Sentencia Penal Nº 413/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 69/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

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RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: MM
Modelo: N85850
N.I.G.: 15059 41 2 2012 0002304
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000069 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Laura , Leticia
Procurador/a: D/Dª BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, BENJAMIN VICTORINO
REGUEIRO MUÑOZ
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL ROIBAS VAZQUEZ, JOSE MANUEL ROIBAS VAZQUEZ
Contra: Victorio
Procurador/a: D/Dª JOSE PAZ MONTERO
Abogado/a: D/Dª JORGE PABLO FERNANDEZ LESTA
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE
A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARIA JUDEL PRIETO,
Presidente, D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN y Dª. MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO,
Magistrados
EN NOMBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 0000069 /2017, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 2
DE ORDES y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA (TODOS
LOS SUPUESTOS), contra Victorio nacido en Val do Dubra el día NUM000 de mil novecientos cincuenta
y uno con DNI NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado
por el Procurador D. JOSE PAZ MONTERO y defendido por el Abogado D. JORGE PABLO FERNANDEZ
LESTA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular Doña Leticia y Laura
representadas por el Procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ y defendidas por el Abogado D. JOSÉ
MANUEL ROIBAS VÁZQUEZ. Ha sido ponente la Magistrada Dª MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ
CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de junio de 2018 ha tenido lugar en esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña la vista oral de la causa seguida contra Victorio , que se celebró con la asistencia de las partes y acusado.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró los hechos descritos en su conclusión primera constitutivos de un delito de estafa del artículo 248-1 , 249 , 250-1 núm. 1º del Código Penal , responde el acusado Victorio en concepto de autor de los hechos descritos y como responsable civil la sociedad CABAÑA Y MEILÁN S.L., no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad, procede imponer por el delito cometido una pena de cuatro años de prisión con la correspondiente pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de nueve meses a diez euros de cuota diaria con la subsiguiente responsabilidad personal para el caso de impago de multa de un día de prisión por cada dos cuotas insatisfechas. Responsabilidad civil, la sociedad CABAÑA Y MEILÁN, S.L.

como responsable civil y el acusado Victorio serán obligados al otorgamiento de escritura pública a favor del querellante Pio en los términos pactados por las partes y a la cancelación de la hipoteca constituida sobre cada uno de los inmuebles por el importe que se determine en ejecución de sentencia (teniendo en cuenta el importe del principal, intereses y gastos de cancelación que queden pendientes) así como indemnizar al querellante por los perjuicios causados en la cantidad a determinar por el Sr. Pio .

La Acusación Particular consideró que los hechos descritos en su conclusión primera integran un delito continuado de estafa del artículo 248 , 249 , 250-1 núm. 1º del Código Penal , el acusado responde como autor según los artículos 27 y 28 del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses a diez euros de cuota diaria con la consiguiente responsabilidad personal en el caso de impago de multa de un día por cada dos cuotas insatisfechas. Responsabilidad civil. La sociedad CABAÑA Y MEILÁN S.L. como responsable civil y el acusado Victorio serán obligados al otorgamiento de escritura pública a favor de Leticia Y Laura en los términos pactados en los contratos y a la cancelación de las hipotecas que graven cada uno de los inmuebles objeto de venta por el importe de que se determine en ejecución de sentencia (principal, intereses y gastos de cancelación). En el supuesto de que los inmuebles no sean titularidad de la entidad CABAÑA Y MEILÁN S.L. o no pueda procederse a esa entrega (por haber sido ejecutada la hipoteca que gravaba estos) la citada sociedad CABAÑA Y MEILÁN S.L. como responsable civil y el acusados Victorio indemnizará a Leticia y Laura en el importe de las cantidades entregadas, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de entrega hasta el efectivo pago, más las cantidades invertidas en concepto de gastos de adecuación de los inmuebles (cocina, electrodomésticos, baños, pinturas, etc...), importes estos que se determinarán en ejecución de sentencia. Asimismo indemnizarán en el importe correspondiente al precio medio de alquiler en la zona de piso y bajo comercial, desde la fecha en que los inmuebles debían ser entregados hasta la fecha de satisfacción de responsabilidad civil; esos importes se determinarán en ejecución de sentencia. CABAÑA y MEILÁN S.L. como responsable civil y el acusado Victorio indemnizarán a Leticia y Laura en la cantidad de 30.000 euros en concepto de daños morales. Las referidas cantidades se incrementarán de acuerdo con sus correspondientes intereses legales, calculados conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, procede la imposición de las correspondientes costas, incluidas las de esta acusación particular.



TERCERO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.



CUARTO .- En el acto del juicio oral, al que también asistió el responsable civil, se practicó la prueba propuesta y admitida, a continuación, el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones para precisar que subsidiariamente a la aplicación del artículo 250-1 núm. 1 solicita la del artículo 251-2 del Código Penal , la Acusación Particular en su punto primero cuando dice en el penúltimo párrafo 'se constituye la hipoteca (mayo de 2010)' lo suprime y cambia por el siguiente párrafo 'se otorgan escrituras privadas de compraventa de vivienda de fecha 4 de septiembre de 2007 y 24 de septiembre de 2007 la finca en que se iba a construir el edificio estaba hipotecada a favor del Banco de Galicia en virtud de escritura otorgada el 16 de abril de 2007, núm. 1000 de protocolo, pese a estar hipotecada en la escritura de compraventa ninguna referencia se hace a este extremo, a sabiendas el acusado de que estaba gravada. En la fecha en que se distribuye la responsabilidad hipotecaría sobre los bienes vendidos al difunto Pio el 24 de marzo de 2010', en la segunda, los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 251-1 en su modalidad agravada del 250-1 número 1º y subsidiariamente un delito de estafa impropia del artículo 251-2, en su modalidad agravada del 250-1 núm. 1º del Código Penal , manteniendo el resto de su escrito que eleva a definitivo. La defensa, en igual trámite, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas.



QUINTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS: Se declaran expresamente como tales que el acusado Victorio , mayor de edad, en cuanto nacido el 21 de mayo de 1951, sin antecedentes penales, tras diversas gestiones con Pio para la venta de un piso y local comercial, sitos en Bembibre, término municipal de Val do Dubra, en calidad de administrador y gerente de la mercantil CABAÑA Y MEILÁN S.L., firma dos escrituras privadas de compraventa en el año 2007.

La primera en 4 de septiembre del citado año, en la cual CABAÑA Y MEILÁN S.L. vende a Pio , que compra en nombre propio, un bajo comercial en un inmueble en construcción, sito en la CALLE000 , de Bembibre, ayuntamiento de Val do Dubra, situado en la planta baja del edificio, con una superficie útil de unos 232 metros cuadrados y una terraza posterior de unos 78 metros cuadrados útiles, por un precio de 163.188 euros más IVA, la venta se efectúa en plano, y sin haberse iniciado la construcción, entregando en el acto la compradora la cantidad de 30.000 euros, el resto se abonará en el momento de entrega del bajo, una vez se realice la compraventa en documento público ante notario, siempre como máximo en el tercer trimestre de 2009, estableciéndose un plazo de dos meses más por cualquier circunstancia que pueda retrasar las obras, en la estipulación sexta se consigna que 'el comprador autoriza a la sociedad vendedora a negociar con las entidades financieras a fin de poder obtener financiación ajena que le permita llevar a cabo la construcción de la obra, comprometiéndose la parte vendedora a dejar el bien objeto del presente contrato sin carga alguna a la entrega del mismo, en el momento de realizar la escritura pública'.

La segunda escritura privada se otorga el 24 de septiembre de 2007, en la misma CABAÑA Y MEILÁN S.L., actuando en su representación el acusado Victorio , vende a Pio que interviene en nombre propio, una vivienda en el edificio en construcción, sito en la CALLE000 , de Bembibre, ayuntamiento de Val do Dubra, descrito como vivienda DIRECCION000 en la NUM002 planta del inmueble, con una superficie construida de 76,25 metros cuadrados, con plaza de garaje y su correspondiente trastero a elegir por el comprador según disponibilidad, por un precio de 84.000 euros más IVA, la venta se efectúa en plano, y sin haberse iniciado la construcción, entregando en el acto la compradora la cantidad de 5.000 euros, el resto se abonará en el momento de entrega de la vivienda, una vez se realice la compraventa en documento público ante notario, siempre como máximo en el tercer trimestre de 2009, estableciéndose un plazo de dos meses más por cualquier circunstancia que pueda retrasar las obras, en la estipulación quinta se consigna que 'el comprador autoriza a la sociedad vendedora a negociar con las entidades financieras a fin de poder obtener financiación ajena que le permita llevar a cabo la construcción de la obra, comprometiéndose la parte vendedora a dejar el bien objeto del presente contrato sin carga alguna a la entrega del mismo, en el momento de realizar la escritura pública'.

Dos años más tarde, y sin rematar la construcción del inmueble, el 16 de septiembre de 2009, la empresa CABAÑA Y MEILÁN S.L., actuando en su representación el acusado Victorio y Pio , otorgan nuevo contrato, en el que modifican el precio de vivienda y mantienen el precio del local de negocio, el precio del primero asciende a 79.000 más IVA en el caso de la vivienda y 163.188 euros más IVA el bajo comercial, en el acto entrega la compradora 115.0000 euros, por los que la vivienda se considera liquidada figurando la diferencia como anticipo sobre el pago del local comercial, la cantidad que resta, 127.188 euros más el IVA, se abonará en el momento de entrega de los dos inmuebles, una vez se realice la compraventa en documento público ante notario, siempre como máximo en el tercer trimestre de 2009, estableciéndose un plazo de dos meses más por cualquier circunstancia que pueda retrasar las obras, en la estipulación quinta se vuelve a consignar que 'el comprador autoriza a la sociedad vendedora a negociar con las entidades financieras a fin de poder obtener financiación ajena que le permita llevar a cabo la construcción de la obra, comprometiéndose la parte vendedora a dejar el bien objeto del presente contrato sin carga alguna a la entrega del mismo, en el momento de realizar la escritura pública'.

El 16 de abril de 2007 la mercantil CABAÑA Y MEILÁN S.L. había contratado un préstamo hipotecario por importe de 125.000 euros de principal con la entidad Banco de Galicia S.A. (a posteriori Banco Popular S.A.) sobre la finca que pretendía edificar, préstamo que se amplió y novó en escritura de 14 de noviembre de 2007 (pasando a responder la finca hipotecada de 1.100.000 euros) y en fecha 30 de noviembre de 2009.

En fecha 23 de noviembre de 2009 se otorga escritura notarial de declaración de obra nueva y división horizontal del inmueble construido en la finca Urbana llamada DIRECCION001 , referenciada en el Registro de la Propiedad de Ordenes, tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca NUM006 , otorgándose el 24 de marzo de 2010 escritura notarial de novación y redistribución del crédito hipotecario suscrito entre el Banco Popular S.A. (antes Banco de Galicia) y la mercantil CABAÑA Y MEILÁN S.L. entre los inmuebles resultantes de la división horizontal, contrato que se modifica nuevamente el 28 de diciembre de 2012. En la redistribución del crédito hipotecario respondía el local comercial de la suma de 109.500 euros de principal y la vivienda de 61.600 euros de principal.

En junio de 2011 el acusado Victorio facilita unas llaves de la vivienda a Pio al objeto de instalar el mobiliario de cocina y electrodomésticos.

Hasta la fecha no se ha otorgado escritura pública de compraventa del local comercial y vivienda.

En 12 de abril de 2011 se otorgó, en escritura pública notarial, por el acusado Victorio en nombre y representación de CABAÑA Y MEILÁN S.L. acta de final de obra, conforme a certificado final de arquitecto técnico de 29 de octubre de 2010. La licencia de primera ocupación fue concedida por la Xunta do Goberno Local do Concello de Val do Dubra en data 11 de octubre de 2012.

Pio falleció el 23 de abril de 2013, siendo declaradas herederas abintestato, escritura notarial de 5 de septiembre de 2013, sus hijas Laura y Leticia , sin perjuicio del usufructo vitalicio que sobre la cuarta parte del haber hereditario corresponde al cónyuge viudo Fidela .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos ni de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250-1 núm. 1 del Código Penal, ni de un delito de estafa del 251-1 del Código Penal en relación con la modalidad agravada del 250-1 núm. 1º del mismo texto legal , ni de un delito de estafa impropia del artículo 251-2 del texto penal en relación también con la modalidad agravada del 250-1 núm.

1º del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la constitución implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita el Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SS. TS. 9 de septiembre de 2016 , 9 de junio de 2016 , 10 de marzo de 2016 , 7 de julio de 2015 , 16 de abril de 2014 , 5 de febrero de 2014 , 27 de diciembre de 2013 , 19 de noviembre de 2013 , 25 de octubre de 2013 y 19 de octubre de 2013 ).

En la causa la interina presunción que amparaba a Victorio ha quedado indemne, pues para desvirtuarla es necesario 'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado' ( SS TS 25 abril de 2018 , 11 de diciembre de 2017 , 8 de febrero de 2017 , 12 de enero de 2017 , 15 de diciembre de 2016 , 8 de noviembre de 2016 y 14 de septiembre de 2016 ). Es decir, en palabras de la reciente STS 3 de mayo de 2018 'se vulnera la presunción de inocencia cuando recae condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente'.



SEGUNDO.- Coinciden acusación pública y privada en la aplicación al caso, ya estemos en el supuesto de la estafa simple, ya en las modalidades de estafa específica del artículo 251 del Código Penal , de la agravación del núm. 1 del artículo 250-1 del Código Penal .

Pero tal cualificación es totalmente inaplicable, no sólo por la falta de compatibilidad de las estafas del artículo 251 con la cualificación del artículo 250.1.1ª del Código Penal , ya puestas de manifiesto por el Tribunal Supremo en su STS de 22 de septiembre de 1997 'no le son aplicables las agravaciones del artículo 250, que están circunscritas a la estafa genérica del artículo 249', sino también porque no estamos ante una primera vivienda, está es la única forma de considerarla un bien de primera necesidad, de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla pues vedada para las segundas viviendas o para aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SS TS 866/2013, de 21 de noviembre , 186/13, de 6 de marzo , 5551/12, 27 de junio , 592/2012, de 16 de julio , 1256/2009, de 3 de diciembre y 302/2006, de 10 de marzo ).

La agravación se reserva al domicilio o morada del comprador, es decir, bienes de primera necesidad; no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como segunda vivienda o con finalidad recreativa ( SS TS 5 de abril de 2018 , 18 de febrero de 2015 , 31 de mayo de 2012 , 2 de junio de 2009 ). Esta condición de la vivienda debe ser probada por la acusación, y se considera el subtipo en la venta de vivienda sobre planos sin licencia ni posibilidad de obtenerla ( SS TS 1 de diciembre de 2001 y 1 de febrero de 1994 ); en conclusión, interpretación restrictiva ( SS TS 18 de junio de 2015 y 2 de junio de 2009 ).

Con otras palabras no basta que el objeto de la estada sea una vivienda, la protección penal de la circunstancia se limita a las que constituyan el domicilio o morada del comprador, excluyéndose las segundas viviendas, es decir, las compradas con una finalidad de recreo o meramente especulativa. En el caso no se ha practicado prueba sobre este extremo, ni tan siquiera conocemos el régimen de bienes que rige el matrimonio formado por Pio y Fidela , que no se persona como acusación particular en la causa, sino las hijas de Pio , únicas herederas de su padre según la declaración ab intestato.

Pero la única manifestación acerca de esta circunstancia no juega a favor de la acusación, fue formulada por la Sala y contestada por Fidela del siguiente modo 'viven en Santiago', 'son naturales de Valle do Dubra y querían un piso allí', en síntesis, ni era ni iba a ser el domicilio o morada del comprador, en un caso es evidente dado que era un bajo comercial, en el otro, las declaraciones de la esposa disipan toda duda.

La precedente cuestión obedece a una argumentación relacionada con el hecho de que la Sala planteó, antes del informe de la defensa, que el Ministerio Público y la Acusación Particular le ilustrarán expresamente sobre la posible prescripción de las acciones ejercitadas y el diez a quo para el inicio del plazo, recuérdese que la querella no se formula hasta el 28 de noviembre de 2012, sin poder especial, lo que subsano en comparecencia apud acta de 19 de diciembre de 2012, datando el auto de admisión a trámite de 21 de diciembre de 2012 y la declaración en calidad de imputado de Victorio de 2 de abril de 2013.

Tanto si estamos ante un delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 249 del Código Penal como en el caso del artículo 251-1 el computo del plazo se iniciaría con la fecha de celebración de los contratos privados de compraventa, 4 y 24 de septiembre de 2007, es decir, la acción estaría prescrita al haberse descartado la cualificación del artículo 250-1-1º, pero también lo estaría en el caso de la estafa impropia del artículo 251-2 del Código Penal , pues la inicial hipoteca se formalizó el 16 de abril de 2007 (es cierto que hubo sucesivas modificaciones o novaciones pero sobre la inicialmente constituida con el Banco de Galicia), y en fecha 24 de marzo de 2010 lo único que tuvo lugar fue una redistribución de las cargas, consecuencia natural de la declaración de obra nueva y división horizontal y del artículo 216 del Reglamento Hipotecario .

En todo caso, prescindiendo de lo anterior, lo cierto es que no se dan los requisitos de las figuras que se imputan al acusado, incluso es dudosa la prosperabilidad de la acción en la vía civil.

En momento alguno, ha quedado acreditado que el acusado Victorio tuviera intención de no cumplir la contraprestación a la que se estaba comprometiendo, por el contrario, sus manifestaciones nos convencen y llevan a pensar que no concurre el requisito del engaño precedente, alma del delito de estafa, elemento fundamental que implica que el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no quiere, no pretende o no puede cumplir la contraprestación que le incumbe, en palabras del Tribunal Supremo, STS 222/2018, de 10 de mayo 'como decíamos en la STS 16 octubre 2007 , procede en sede teórica recordar la extinción entre dolo civil y el dolor penal, La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira'.

Con respecto a este requisito la jurisprudencia ha señalado que 'el tipo objetivo de este delito requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial' ( SS TS 118/2018, de 13 de marzo y 50/2018, de 30 de enero ).

Varios datos son ofrecidos por la prueba documental relacionada con las declaraciones del acusado, y testificales practicadas: a) que por mucho que pretenda la parte acusadora se suscribieron dos contratos privados de compraventa, uno inicial el de 4 de septiembre de 2007 referido a un local comercial, y el otro de 24 de septiembre de 2007 referido a una vivienda, es cierto, que en un primer momento son independientes pero recuérdese que el inicial se refiere al bajo comercial, y que en la modificación posterior, de 16 de septiembre de 2009, se integran la compraventa de local y vivienda en un solo documento; b) que el burofax que Pio remite a la mercantil CABAÑA Y MEILÁN S.L. se limita a pedir la elevación a escritura pública de la vivienda DIRECCION000 , sita en la planta NUM002 , del edificio ubicado en la CALLE000 números NUM007 - NUM008 de Val do Dubra; c) que el crédito hipotecario del que tantas veces se habla es el inicial concedido al promotor por el Banco de Galicia (después Banco Popular) de data 16 de abril de 2007.

Pero lo fundamental, que aclara la cuestión y nos posiciona es la estipulación que se repite en todos los contratos celebrados, con un idéntico contenido, pero que se intenta fraccionar en este momento, nos referimos a la estipulación sexta del contrato de 4 de septiembre de 2007, que después se recoge en el número cinco de los contratos de 24 de septiembre de 2007 y 16 de septiembre de 2009 'el comprador autoriza a la sociedad vendedora a negociar con las entidades financieras a fin de poder obtener financiación ajena que le permita llevar a cabo la construcción de la obra, comprometiéndose la parte vendedora a dejar el bien objeto del presente contrato sin carga alguna a la entrega del mismo, en el momento de realizar la escritura pública', es decir, no se le impedía a la parte vendedora constituir una hipoteca o novar la existente, lo que se le impedía era la entrega con cargas en el momento de elevar a escritura pública, prueba de ello, es que la parte vendedora enajena por medio de escritura pública otras viviendas en el mismo inmueble, libres de cargas, pero sujetas previamente a la hipoteca del promotor, que se cancela en el momento de la venta.

Precisado lo anterior, no se acierta a comprender que engaño ha existido en la causa, lo que tiene lugar es un incumplimiento contractual a discutir en otra vía, pues todo parece conducir a la tesis de la defensa, que el fallecido se vino atrás en la compra del local, y sólo quería escriturar y comprar en escritura pública el piso en cuestión, recuérdese que la única petición de elevación a escritura pública se refiere sólo a la vivienda y fue realizada a medio de burofax recibido por la sociedad CABAÑA Y MEILÁN S.L. el 14 de noviembre de 2012, fecha muy cercana a la presentación de la querella (28 de noviembre de 2012).

Es harto imposible la integración de los hechos en el supuesto de doble venta del artículo 251-1 del Código Penal , el acusado ni se atribuyó falsamente una facultad de disposición de la que carecía, ni la enajenó previamente al contrato de 4 y 24 de septiembre de 2007, no se dan en el caso dos enajenaciones sucesivas, ni se atribuye una facultad de la que carece, no estamos ante una doble venta.

A pesar de los esfuerzos de la defensa, no se ocultó a la parte la existencia del gravamen, es más, la parte vendedora admitía y consentía esta posibilidad en el momento de suscribir el contrato. Y si analizamos la cantidad que le restaba por pagar al comprador en 16 de septiembre de 2009, 127.188 euros más IVA, no resulta desproporcionada con el principal que gravaba bajo y vivienda tras la redistribución hipotecaria de 24 de marzo de 2010, 61.600 euros para la vivienda de principal y 109.500 euros para el bajo comercial, es decir, la cantidad que soportaban bajo y vivienda no era superior al precio total de venta.

Es corolario de todo lo expuesto, la falta de prueba sobre los elementos de los tipos de estafa propia o impropia de la que se acusa a Victorio , no hay delito de estafa, no se acredita ese engaño precedente previo a los contratos privados, como tampoco se justifica la imposibilidad de vender los inmuebles, de facto, el promotor enajena otras viviendas del edificio en 1 de junio de 2011, 20 de octubre de 2011, 2 de noviembre de 2011 y 28 de diciembre de 2012, cancelando en el momento de elevación a escrituras públicas de la compraventa la hipoteca que gravaba cada una de las fincas, por cerrar toda grieta, juego del principio in dubio pro reo, al exigir que la condena vaya precedida de la certidumbre de la culpa, pues la duda en el ánimo del juzgador debe conducir a la absolución, la valoración de la prueba tiene que inclinarse a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado ( SS TS 25 de abril de 2018 , 26 de febrero de 2013 ), y en la causa, poco puede darse por probado en punto a declarar la relevancia penal de la conducta que se imputa al acusado.



TERCERO. - Las costas procesales, en virtud del fallo absolutorio, se declaran de oficio en aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no quedar acreditada la mala fe o temeridad en la acusación particular, en repetidas resoluciones entre las que puede citarse la STS 207/2018, de 3 de mayo , el Tribunal Supremo insiste en 'que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así la temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes' y con cita de las SS TS 682/2006, de 25 de junio y 419/2014 de 16 abril 'se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición'.

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adoptamos el siguiente,

Fallo

Que ABSOLVEMOS LIBREMENTE al acusado Victorio de los delitos de estafa que se le imputaban, declarando las costas de oficio.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos