Sentencia Penal Nº 415/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 125/2004 de 06 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante (J.O. nº 194/03 )

Procedimiento Abreviadonº 62/00 (Instrucción nº 4 de Elda )

Rollo de Apelación nº 125/04

SENTENCIA Núm. 415

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Seis de Septiembre de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 92, de fecha 12 de Marzo de 2004, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº nº 62/00 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elda por delito C.S. Tráfico, habiendo actuado como parte apelante FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representado/a por el Procurador D. Roberto Hernández Guillen y defendido por la Letrada Dña. María Salud Verdú Vera y como partes apeladas Luis Miguel y Amparo , representados por las Procuradoras Dña. Amparo Alberola Pérez y Dña. Silvia Pastor Berenguer, ambos respectivamente y defendidos por los Letrados D. Francisco Castro Medina y D. Francisco Daniel Ruiz González.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Sobre las 17:30 horas del día 12 de julio de 1.999 el acusado Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo Opell Kadett matrícula U-....-VG asegurado con S.O y S.V en la Cía FIATC, autorizado por su propietaria Marí Jose , por el carreteril de la Balsa Perico (término municipal de Elda), y lo hacía habiendo ingerido previamente bebidas alcohólicas que le incapacitaban para la conducción disminuyendo su capacidad de percepción y reflejos por lo que conducía a velocidad excesiva y al llegar a la altura de la finca núm. NUM000 de Almafrá Altá trazó una curva a la izquierda perdiendo el control de su vehículo por lo que se desplazó a su izquierda invadiendo el sentido contrario de circulación y colisionando de forma fronto angular con el vehículo Ford Fiesta matrícula I-....-LX propiedad de Santiago y conducido por Amparo , a la que causó heridas de las que tardó en curar 15 días durante 7 de los cuales estuvo incapacitada para el desempeño de sus tareas habituales quedándole una cicatriz de 1 cm, de longitud en la parte superior de la rodilla derecha, prácticamente inapreciable así como ligero cambio de coloración con respecto al resto de la piel en la cara posterior de la muñeca izquierda que no produce perjuicio estético.

El valor de los daños causados al vehículo asciende a 767.828 pesetas, (4.614,74 euros) que el perjudicado dice haber percibido.

Al acusado se le ofreció la posibilidad de someterse a la diligencia de determinación del grado de impregnación alcohólica la que no pudo llevarse a efecto dado el estado de embriaguez que presentaba y que le impedía mantener la expiración para realizarla, presentando signos que evidenciaban su estado tales como deambulación inestable y zigzagueante, fuerte olor a alcohol, apreciación anormal de distancias....".

Segundo.- El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Luis Miguel como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a la pena de 4 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas, y privación del permiso de conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de 18 meses, y costas, incluidas las de la Acusación particular.

Asimismo indemnizará a Amparo en 1.041,77 euros por lesiones y secuelas, siendo responsable civil subsidiaria Marí Jose , y Responsable Civil Directa la compañía aseguradora FIATC, que satisfará los intereses moratorios de dichas cantidades desde la fecha del siniestro hasta su completo pago.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso por Fiatc impugnando la concesión de la indemnización de 600 euros a Amparo al entender que no consta acreditada la existencia de las secuelas y ello por cuanto alega que en el informe forense de fecha 13-3-00 se recoge que existe una cicatriz de 1 cm en la parte superior de la rodilla derecha que no causa perjuicio estético, por lo que deduce que si no hay perjuicio estético no hay secuela.

En segundo lugar impugna los intereses moratorios previstos en el art. 20 LCS, ya que alega que a los folios 53 y 31 de autos consta que con fecha 7-10-99 se procedió al ingreso en la cuenta de consignaciones del juzgado de la suma de 315.000 ptas. (1.893,19 euros) dentro de los tres meses, e interesó la declaración de suficiencia y el juez dictó auto de fecha 16-3-00 (f. 54) declarando la suficiencia.

Por parte del recurrente Luis Miguel se alega que no ha quedado probado que condujera bajo los efectos del alcohol, por cuanto alega que tan solo existe la prueba de los agentes policiales y que no existe parte de primera asistencia, pero sí que refiere que fue reconocido por el médico forense alegando que tiene problemas en el habla. Hace referencia al informe del doctor Gabino en cuanto a estas dificultades del habla, por lo que entiende que a raíz de la conmoción cerebral sufrida por el accidente y este problema se pudo derivar los problemas en el habla creyendo los policías que había bebido. Cuestiona también la declaración de la parte contraria alegando que son partidistas a sus intereses y respecto a la prueba de la alcoholemia que no se pudo practicar impugna esta argumentación que no se pudo llevar a cabo tras varios intentos en base a lo alegado del estado en el que quedó el propio recurrente, no , -manifiesta -, porque estuviera embriagado, impugnando el equipo de detección de alcoholemia.

Alega infracción de precepto constitucional del art. 24 CE en base a la presunción de inocencia del recurrente, ya que refiere que se ha dictado sentencia condenatoria en base a las declaraciones policiales, faltando informe medico que debía haber visto al recurrente, pero existiendo informe forense y del doctor Gabino que corroboran, alega, lo antes expuesto.

Por último, impugna la condena a la privación de ambos permisos de conducir.

Segundo.- La juez penal declara probada la conducción del recurrente bajo la influencia de bebidas alcohólicas y llega a la plena convicción por los indicios que expone y que deben ser confirmados, ya que los agentes policiales intervinientes han depuesto en el juicio y afirman que el acusado estaba totalmente embriagado, como lo atestigua el agente nº NUM001 que (f. 210) el acusado se encontraba en un estado de evidente embriaguez y fue incapaz de llevar a término la práctica de la prueba de alcoholemia, añadiendo que su afectación era clara y su estado alterado y nervioso. El agente policial nº NUM002 señaló que olía fuertemente a alcohol, motivo por el cual la juez llega a la plena convicción de la autoría de los hechos por el recurrente, ya que esta posición de la juez en torno al elemento valorativo debe enfocarse desde el prisma del privilegio de la inmediación que determina que el juez " a quo", salvo error valorado en esta alzada, tenga una posición valorativa superior sin que se aprecie el pretendido error en la valoración de la prueba, sino una valoración distinta del recurrente respecto a los hechos que ahora reclama. Por ello, la juez señala con rotundidad la referencia a los signos externos del atestado que son ratificados por los agentes y circunscribiéndose a elementos que describen claramente el consumo de alcohol, ya que frente al alegato del recurrente respecto a problemas en el habla o el impacto derivado del accidente, lo cierto y verdad es que lo que es inobjetable es que el acusado conducía bajo los efectos de bebidas alcohólicas, ya que no es solo la percepción por el habla, sino también por el olor a alcohol y la percepción personal de la sintomatología propia de la conducción en ese estado. Los agentes policiales tienen la experiencia suficiente como para distinguir a una persona que se encuentra aturdida por un accidente de otra que ha consumido bebidas y se pone al frente de un volante. Además, de esta situación se deriva la propia declaración policial en el juicio oral respecto a que estaba imposibilitado de someterse a la prueba de alcoholemia, por lo que decaen los argumentos del recurrente en esta línea al referirse a una percepción personal distinta del recurrente de la acertada valoración del juez "a quo" sin que se aprecie la alegada infracción del art. 24 CE.

Respecto a la impugnación de la declaración de la lesionada o las referencias a los partes médicos o informe forense en relación a los problemas de habla y el contenido de los mismos, hay que remitirse a la valoración conjunta de la prueba, ya que no puede efectuarse una valoración aislada de las alegaciones del recurrente aislando la superior inmediación judicial en torno a la declaración de los agentes policiales. NO se trata, así, que se haya condenado al recurrente por la mera declaración de los agentes policiales, sino que en este caso la superior inmediación del juez determina que haya que apreciar en la alzada si los elementos probatorios y la valoración que se deduce de los mismos es correcta, o no lo es, suponiendo los argumentos del recurrente una distinta valoración pero que no desvirtúa la judicial al no apreciarse error en la valoración probatoria, sino una distinta, señalamos, del propio recurrente.

Indudablemente, hay que recordar que para dictar sentencia condenatoria en estos casos es preciso que concurra el elemento negativo que se deriva de la ingesta de las sustancias contempladas en el art. 379 CP. Ese elemento esencial de la "influencia negativa" puede determinarse:

bien por la detección de un nivel de alcohol en sangre suficientemente alto como para evidenciar por si mismo la minoración de las facultades

o bien por otros datos no bioquímicos tales como la sintomatología externa y comportamiento del sujeto cuando es suficientemente rotunda y clara como para permitir deducir dentro de las reglas de la lógica humana que esa negativa influencia del alcohol se ha producido.

Así, debe dejarse sentado, que el delito sancionado en el art. 379 del Código Penal, es un delito de riesgo abstracto en que el bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico viario en cuanto tal, no precisa para su consumación la producción de ningún resultado dañoso o lesivo a terceros, pese a que en este caso, además, se haya producido, ni la existencia de infracción previa de las normas de circulación, exigiendo, sin embargo, para la producción del tipo no sólo el hecho de que el conductor de un vehículo de motor haya ingerido previamente bebidas alcohólicas, sino que precisa como elemento esencial la influencia negativa de tal ingesta en el sentido de que por ella hayan quedado mermadas las facultades psico-físicas del conductor, con la disminución de su capacidad como tal y el consiguiente aumento del riesgo objetivo para los restantes sujetos intervinientes en la circulación (siendo constante y notorio el hecho social de la exigencia, por razón del aumento del tráfico rodado y del número de accidentes debido a tales ingestas de alcohol, de que se encuentren los conductores en las más perfectas condiciones para el pilotaje de sus vehículos,... y así lo subraya la más reciente normativa dictada en materia de circulación y seguridad viaria). Ese elemento esencial de la "influencia negativa" puede determinarse bien por la detección de un nivel de alcohol en sangre suficientemente alto como para evidenciar por si mismo la minoración de las facultades o bien por otros datos no bioquímicos tales como la sintomatología externa y comportamiento del sujeto cuando es suficientemente rotunda y clara como para permitir deducir dentro de las reglas de la lógica humana que esa negativa influencia del alcohol se ha producido

En el caso ahora analizado fue el estado del recurrente el que impidió que se le sometiera a las pruebas, pese a la impugnación del aparato que hace el recurrente, por lo que las alegaciones que se verifican respecto a lesiones o daños no son más que circunstancias adicionales que rodean a la plena convicción de la juez respecto al estado en el que conducía el recurrente, sin que exista la pretendida indefensión, ya que la declaración testifical de los agentes actuantes valorada en conciencia por la juzgadora y la de la testigo lesionada son pruebas bastantes para enervar la presunción de inocencia, más aún ante la contundencia en las declaraciones de los agentes que no se refieren solo a problemas en el habla, sino al estado en el que se encontraba claramente, por haber consumido alcohol, así como a su olor al mismo; cuestión distinta es la valoración contraria que hace el recurrente, valorando en distinta medida los informes médicos referidos, por lo que se desestima el recurso del conductor del vehículo.

Respecto al recurso de la aseguradora hay que señalar que respecto a las secuelas una cosa es la existencia de la secuela como tal y lo es la de una cicatriz, - que es evidente por cuanto así consta probado- y otra la existencia de un perjuicio estético, para lo que tendríamos que acudir a las reglas de utilización de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre de modificación y adaptación de la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, ya que en el fondo las reglas de utilización tienen en realidad interpretación retroactiva, y son las siguientes, entre otras:

1. El perjuicio estético consiste en cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona; constituye una dimensión diversa del perjuicio fisiológico que le sirve de sustrato; refiere tanto a su expresión estática como dinámica.

2. El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos. Cuando un menoscabo permanente de salud supone, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética.

3. El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes.

No se trata de normativa aplicable, sino como su propia expresión indica reglas de utilización, por lo que puede aplicarse a hechos anteriores la interpretación de las reglas de utilización y es evidente que si además de la existencia de la cicatriz hubiera habido perjuicio estético se aplicaría la regla antes expuesta. La existencia de la cicatriz consta en el informe forense y es concepto indemnizable, como acertadamente realiza la juez penal.

Además, como también acertadamente se recoge en la impugnación al recurso constituye doctrina jurisprudencial de esta Iltma. Audiencia en orden a la apreciación de la prueba, que su valoración, en virtud de los principios de libertad, de actuación e inmediación, es función exclusiva y excluyente del Juzgador «a quo» y solo puede ser revisada por la Audiencia ---a través del recurso de apelación--- cuando carezca de motivación o las razones utilizadas por aquel sean ilógicas, absurdas o contrarias a criterio del razonar humano, al tiempo que se señala, de manera precisa y concreta, cual es el dato equivocado y cual el acreditado que ha de sustituirlo sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y sin que pueda pretenderse, con la alegación de «errónea valoración de la prueba», sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador «a quo» por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente; plenamente aplicable al presente supuesto por la patente incongruencia existente entre la prueba actuada y las pretensiones de la parte, tanto como también por la patente congruencia entre aquella y la valoración emitida por la Juez «a quo».

Por ello, es plenamente acertada la indemnización concedida por una secuela que consta pese a que no exista perjuicio estético.

En cuanto a los intereses del art. 20 LCS hay que señalar que, en efecto, consta la consignación deducida por la aseguradora en tiempo y forma, pero es que, además, se interesó la declaración de suficiencia y así se hizo por el juzgado de instrucción; sin embargo, hay que precisar que la consignación se hizo a los efectos de evitar la mora , para lo que hay que recurrir a la interpretación que debamos darle a la consignación de la que se deriva la imposición, o no, de los intereses del art. 20 LCS.

Por ello, en primer lugar vamos a analizar las posiciones que existen respecto al carácter de la consignación para de ello deducir cuál es la forma en la que debe hacerse esta para obtener la liberación del pago de los intereses del art. 20 LCS.

Así, hay que señalar que como mantenemos en la guía de tráfico elaborada por esta Audiencia Provincial de Alicante esta es una de las cuestiones más controvertidas en la aplicación de dicha norma existiendo dos posiciones encontradas. La primera estima que la consignación es cautelar equivaliendo a un mero depósito. La segunda considera que es solutoria, por lo que sólo resultará eficaz para evitar el devengo de intereses si la cantidad consignada se ofrece previamente al perjudicado. Vamos a intentar sintetizar los argumentos que sustentan los defensores de las dos posiciones.

a.- La consignación es una medida cautelar, resultando improcedente la entrega al perjudicado.

- En nuestro ordenamiento jurídico resulta habitual que se utilicen los términos "consignación" y "depósito" de forma indistinta

- La Ley de Enjuiciamiento Civil recoge diversos casos en que la consignación tiene un mero carácter cautelar y no equivale al pago. Así, cabe recordar la consignación para evitar el embargo ( art.585), para liberar el bien embargado (art. 693), para admitir la demanda en los supuestos especialmente previstos (art. 403), para admitir el recurso de apelación en aquellos casos en que se exija este requisito ( art. 449), etc.

- La consignación contemplada no se adecua a las exigencias previstas en los artículos 1176 y ss. del Código Civil para la consignación solutoria. Efectivamente la Disposición Adicional no establece que sea previamente anunciada al acreedor como si exige el art. 1177 Código Civil. Además para su eficacia el Código Civil exige que se deposite íntegramente la prestación, previsión difícilmente compatible con una gran parte de los supuestos de aplicación de la reiterada Disposición Adicional, al desconocerse el importe exacto de la indemnización.

- La consignación como medida cautelar beneficia al perjudicado, ya que de prosperar su pretensión podrá percibir sin demora el importe de la indemnización. Además supone un evidente perjuicio para las aseguradoras que se verán imposibilitadas para disponer de muy importantes fondos.

- Establece la reiterada Disposición Adicional que, en el caso de que el proceso penal finalice con sentencia absolutoria en la que se desestime la petición del perjudicado el asegurador puede solicitar la devolución de lo consignado. Únicamente incurrirá en mora si iniciado el procedimiento civil posterior no consigna nuevamente. Por tanto, si la aseguradora puede solicitar la devolución de la cantidad consignada es porque no se ha entregado al perjudicado, por lo que el depósito tiene un mero carácter cautelar.

Existe un último argumento. La Disposición Adicional de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor ya citada y el art. 5 del Real Decreto 7/2001, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento sobre la Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, establecen que la consignación se podrá efectuar con el depósito del dinero, pero también mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada o depositada. En consecuencia, si se admiten dichos medios como consignación eficaz resulta indudable que su finalidad no es el abono del importe previsible a percibir por el perjudicado en concepto de indemnización, sino que se trata de una medida cautelar cuyo objetivo será obtener el pronto pago de la indemnización establecida judicialmente.

Dicha doctrina se contiene en las STS. (Sala Segunda) de 16 de febrero, 8 de mayo y 17 de septiembre de 2001, afirmando ésta última que:" La Disposición adicional de la Ley 30/95, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , dispone, bajo la rúbrica "mora del Asegurador" que "no se impondrán intereses por mora cuando las indemnizaciones fueran satisfechas o consignadas judicialmente dentro de los tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro". Así, pues, los intereses penitenciales por mora del asegurador no se acomodan a los "términos previstos en las Leyes" que cita el art. 109 C.P . para la reparación de los daños y perjuicios causados por el hecho ilícito, ya que la razón que esgrime el Tribunal a quo para incrementar los intereses que se devenguen en un 50% por la mora del asegurador consiste en que éste no solicitó expreso ofrecimiento en pago a los herederos de la fallecida hasta siete días después del transcurso de los tres meses previstos para consignar, siendo así que la ley reguladora de la materia, como hemos visto, excluye esta clase de penalización siempre que se efectúe la consignación judicial en el plazo legal, sin mencionar ningún otro requisito para eludir tal incremento de los intereses. Por consiguiente, realizada la consignación dentro del plazo legal y en cantidad superior a la que finalmente suman las indemnizaciones fijadas en la sentencia, el reproche debe ser acogido, eliminándose en la segunda sentencia que pronuncie esta Sala el inciso que la recurrida incluye sobre esta cuestión".

La anterior postura es mantenida en la SAP. de Cádiz (Sección 2ª) de 20 de marzo de 2000 y en el Auto de la A.P. de Cáceres (Sección 2ª) de 21 de febrero de 2000.

b.- La consignación tiene carácter solutorio, por lo que la cantidad correspondiente debe entregarse al perjudicado.

En apoyo de esta tesis se han recogido los siguientes argumentos:

- La consignación en nuestro ordenamiento jurídico es considerada con carácter general como un medio de pago ( art. 1156 Código Civil).

- Si admitimos la consignación cautelar el interés establecido en la Disposición Adicional carecería de carácter compensatorio, al evitar la aseguradora incurrir en mora con el mero depósito judicial, sin que el perjudicado percibiera cantidad alguna. Por tanto, el citado interés tendría una naturaleza punitiva, sancionador de la falta de depósito.

- El depósito del dinero no beneficia al perjudicado en supuestos de insolvencia de la aseguradora, ya que la Ley no le ofrece ninguna preferencia para el cobro de su crédito con el importe consignado.

- El hecho de que la consignación pueda verificarse en cualquiera de las formas contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil no supone ningún obstáculo para la previa exigencia del ofrecimiento de pago.

Recoge esta posición la STS (Sala 2ª) de 30-11-01, en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se afirma que "... Tiene razón el recurrente cuando afirma que la aseguradora no admitió la cantidad adeudada hasta tanto se dictara la sentencia recurrida y que, por lo tanto, no consignó el pago, sino que simplemente hizo efectiva una fianza a los efectos que resultaran de la sentencia. en efecto, ello se desprende del escrito de conclusiones provisionales ..., en el que la representación de la aseguradora sólo admite la responsabilidad civil, "para el caso que fuera condenado el acusado" y niega la responsabilidad de éste en el hecho que se le imputa. Por lo tanto, la cantidad de 14.000.000 ptas., claramente inferior a la que se deduce de la aplicación de los baremos de la L 30/1995, cuya aplicación aceptó la aseguradora expresamente, no consiste en la satisfacción o consignación de la cantidad adeudada a la que se refiere el num. 1 de la disposición adicional sobre mora del asegurador, pues aquélla suma no estuvo definitivamente a disposición del perjudicado con el correspondiente reconocimiento del título de éste para la obtención del pago."

En este sentido podemos recordar el Auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª ) de 29 de noviembre de 2000 que mantiene que "El recurso ha de ser desestimado, sin que puedan ser acogidas las alegaciones del apelante, y la interpretación que se efectúa de la fecha a partir de la cual se produce el devengo de intereses, compartiéndose por ello la fundamentación jurídica de la resolución de instancia. Debiendo decirse que para que la consignación durante el proceso tenga efecto liberatorio, es preciso que se haga con la intención de purgar la mora del deudor, y para ello es preciso que se efectúe con "animus solvendi", de modo tal, que el acreedor no se halle impedido, por motivos legales, para recibir el pago (art. 1176 del C. Civil). Por ello, el consignante ha de manifestar claramente la finalidad de la consignación, sin que el Juez pueda suponer esta voluntad, bien a la solución del crédito, siquiera se trate de un pago parcial bien a impedir la imposición del interés especial, aunque se mantenga viva la discusión sobre la propia responsabilidad. En este último caso, esta finalidad se agota en la sentencia definitiva. En el primer caso, para purgar la mora del deudor se requiere que exista verdadero e incondicionado ofrecimiento de pago, pues la consignación carece de efecto liberatorio si no queda lo consignado a disposición del acreedor, ya que en tanto no se ofrece el acreedor, el deudor puede retirar en el momento que le parezca el importe de la consignación, (art. 1180. Código Civil). En este sentido S.A. A Ciudad Real de 22 de octubre y 31 de diciembre 1999 y 14 de febrero del 2000. En el presente supuesto no consta que la consignación efectuada fuera expresamente para pago, no constando que le fuera ofrecida al acreedor, por lo que además de considerar que la interpretación que efectúa el juzgador a quo es correcta con respecto al interés aplicable, es obvio que la consignación efectuada no tiene efecto liberatorio alguno, pues el pago de la cantidad consignada fue entregada en ejecución de la sentencia definitiva".

En igual sentido la SAP. de la Rioja de 30-5-00:" Lo que es claro es que no cabe conferir efecto de pago a la simple consignación que ni siquiera se ofreció al perjudicado, cuya plena satisfacción inspira el espíritu de La Ley de Contrato de Seguro, y de modo esencial, a los efectos que nos ocupan, sus arts. 18 y 20. Por tanto, ha de estarse a la fecha de firmeza de la sentencia tal y como estima el juez a quo, en tanto, con anterioridad a ella, no podía el perjudicado percibir la indemnización que la obligada al pago ni siquiera instó le fuese ofrecida, como se fundamenta en el auto recurrido, que, por el presente ha de ser confirmado, con rechazo del recurso, en tanto, el pago se produjo, transcurridos más de dos años desde el siniestro.".

Recogen esta orientación las SSAAPP. de Córdoba (Sección 2ª) de 28 de septiembre de 1999 y de 19 de julio de 2000 de Cantabria ( Sección 3ª ) de 15 de junio de 2000 , de Asturias (Sección 1ª) de 10 de octubre de 2000 y (Sección 6ª) de 11 de septiembre de 2000 y de Girona (Sección 1ª) de 3 de octubre de igual año, así como la SAP. de Valencia (Sección 6ª) de 12 de enero de 2001, de Baleares (Sección 5ª) de 12 de marzo de 2001 o de Sevilla (Sección 5ª) de 17 de julio de 2001.

De la lectura de la Disposición Adicional no se puede encontrar dato alguno que justifique la adopción de una u otra postura, y sin necesidad de entrar a la ardua discusión sobre la naturaleza jurídica de la consignación, lo cierto es que ambas posiciones tienen sólidos argumentos jurídicos a su favor. En todo caso la solución hay que considerar que no puede atender a reglas generales, sino que habrá que atender al caso concreto y al propio carácter con el que se ha llevado a cabo la consignación por parte de la aseguradora, de tal manera que si ésta realiza la misma para su ofrecimiento y entrega al perjudicado, no existe inconveniente legal alguno para que proceda dicha entrega, al menos en relación a la cantidad mínima que se considere debida por la aseguradora, pues ello implica una asunción de responsabilidad, sin perjuicio de la discusión sobre el montante total indemnizatorio. Pero tampoco se puede olvidar que es posible que la consignación se realice únicamente con la finalidad de evitar el pago de los intereses de mora, al amparo de la Disposición Adicional LRCS 1ª, pudiendo discutir entonces la aseguradora el alcance de la responsabilidad del propio accidente. Ambas posiciones son adecuadas y ajustadas al texto legal, sin perjuicio de que habitualmente en la práctica prevalecerá la consignación como mecanismo de pago, que es el criterio que debe mantenerse, en atención a la citada STS antes citada.

Conviene añadir a las sentencias ya citadas el auto de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 5 de mayo de 2003, según el cual: "...la consignación que la recurrente realizó en autos de juicio ejecutivo, no lo fue como pago, sino, tal y como se hizo constar en el escrito presentado el 9-10- 2000, para alzar el embargo previamente trabado sobre sus bienes en virtud del Auto despachando ejecución dictado por el Juzgado. Aún cuando el juzgado procedió a dar traslado de dicha consignación a la parte ejecutante, es lo cierto que tal consignación no constituye un acto con plena eficacia liberatoria ni es propia consignación del art. 1176 y ss, del Código Civil manteniéndose pasivo el consignarte en cuanto a u destino sin requerir del órgano Judicial su entrega al ejecutante. Que dicha consignación no lo fue para pago, se desprende así mismo del escrito de oposición donde la aseguradora articula como primer motivo de oposición la culpa exclusiva de la víctima e hizo constar en la consignación como causa por citación de remate. Respecto al pago como medio liberatorio y extintivo de una obligación, el Código Civil en su artículo 1157 dispone que no se entenderá pagada una deuda sino cuando lo debido se hubiese entregado al acreedor, es decir, cuando lo debido se integre en el patrimonio de éste. En parecidos términos se pronuncia el artículo 20 L.C.S. en su actual redacción cuando en su regla 7 determina para el cómputo de intereses que, respecto al total de lo debido, señala que lo constituirá aquél "en que efectivamente se satisfaga la indemnización" mediante pago, reparación o reposición. En definitiva la Cía. de Seguros consignó en el juicio ejecutivo la suma reclamada a los efectos del art. 1446 L.E.C. de 1881, vigente en aquellos momentos, razón por la que se siguió el juicio con su oposición sin hacer pago al acreedor, por lo que al no haber sido realizada con finalidad de pago, no tiene efectos liberatorios de intereses. Lo mismo cabe decir de la consignación que ha de efectuarse para recurrir, pues su finalidad no es el pago a la ejecutante sino cumplir un requisito de procesabilidad legalmente establecido".

Por ello, la aseguradora no cumple con el mero depósito del dinero y la solicitud de que se declare la suficiencia, sino que debe hacerse para ofrecimiento y pago.

Esta posición se suele mantener por Audiencias Provinciales que estiman que la consignación debe ofrecerse al perjudicado para que se interrumpa el devengo de intereses. Se exige una postura activa de las aseguradoras para que la falta del pronunciamiento judicial no frustre la entrega a aquél.

Esta cuestión nos permite enlazar , por ejemplo, la opción de verificar la consignación por medio de aval. La peculiaridad primera permite junto a la consignación en dinero permite que se consigne mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o de garantía recíproca, o por cualquier otro medio que a juicio del tribunal garantice, en su caso, la inmediata disponibilidad de la cantidad consignada. Esta previsión legal, incorporada en la nueva redacción dada a la Disposición Adicional por la Disposición Final 13ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incorpora un elemento perturbador a los efectos de entender la consignación enervatoria de intereses, pues al permitir la presentación de un aval introduce la duda sobre el carácter de mero depósito o consignación para pago de este mecanismo sobre lo que estamos tratando ahora.

Por tanto la primera conclusión que se puede alcanzar es que la presentación de aval (u otro tipo de garantía) produce efectos de no dar lugar a la mora del asegurador de conformidad con lo previsto en la regla 3ª del artículo 20 LCS. Ahora bien, en función de la postura que se adopte sobre la consideración de la consignación como depósito o pago, tales efectos serán diferentes.

Si se admite la posibilidad de consignación como depósito, el aval prestado producirá plenos efectos liberatorios y no se ejecutará hasta que exista una condena concreta al pago de una determinada cantidad.

Por el contrario, si solo se entiende, como es mayoritario por otro lado en la jurisprudencia menor y así se ha especificado, que produce efectos liberatorios la consignación para pago, la aseguradora podrá seguir prestando aval, pero el mismo podrá ser directamente ejecutable a petición del perjudicado sin esperar a la fijación del importe debido en condena.

Por ello, tal y como se considera por la parte que impugna el recurso debe desestimarse este motivo del recurso al no verificarse la consignación en la línea antes expuesta.

En cuanto al motivo del recurso relativo a la aplicación del art. 379 y el adverbio "respectivamente" hay que señalar que en efecto, debe revocarse parcialmente la sentencia condenando tan solo a la privación del permiso de conducir vehículos, pero no ciclomotores, ya que es esta una cuestión que ha sido objeto de una fuerte controversia en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, ya que se estaban aplicando soluciones contradictorias según fuera el criterio de la Audiencia Provincial en cuestión, y en algún caso de Secciones en una misma Audiencia Provincial, ya que en unos casos se entendía que había que retirar ambos permisos y en otros el del vehículo de motor o ciclomotor que se estuviera conduciendo en el momento de los hechos.

Se trataba de una cuestión polémica que no tenía fácil solución según el texto del CP anterior a la reforma de la Ley 15/2003, de 25 de Noviembre al existir dos posturas antagónicas debidamente fundadas, pero que ha tenido clara solución en la nueva redacción del art. 379 CP según la norma citada.

De todas maneras, veamos las tesis que antes existían:

A) La primera tesis mantenía que debe entenderse que cuando se aplica la condena a la privación del permiso de conducir se hace extensivo tanto a vehículos de motor como a ciclomotores por cuanto el art. 33.3, d) CP recoge como pena menos grave sin mayor distinción "La privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores de un año y un día a seis años."

Además, todavía con mayor claridad el art. 47 se refiere a que se privará de ambos derechos, en la privación del permiso de conducir vehículos de motor y ciclomotores.

De todas maneras, aunque no existe una línea pacífica en esta cuestión, motivada por la defectuosa y problemática inclusión de la expresión "respectivamente" que no tiene sentido específico excluyente concreto, podemos citar algunas sentencias relevantes que avalaban esta postura que se adopta. Así:

La sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 31 de Octubre de 2000 recoge la misma línea que mantenemos a la hora de utilizar el legislador la preposición conjuntiva "y" en la penalidad a imponer. Así señala que "en cuanto a la pena de privación del permiso de conducir vehículos de motor y la posible infracción del principio de legalidad y seguridad jurídica deberá de señalarse que aún cuando la cuestión que se plantea no es pacífica, deberá de acudirse a la exégesis del propio precepto y a la ratio legis del mismo.

En el citado precepto se sancionan dos conductas, la conducción de un vehículo de motor o de un ciclomotor, bajo la influencia de bebidas alcohólicas y se establece como sanción la privación del permiso de conducir vehículos de motor y ciclomotores, respectivamente, no se emplea una preposición alternativa sino la conjuntiva "y", pero tampoco puede obviarse la ratio, la finalidad pretendida con el precepto, el bien jurídico protegido que será la seguridad del tráfico, que difícilmente se hallaría plenamente protegido si una persona condenada por conducir bajo al influencia de bebidas alcohólicas un vehículo de motor pudiera circular con un ciclomotor. Por todo lo expuesto deberá desestimarse este último motivo de impugnación.

Por el interés que tiene destacamos la también reciente sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 11 de Octubre de 2000 que mantenía en su inicio el criterio de aplicar la pena de la privación del derecho a uno u otro vehículo según el que se hubiera utilizado. Sin embargo, el criterio claramente contrario del resto de Secciones de la misma Audiencia obligó a convocar una Junta de unificación de criterios en la que esta Sección modificó el suyo y adoptó el que postulamos en las presentes líneas que, al fin y al cabo, era el que aplicaban el resto de las secciones. Se puso especial énfasis a la letra del art. 47 CP antes citado que se refiere a ambos derechos. Es muy interesante esta sentencia porque nos ofrece el cambio de criterio adoptado y los motivos del mismo:

"Esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla había venido manteniendo, es cierto, que el principio de legalidad penal recogido en el art. 25.1 de la Constitución impide imponer una pena más allá de los términos estrictos de la ley y estos términos estrictos, cuando se refieren a la privación del derecho a conducir como consecuencia del delito contra la seguridad del tráfico tipificado en el art. 379 del Código, sólo se extienden, "respectivamente", a la conducción de vehículos de motor o a la conducción de ciclomotores, y el término de relación que introduce este vocablo no puede referirse sino a que sea un vehículo de motor o un ciclomotor lo conducido bajo la influencia de drogas tóxicas o bebidas alcohólicas.

Entendíamos, por tanto, que el legislador, cuando se trata de este delito y cuando se trata de la falta de muerte o lesiones por imprudencia, introducía una excepción respecto del alcance general de esta pena tal como se contempla en la parte general y en el resto de los preceptos de la parte especial que prevén su imposición.

Sin embargo, la constancia de que el resto de las Secciones con competencia penal de esta Audiencia Provincial seguían un criterio distinto ha llevado a la convocatoria de una reunión de Magistrados en la cual, de conformidad con lo que dispone el art. 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, a salvo la independencia jurisdiccional de cada Sección al enjuiciar y resolver los procesos de los que conocen, se ha adoptado el criterio unificado siguiente:

Al tratarse, conforme a los arts. 33.2.e), 33.3.d), 33.4.a) y 47 del Código Penal, de una pena única, cuyo contenido específico, tal como señala el párrafo 1º del art. 47, es la inhabilitación "para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en la sentencia", la pena señalada en el art. 379 del Código no puede tener un alcance distinto. La palabra "respectivamente" no puede significar, por tanto, la imposición de una pena no contemplada en el catálogo general de penas y limitada a inhabilitar para el ejercicio de uno u otro derecho según cuál fuera la máquina utilizada, ya que incluso tal conclusión no resulta inequívoca desde el punto de vista gramatical al emplear el legislador una conjunción copulativa, y, "y no disyuntiva".

Los principios de igualdad ante la ley, reconocido en el art. 14 de la Constitución, y de seguridad jurídica, que consagra su art. 9.3, integran el ordenamiento jurídico positivo, en el que gozan del máximo rango normativo. Como, además, el argumento gramatical, único que permitía apoyar la limitación de la pena a la inhabilitación para conducir un tipo de vehículos y no otros, no es ni mucho menos incontestable, y todos los demás argumentos, de modo especial el sistemático, sí es inequívoco en cuanto a la extensión de la pena al ejercicio de ambos derechos, tal como señala de modo expreso el art. 47 del Código Penal, forzoso es seguir la interpretación uniforme de esta Audiencia Provincial y apartarse del criterio que hasta este momento había venido siguiendo esta Sección 1ª".

Observaciones: Esta tesis no contempla el art. 621.4 C. P. que también utiliza el término "respectivamente" cuando impone la pena de privación del permiso de conducir, si bien, en este caso, el legislador clarifica la cuestión porque utiliza la disyuntiva "o" cuando menciona qué clase de permiso corresponde privar "vehículos de motor o ciclomotores".

Se trata de otro caso en que el Código nuevo distingue entre el permiso de conducir que resulta afectado por la clase de vehículo que se conduce al cometer la infracción, en el que resulta más clarificador el empleo de la conjunción "o" distintiva de una y otra clase de vehículos; en lugar de la copulativa "y" que utiliza en el art. 379 C. Penal que comentamos.

B) El segundo criterio interpretativo del art. 379 C. Penal entendía que el adverbio "respectivamente" ha sido empleado por el legislador para diferenciar la clase de vehículo utilizado en al comisión delictiva y, en función del mismo, distingue la pena de privación del permiso que corresponde aplicar, concreta y únicamente se impondrá la pena de privación del permiso de conducir que habilita para dirigir el vehículo utilizado con ocasión del evento: el de vehículos de motor, propiamente dicho, cuando se conduce uno de los calificados legalmente como tales; y el de ciclomotores cuando el reo se servía de un vehículo de esa categoría. El adverbio "respectivamente" que emplean los arts. 379 y 621.4 C. Penal carecería de sentido si no se refiere a la clase de permiso que corresponde privar, según cual sea el vehículo infractor. De aceptarse que se refiere a ambas clases de permiso habría que prescindir o suprimir ese término que figura en el texto de ambos preceptos, lo que supone una interpretación perjudicial para el reo.

La sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de 26 de febrero 2001, desestima el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia que condenaba al apelado por la comisión de un delito previsto y penado en el art. 379 CP 1995. Se debate el alcance de la pena cualificada contenida dentro del precepto de referencia, entre la conducta y la sanción penal a imponer (y gramaticalmente el adverbio que aparece en el artículo señalado significa precisamente, proporción entre dos valores, referidos previamente y unidos por conjunción copulativa en este caso) en un doble sentido: la retirada del permiso de conducir vehículos a motor cuando es éste el medio comisivo empleado en la realización del hecho guarda proporción entre el hecho y la pena, manteniendo al agente la posibilidad de conducir ciclomotores; por el contrario, la vulneración del bien jurídico a través del uso de un ciclomotor mantiene en estricto sentido de proporcionalidad, imprejuzgada la capacidad de conducir vehículos a motor, al no haber sido estos empleados en la realización del hecho delictivo.

Y la de la Audiencia Provincial de Lérida de 6 de abril de 2001, señala que la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor se corresponde con el supuesto fáctico de conducción de un vehículo a motor en las circunstancias típicas, mientras que la pena de privación del derecho a conducir ciclomotores se corresponde con el supuesto fáctico de conducción de un ciclomotor en las circunstancias típicas; quedando vetada la imposición cumulativa de ambas penas para cualquiera de los dos supuestos fácticos aun cuando en la descripción de las penas se utilice la conjunción copulativa "y", por impedir tal imposición cumulativa el juego del citado adverbio "respectivamente".

En similares términos y con argumentos semejantes se pronuncian, entre otras, siguiendo esa misma tesis, las sentencia Audiencias provinciales siguientes: Valencia 7-9-00; Cádiz 12-9-00; Murcia 20-10-00; Vizcaya 13-10-00; Alicante 13-11-00; Granada 20-12-00 y 17-1-01; La Rioja 17-1-01; Barcelona 26-2-01).

La solución al problema ha venido por la reforma del art. 379 CP en la Ley 15/2003 al suprimir el adverbio "respectivamente" y añadir la copulativa "y".

Pues bien, la nueva redacción del art. 379 CP señala que «El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días y, en cualquier caso, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.»

Vemos que al sustituir el adverbio "Respectivamente". que era el que estaba planteando problemas, por la copulativa "y" se interpreta que , como era lo lógico, - aunque no lo adecuado a la norma anterior-, deben retirarse ambos permisos de conducir, pero al haberse producido el hecho antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2003 la condena tan solo puede hacerse respecto a vehículos de motor, pero no ciclomotores.

Por todo ello, tan solo es este el motivo que se estima de los recursos deducidos y se desestiman el resto con confirmación de la sentencia salvo el extremo ya indicado.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLO: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Fiatc Mutua de seguros y reaseguros a prima fija y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por D. Luis Miguel en el sentido de condenarle tan solo a la privación del permiso de conducir vehículos de motor pero no ciclomotores y debemos confirmar y confirmamos el resto de la sentencia apelada, dictada en PALO nº 62/00, J.O: nº 194/03 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.