carácter o era 'mero instrumento' al servicio del fraude; y la respuesta que postula la resolución de primer grado no puede ser más contundente; nunca existió intención de cumplir con aquellas obligaciones; existió engaño y el contrato de agencia es mero instrumento para el fraude; y lo explicita en la siguiente forma: ' Fructuoso explicó en su declaración que él se dedica a esa actividad de intermediación en la contratación de obras, no solo en Madrid, sino en toda España y en Colombia, 'porque yo, por cosas familiares, me dedico también a llevar empresas españolas de construcción y obra civil a Colombia', 'yo, gracias a mi padre y a la familia de la que vengo, conozco mucha gente y estoy muy bien relacionado, conozco a casi todo el mundo', citando varias -e importantes- empresas con las que decía haber trabajado, a las que habría conseguido licitaciones en Colombia y en España, relatando que medió en la contratación de una obra a la que no aludieron ni el querellante (que se refirió únicamente a KPMG) ni Indalecio (que aludió a DIA), que se trataría de la ampliación de una nave de DHL. Sorprende, en este sentido, que teniendo el contrato de 5 de octubre de 2.017 como objeto la intermediación en la concertación de obras diversas, Fructuoso aluda a una única empresa, y que lo haga además para explicar que, si bien en su día dijo que su parte la compartía con otras personas que no figuraban en el contrato, al final no lo hizo 'porque el contacto con DHL era solo suyo', y que aluda a una empresa (DHL) a la que no se refieren ni el coacusado ni el querellante, como también sorprende que luego en su misma declaración Fructuoso, pese a haberse referido exclusivamente a DHL, afirmara tajantemente que 'nosotros perdimos muchas licitaciones porque creíamos que este señor iba a poder conseguir esas certificaciones, y nunca lo hizo'. Y más sorprendente todavía resulta que alguien que, como mantiene este acusado, cuenta con tanta experiencia (lleva, según dijo, diez o quince años dedicado a este tipo de actividad) y con tantas operaciones cerradas en el sector, tanto en España como en Colombia, no aporte a la causa -como observó la acusación particular- documentación alguna que refleje esa extensa actividad profesional, bien sea altas laborales, declaraciones fiscales (de la consulta a la base de datos de la AEAT que consta al acontecimiento 90 se detrae lo contrario: que no ha presentado declaraciones tributarias entre 2.015 y 2.019), contratos o facturas, con la única excepción de dos facturas separadas entre sí tres años (acontecimientos nº 75 y 76) en las que no consta que se refieran a operaciones de intermediación en la contratación de obras, y dos informes (acontecimientos nº 180 y 180) que refieren colaboración comercial en fechas recientes con una empresa de vending (delikia fresh) y otra de proyectos de arquitectura y construcción (Proarco Seco, S.L.), así como el contrato, también muy similar al que nos ocupa, suscrito con Dionisio, testigo que por su parte mantiene otro contencioso con Fructuoso (consta al acontecimiento nº 182 la demanda interpuesta), cuyos términos no son de interés en esta causa, salvo para poner de relieve que no debió llegar a buen fin cuando se le devolvieron, de los diez mil euros que también entregó como anticipo, siete mil quinientos, reclamando en aquel procedimiento civil (a través de Ámbito Gestión Urbanística, S.L.) a Fructuoso ( Indalecio no fue parte en aquel contrato) los dos mil quinientos euros restantes, no habiéndose aportado por la defensa algún otro contrato similar, en el que aparezca Fructuoso como contratante, que haya sido cumplido'.

La exposición de hechos precedente y argumentación que la sustenta es, a nuestro criterio acorde a la lógica y a la razón, al margen de que sea posible construir un relato alternativo, como se postula con vehemencia por el impugnante y cuyo basamento buscaría soporte únicamente en su propia declaración de la que cabría deducir que el incumplimiento contractual, que se reconoce, sería atribuible, en exclusividad, a la parte querellante quien no aportó, en su momento, la documentación que se dice requerida para tener acceso a los procesos de licitación de obras que se gestionaban; pero, como ya se decía al inicio, el estudio de esta cuestión excede de la capacidad que la norma asigna a este Tribunal; el ámbito competencial se halla decididamente acotado; se concreta -dado que se trata de valorar una prueba de carácter subjetivo- en verificar si la motivación fáctica de la resolución sometida a fiscalización ALCANZA EL ESTÁNDAR EXIGIBLE y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos; y desde luego este relato alternativo va más allá; su consideración posible tan solo si se constataran datos objetivos o aportación de pruebas que 'pusiera de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos Y SIN EL RIESGO DE INCURRIR EN DISCUTIBLES Y SUBJETIVAS INTERPRETACIONES del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'; y esto desde luego no es lo que acontece, antes al contrario la propuesta alternativa adolece de 'credibilidad'; y esencialmente de elementos probatorios que la respalden; lo aceptaba en el plenario el propio impugnante cuando afirmaba que fue 'un error' no trasladar al plano documental lo que eran únicamente 'conversaciones' entre las partes y, por ende, sin soporte probatorio; pero es que, en realidad, ha de llegarse a la necesaria conclusión de que la parte hace de la necesidad virtud; es imposible mantener, como propone, que una relación de estas características, en la que inicialmente se efectúa una entrega de numerario de relevancia y proyección indefinida, no deje

'rastro' de su existencia (Correos electrónicos u ordinarios, faxes, burofaxes, etc.) o que no haya habido gestiones que pudieran acreditarse de forma alternativa (testifical); o que, finalmente, hubiera el querellado aportado al menos constatación de 'una única gestión' en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales para, en esta forma, saber sobre su compromiso con lo pactado; y nada de esto acontece, a diferencia de las obligaciones asignadas a la querellante que quedan meridianamente probadas a través de la oportuna transferencia bancaria; y es precisamente este silencio más acorde con la tesis que promueve la querellante y acoge la resolución de instancia; no pudo haber prueba de este relato alternativo porque no había hecho que probar; no existía gestión alguna y esta propuesta 'ad hoc' se construye 'ex novo' porque era preciso. Y estos argumentos menoscaban sin duda la 'credibilidad' del acusado.

QUINTO: La mayor parte del recurso se dirige a cuestionar la credibilidad del representante legal de la entidad querellante; la sentencia de instancia hace un pormenorizado relato de su declaración; inserta parte de la misma. Y así: 'Concluyó afirmando que 'me siento engañado. A mí no se me ha enviado un solo correo diciendo « Justiniano, esta obra hay que licitarla, hay que sacar este presupuesto», no hay un correo para nada; mercantilmente no hay ninguna conexión: cero. Me dicen que va a salir un proyecto que no existe, me sumo, y es que no hay ninguna gestión, no hay ningún correo que me diga « Justiniano, persónate en Madrid para una entrevista de trabajo», nada; « Justiniano, va a salir a licitar esto», nada; « Justiniano, va a salir una obra en Badajoz», nada; es que ya no es KPMG, es que no ha habido nada... se limitó a darle largas hasta que, desengañado, decidió reclamarle la devolución del anticipo, DECLARACIÓN que, visto cuanto hemos expuesto acerca de Fructuoso, A LA SALA LE RESULTA CREÍBLE'.

Esta declaración, que inserta un relato esencialmente negativo y, que por ello, difícilmente puede entrar en contradicción; se limita a describir hechos que están plenamente acreditados (existencia del contrato, de la provisión y del incumplimiento) y respecto a los restantes se limita a describir una actividad negativa de la parte querellada ('darle largas'); es por ello que las discrepancias que se enumeran buscan apoyo en cuestiones de escasa incidencia o menores no afectantes al núcleo de la cuestión:

- Así, en la querella presentada se aseguraba, respecto del contrato, que 'desde la firma del documento citado no se han tenido noticias con posterioridad', y en la primera declaración en sede de instrucción (video 1), además de asegurar, a preguntas de la instructora, que les había presentado Héctor negó haber tenido contacto alguno con los acusados después de la firma del contrato más allá de 'me llamó aquí atrás uno de ellos, para decirme que no era la vía' (video 1 [2:36]).

- En su segunda declaración en instrucción (vídeo 5), a petición de esta parte, ya no es Héctor el que les presenta, sino que es directamente el señor Indalecio (video 5 [00:20]) quien le 'dice que tiene una persona, un contacto en Madrid que se dedica al negocio de la construcción', habla de unos supuestos 'mensajes de whatsapp' y un, también supuesto, 'contrato de rescisión', que no se aportaron con la querella y de los que no hay rastro en este procedimiento, y afirma que ambos acusados 'me dicen que son profesionales, me dicen que trabajan en KPMG' (video 5 [5:34]) y que 'creo que no son profesionales del sector' (video 5 [5:56]), pese a que el propio señor Indalecio había trabajado con él tras la firma del contrato (video de la vista [52:24]), esto es, mucho antes de la fecha en que realiza las declaraciones y que, por lo tanto, en la fecha en la que presta declaración en el juzgado sabía también, perfectamente, que el señor Indalecio había trabajado muchos años en Construcciones Galco (no Halcón, como se refleja por error en la sentencia), una de las empresas de construcción más importantes de Extremadura.

- Llegados a la vista del juicio oral, vuelve a cambiar su versión, y reconoce que la persona que les presenta es Luciano, y no Antúnez, (vídeo vista [48:47]), y, a preguntas de esta defensa, reconoce que los contactos mantenidos tras la firma del contrato fueron muchos más e incluso reconoce haber trabajado con el señor Indalecio a finales de 2017 (video vista [51:51]), después de la firma del contrato, así como la participación del mismo en las negociaciones mantenidas con los Supermercados DIA para distintas obras (video vista [52:59]), aunque ofreciendo una versión un tanto rocambolesca sobre esa participación. Además, ya no son los dos acusados los que supuestamente trabajaban en KPMG, sino solo el señor Fructuoso, y se introduce, como novedad, que sería la mujer del señor Fructuoso la que trabajaría en KPMG (video vista [47:39]), hecho totalmente incierto. Modificaciones y hechos nuevos que, curiosamente, solo incorpora a su relato a preguntas de su letrado.

- También afirma que no conoció personalmente a Fructuoso (video vista [39:57]) antes de la firma del contrato y, por dos veces, que no conocía a qué se dedicaba KPMG (video vista [40:18] y [47:15]). Igualmente, que se reunió con Fructuoso una vez firmado el contrato y realizado el pago, reunión no mencionada en sus declaraciones previas y que contrasta con la 'total falta de contacto' relatada en los hechos de la querella iniciadora de este procedimiento.

Traer a colación en esta materia el contenido de la STS 773/2013, de 21 de octubre: 'La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre)'.

Esta jurisprudencia es enteramente incompatible con la propuesta que sostiene la parte recurrente; la credibilidad del testimonio no entiende en entredicho cuando las modificaciones, de ocurrir, tienen el alcance que se describe en la jurisprudencia anotada; y es el caso que la declaración de la querellante se mantiene estable y sin modificación a lo largo del proceso y respecto a los extremos que resultan esenciales y a que anteriormente se hacía referencia; por demás apoyados por una amplia prueba de carácter documental, a que se hacía referencia en anteriores apartados.

SEXTO: Como anteriormente se explicitaba ( Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) la jurisprudencia considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Niega el impugnante esta suficiencia del engaño ('Por último, hay que reseñar que, aun admitiendo a los meros efectos retóricos los hechos considerados probados por la sentencia, no habría existido el 'engaño bastante' que exige el artículo 248.1 CP, de acuerdo con la jurisprudencia que lo interpreta'); entiende que, en cualquier caso, no sería proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto; y este argumento no ha de ser asumible; lo explicita la resolución de instancia en la siguiente forma: 'cabe razonablemente concluir que Fructuoso en realidad no tuvo nunca ni voluntad ni capacidad para cumplir por su parte con lo que se obligaba, y que solo pretendía hacer suyo el anticipo, consiguiendo la confianza de Justiniano alardeando de sus contactos (hemos de suponer que de forma parecida a como explicó en su declaración en el juicio la actividad que desarrollaba) y de formar parte de una importante multinacional, esto es, engañándolo, pues no era cierta tal vinculación con KPMG, y el tiempo demostró que tampoco era cierta esa facilidad de conseguir contratos de la que alardeaba y, por tanto, que la comisión por su parte de un delito de estafa queda debidamente acreditada para esta Sala'.

El que el recurrente no presentara tan siquiera 'ni una tarjeta de visita, ni un portfolio' (video vista [1:24:29])' o que por la querellante no hubiera habido una mayor diligencia que pudiera haber evitado el fraude, no es suficiente para llegar a la conclusión a que accede el impugnante; es un dato que dimana de los hechos probados la forma en que el ahora recurrente consiguió la confianza de Justiniano: 'Los acusados consiguieron la confianza de la mercantil, en el caso de Indalecio, a través de otro empresario de Plasencia (ciudad donde tiene su sede Villas y Viales, S.L.), Luciano, amigo de Justiniano, que fue quien sugirió a Justiniano, cuando éste le dijo que buscaba comerciales para ampliar su negocio, que hablara con Indalecio, pues Luciano tenía suscrito con él un contrato de colaboración comercial, siendo además Indalecio conocido en Plasencia en el ámbito de la obra civil al haber realizado durante varios años funciones comerciales en una conocida empresa constructora placentina. Fue Indalecio quien facilitó a la querellante el contacto de Fructuoso, quien obtuvo la confianza de Justiniano afirmando formar parte de una familia con una importante actividad económica en ámbitos muy diversos lo que, según decía, le permitía conocer a muchos clientes potenciales, y afirmando además formar parte de la empresa multinacional KPMG de la que podría conseguirle contratos'.

Son estas relaciones de confianza las que hacen relajar el natural recelo que inicialmente se supone concurrente en la contratación con personas no conocidas; y esto es lo que acontece; no es posible, por ello, invertir el argumento hasta el punto de conseguir hacer responsable a la víctima del engaño, de su propia despatrimonialización; el engaño era bastante; los contactos y empresas de las que hacía alarde el ahora recurrente del máximo prestigio; y su forma de actuar durante el plenario abonan esta afirmación; lo expresa gráficamente la sentencia de primer grado cuando señala ['consiguiendo la confianza de Justiniano alardeando de sus contactos (hemos de suponer que de forma parecida a como explicó en su declaración en el juicio la actividad que desarrollaba) y de formar parte de una importante multinacional']; en definitiva no hay argumento del que deducir un negligencia grave en la protección de su patrimonio por la empresa querellante.

SEPTIMO: Propone el recurrente que 'no se encuentra justificada la imposición de una pena por encima del mínimo establecido en el artículo 249 CP. Así, de los criterios a ponderar para establecer la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 CP, solo cabría tener en cuenta el del importe defraudado, importe que en el presenta caso debe considerarse bajo al tratarse de relaciones mercantiles, lo que, unido a la ausencia de antecedentes penales de mi representado, debió llevar al tribunal a quo a imponer la pena en su mínimo'.

La sentencia de primer grado establece a este respecto: 'No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado. Atendiendo, a falta de tales circunstancias, y dentro de las que alude el artículo 66.1.6ª del Código Penal, a una circunstancia relativa a la gravedad del hecho como es el importe de la defraudación, consideramos que la pena que procede imponer a Fructuoso es la de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; pena que si bien no excede de la mitad inferior del margen penológico establecido en el artículo 249 CP, entendemos que se ajusta a tal circunstancia'.

Como afirma la STS, Penal sección 1 del 20 de julio de 2021 LLARENA CONDE ROJ: STS 3150/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3150 : 'El principio de legalidad conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador y que deba observar, además, las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever. El arbitrio judicial en la aplicación de la pena permite y obliga a expresar un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuado imponer dentro de ese marco penológico fijado por el legislador, siempre a partir de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Respecto a la razonabilidad de la individualización de la pena observada desde las circunstancias personales del delincuente, comporta tener en consideración los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta pues, como reflejaba el Tribunal Constitucional en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/2013, de 21 de febrero, entre muchas otras).

El artículo 66. 1. Regla 6ª, del Código Penal establece que 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', con la significación que a este último elemento asigna la jurisprudencia anotada; el precepto de referencia permitía al Tribunal de instancia recorrer toda la extensión temporal de la pena (hasta tres años de prisión. Artículo 249.1 en relación con el artículo 66.1.6ª del Código Penal '6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención'); lo hace en su grado inferior y lo justifica en base al 'monto de la cantidad defraudada'; la alegación de parte entendiendo que se trataría de relaciones mercantiles, lo que relativizaría la cuantía del trasvase patrimonial inherente a la estafa, no ha se acogerse, máxime cuando a lo largo del proceso quedaba establecida la situación de perentoria necesidad de la víctima y en orden a ganar 'contratos', debido a la situación singular que generaba la pandemia; en esta forma debe entenderse justificada la penalidad asignada en la causa.

OCTAVO: En orden a determinar la responsabilidad civil la sentencia de primer grado viene en disponer: 'En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la querellante en la cantidad de diez mil euros pues, aun estando los dos acusados obligados por igual en base al contrato suscrito con la querellante, y siendo condenado únicamente uno de ellos, la extensión de la responsabilidad civil para ambos debe considerarse solidaria, ya que aunque el art. 1137 del Código Civil establece en materia de obligaciones como regla general el principio de la mancomunidad, y como excepción la solidaridad, sin embargo la doctrina jurisprudencial admite la doctrina de la solidaridad tácita, aplicable cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos, manifestándose una interna conexión entre ellos, con lo que se trata de facilitar y estimular la garantía de los perjudicados, descartándose únicamente cuando hay una mera casual identidad de fines o prestaciones.

La argumentación que promueve este motivo del recurso es del siguiente tenor: 'a) Igualmente, consideramos que si la propia Sala ha considerado que no existió delito en la actuación de don Indalecio -quien firmó el contrato junto a don Fructuoso y fue el destinatario inicial del pago realizado por Villas y Viales, S.L.- y viene a reconocer que 'sí que llevó a efecto alguna colaboración con la empresa querellante', el principio in dubio pro reo debe ser, en todo caso, extensible al señor Fructuoso, sin que se entienda que, participando los dos de la misma voluntad negocial y habiendo actuado conjuntamente, se atribuya a uno de ellos el ánimo defraudador que no se detecta en el otro. El propio tribunal a quo, cuando en el Fundamento de Derecho Quinto se pronuncia sobre la responsabilidad civil, atribuye a los acusados el constituir 'una comunidad jurídica de objetivos', lo que contradice palmariamente lo argumentado a la hora de absolver al señor Indalecio y, sin embargo, condenar al señor Fructuoso'. En simultaneidad expresa: 'b) Del mismo modo, en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, entiende esta parte que, de ser condenado mi representado, no cabe la extensión de la responsabilidad civil realizada en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, debiendo responder el señor Fructuoso únicamente de la cantidad percibida por él en el contrato, esto es, cinco mil euros'.

El contenido de la argumentación que se inserta en el epígrafe a) del escrito de recurso excede al ámbito competencial del Tribunal de apelación; la acusación no recurrió la absolución de D. Indalecio y quien ahora recurre tampoco la promueve: 'acuerde revocar la resolución dictada en la instancia en lo referente a don Fructuoso y dicte nueva sentencia, conforme a los motivos invocados en nuestro escrito, absolviendo a mi defendido del delito por el que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables inherentes'; por ello la propuesta estéril; la sentencia ganó firmeza frente al mismo y, es por ello, que las razones que allí se invocan para acordar la 'extensión de la responsabilidad civil' ganan una naturaleza distinta, fundada en la imposibilidad de diferenciar el contenido de este carácter y que deriva del contrato que suscribieron, de consuno, ambos acusados y al margen de que, inicialmente, hubiera una distribución del anticipo, (que por demás lo recibió en su integridad D. Indalecio); o, expresado en forma distinta, el propio recurrente, al menos indirectamente, promueve este vínculo solidario -lo que le sirve de argumento para constatar la posible incoherencia en que manifiesta incurrir la sentencia de primer grado- y, de otro, entra en la diferenciación 'por cuotas' mas sólo respecto a una determinada prestación de la que se regulaban en el contrato de referencia; tal propuesta ganará, sin duda, mayor eficacia al momento en que sea ejercitada la acción de repetición a que se refiere el artículo 1.145 del Código Civil.

NOVENO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en relación con el artículo 240 de la LECriminal, procede imponer al recurrente las costas de la alzada.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos el recurso de apelación formulado por el acusado Fructuoso, quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA PILAR ANAYA GÓMEZy defendido por el letrado D. ENRIQUE MUSTIENES CALVO, en la presente causa [«...Recurso núm. 0029/2021 Procedimiento Abreviado núm. 10/2021; Audiencia Provincial de Cáceres. Sección Segunda....»],debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla Sentencia de instancia, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente Sentencia cabe RECURSO DE CASACION, [ Artículos 847. 1. a) 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal] para ante laSala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse - Artículo 855 de la Ley- ante la Sala Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAScontados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador [ Art. 856 de la ley procesal], debiendo la parte requerir testimonio de la sentencia de esta Sala y manifestar la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Notifíquese la presente SENTENCIAal Ministerio Fiscal, a los acusados-apelantes y a sus Procuradores. Archívese el original en el Libro-Registro de SENTENCIAS.

Así, por la presente SENTENCIA, definitivamente juzgando, lo acordamos, mandamos y firmamos. Excma. Sra. Dña. María Félix Tena Aragón(Presidenta del Tribunal); Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez e Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García (Ponente)». Rubricados.

E/.

PUBLICACION:Dada, leída y publicada fue la anterior SENTENCIA, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Plata García, Ponente en esta causa, ante mí que como Secretario, certifico. Cáceres, a 20 de septiembre de dos mil veintiuno.

DILIGENCIA.-Seguidamente, estando constituida la Sala en Audiencia pública, fue leída y publicada la anterior sentencia, doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.