Sentencia Penal Nº 42/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00042/2017
Rollo Núm. .......................1/2017.-
Juzg. Instruc. Núm. 3 de Talavera.-
P. Abreviado Núm............32/2015.-
SENTENCIA NÚM. 42
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 32 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm. 3 de Talavera de la Reina, por estafa y apropiación indebida, figurando como parte acusadora el
Ministerio Fiscal, contra Jose Enrique (Administrador de MERCANTIL LAVACAR TALAVERA S.L.), con DNI.
núm. NUM000 , hijo de Benito y de Agustina , de estado civil ignorado, nacido en Talavera de la Reina, el
NUM001 de 1.957, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 Talavera de la Reina , y sin
antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior com probación; representado por
el Procurador de los Tribunales Sr. Basilio Durán y defendido por el Letrado Sr. Cifuentes Vázquez; y como
Acusación Particular S.C. TRANSMIXT S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rosa
Casas y defendido por el Letrado Sr. Torres Gómez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER , que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que le fuera impuesta la pena de tres años de prisión por el delito de estafa con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de tres años de prisión por el delito de apropiación indebida con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a la mercantil SC TRANSMIXT en la cantidad de 17.500 euros más el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LECivil .-

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de S.C. TRANSMIXT S.A., calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1 º y 6º del Código Penal , y un delito de apropiación indebida recogido en el artículo 252 del Código Penal estimando criminalmente responsables en concepto de autores, al referido acusado, y a la mercantil LAVACAR TALAVERA S.L., conforme a los artículos 28 y 31 bis del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante recogida en el artículo 22.6º del Código Penal , bajo la rúbrica 'obrar con abuso de confianza', solicitando que le fuera impuesta la pena de cinco años de prisión por el delito de estafa y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 3 años de prisión por el delito de apropiación indebida y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran a la mercantil SC TRNSMIXT S.A. en la cantidad de 17.500,00 €, más los intereses legales del artículo 576 LEC desde la fecha en la que percibió dicha cantidad; y abono de costas, con inclusión de las devengadas a su representación procesal.-

TERCERO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.- HECHOS PROBADOS Se declara probado que ' Jose Enrique , en fecha 12 de noviembre de 2012 y en representación de la empresa LAVACAR TALAVERA S.L vendió por medio de contrato privado a la mercantil SC TRANSMIXT S.A nueve autobuses, en concreto un mercedes Benz matrícula NO- .... IL y ocho Scania 113 CLB con las siguientes matrículas: ....-MSN , ....-BPK , ....XFK , ....-ZKJ , ....-PSY , ....-NLD , ....-PKY , ....-DYM , todos ellos por un importe total de 49.500 euros, los cuales había adquirido previamente por medio de contrato de compraventa a la empresa AUTOCARES VALENZUELA S.L.

La mercantil SC TRANSMIXT entregó al acusado la cantidad de 35.000 euros en los siguientes plazos: anticipadamente 3000 € el 21-9-2012 y 20.000 € el 3-10-2012, más otros 6000 € el 24-1-2013 y 6500 € el 1-2-2013, de los cuales el acusado entregó a la empresa Autocares Valenzuela S.L. 18000 euros en fecha anterior al 8 de octubre de 2012. Finalmente los autocares no le fueron entregados a Jose Enrique , quien ha incumplido el contrato suscrito con la mercantil SC TRANSMIXT, a la que adeuda la suma de 17.500 euros que a día de hoy no ha devuelto.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos de infracción penal.

De la declaración testifical del legal representante de Transmixt, Horoba Melente, como también de la documental aportada por la propia parte denunciante ha quedado acreditado que lo que existió entre las partes fue un verdadero contrato de compraventa, por el que el acusado vendía a Transmixt los autocares que pretendía a su vez adquirir de la empresa Valenzuela. Así, consta tanto en el contrato de 12 de noviembre de 2012 como en el posterior de 21 de enero de 2013, que no es sino una mera novación del anterior modificando la forma de pago, que lo que las partes están celebrando es un contrato de compraventa, y no solo es que así lo denominan, (pues los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean), sino que en ello insistió hasta la saciedad Horoba Melente afirmando que su empresa exigía necesariamente que el vendedor fuera el propietario de los vehículos, que se trataba de una cuestión de garantía para que en caso de surgir algún problema el vendedor respondiera como propietario, rechazando toda contratación con quien fuera un mero agente o mediador. Las partes lo que están celebrando por tanto es una compraventa de cosa ajena, perfectamente admitida por nuestro ordenamiento civil, señalando la STS Sala Primera de 5 de mayo de 2008 entre otras que ' La venta de cosa ajena es válida, en ningún caso se puede tildar de inexistente por falta de objeto; el objeto existe,....; distinto es la falta de poder disposición (cuestión no atinente al derecho subjetivo, derecho de propiedad en este caso, sino al sujeto disponente) sobre el objeto, que da lugar a la ineficacia y puede dar lugar a la adquisición (entre otros medios, como la usucapión) a non domino en virtud del artículo 464 del Código civil en los bienes muebles ( artículo 34 de la Ley Hipotecaria en los inmuebles. Precisando más, la venta de cosa ajena será ineficaz frente al verdadero propietario que podrá ejercitar acción reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquélla.

Pero entre las partes, vendedora y compradora, será eficaz.' Dicha venta de cosa ajena, perfectamente admitida por nuestro ordenamiento jurídico (a diferencia de la doble venta que perfectamente puede constituir delito de estafa), la articulan en este caso las partes mediante dos entregas de dinero anteriores a la firma del contrato, 3000 € el 21-9-2012 y 20.000 € el 3-10-2012, tras de lo cual y antes de firmar el contrato de compraventa (12 de noviembre de 2012), el acusado ya adquiere los autocares de la sociedad Valenzuela SL y les paga 18.000 € como consta en el burofax que el acusado remite a esta el 8 de octubre de 2012 en el que ya se hable de la entrega de dicha suma. Por tanto es claro que primero la denunciante inicia conversaciones con el acusado para la adquisición de unos autocares, después le entrega parte del dinero, después el acusado compra y paga parte del precio a Valenzuela y finalmente por las razones que sean incumple su obligación de entrega de los autocares y adeuda a la compradora 17.500 €.

Así las cosas, no existe delito de estafa pues el propio letrado de la denunciante reconoció en su informe final que si bien en un principio pudo no existir engaño, este surge después de consumado el contrato, lo que evidentemente excluye toda posibilidad de delito, como se pone de manifiesto por el hecho de que el acusado entregara a Valenzuela 18.000 € de los 35.500 recibidos. Si su inicial intención hubiera sido incumplir, evidentemente no habría entregado nada.

Recogíamos en nuestra sentencia de 2 de diciembre de 2016 la STS de 8 de noviembre de 2016 que hace referencia a los negocios civiles criminalizados en los siguientes términos: 'Nos encontramos en el caso actual ante la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales .

En la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras)'.

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Pues bien, como hemos indicado más atrás, es el propio informe del letrado de la denunciante el que pone de manifiesto que en un primer momento no existe engaño, es decir, que el denunciado tenía intención de cumplir con lo pactado, y posteriormente es cuando comienza a dar largas y excusas para no revelar que el contrato no podía cumplirse y entregar los autocares comprometidos, fuera porque tenían un embargo u otra carga pendiente, sea porque se había gastado en otros usos el resto del dinero que había recibido como precio, lo que constituiría un dolo civil ajeno al delito de estafa, pues de ser esa su intención inicial nunca habría entregado a la empresa Autocares Valenzuela S.L. 18000 euros en fecha anterior al 8 de octubre de 2012.

Es igualmente revelador del hecho de que Jose Enrique comunicó en todo momento a la mercantil SC TRANSMIXT que no estaba en posesión de los autocares que le vendía el que le acompañara a Arcos de la Frontera donde se encontraban en poder de Autocares Valenzuela el testigo Celso , amigo del administrador de Transmix, Horba Malente.



SEGUNDO: Descartada pues la existencia del delito de estafa, huelga el examen de la posibilidad del concurso de delitos estafa y apropiación indebida como extrañamente pretende la acusación particular, habida cuenta que el de estafa no existe.

Y respecto de la apropiación indebida, tampoco puede existir pues lo cierto es que el denunciado recibe el dinero procedente de Transmix como precio del contrato de compraventa, es decir, no lo hace en depósito, comisión o administración ni por ningún otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, habiendo declarado la Jurisprudencia de modo uniforme constante, ( SSTS. 165/2005 del 10 diciembre , 1020/2006 del 5 octubre , 914/2007 de 6 noviembre , 815/ 2015 del 9 diciembre , 736/2016 de 5 octubre , 817/2016 y 24 noviembre que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa- salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del 'accipiens' en el artículo 535 (hoy sería el 252), pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño.

Más recientemente la STS de 8 de julio de 2015 abunda en la misma idea indicando que 'La jurisprudencia de esta Sala, tan abundante que es ocioso mencionar, ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que acoge el art. 253 (antes 252 C.P .): depósito, comisión o administración, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (la transmisión de la propiedad pendería de una condición), la sociedad, el arrendamiento de cosas, de obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la formulación, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípicas, que no encajan en ninguna de las categorías concretas de las establecidas en la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe con los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación. Estamos, por tanto, ante un caso de atipicidad, a pesar de la inmoralidad de la conducta enjuiciada e injusta situación en la que quedó el perjudicado'.

En el caso que nos ocupa, se insiste hasta la saciedad por la acusación en el hecho de que lo que las partes celebraban era una compraventa (incluso afirman en un primer momento que desconocían que los autocares no habían sido adquiridos por el acusado), en que ellos jamás adquirían autobuses de un comisionista sino que exigían que el contrato fuera de compraventa como modo de garantizarse frente a posibles reclamaciones de terceros. Pues bien, esa garantía frente a una posible evicción, es perfectamente legítima y produce el efecto civil de convertir al propietario vendedor en garante de que si los bienes son reclamados por un tercero como propietario o se resuelve el derecho del vendedor, debe responder ante el comprador, pero a la vez produce un efecto en el ámbito penal que es el de excluir la posible comisión de un delito de apropiación indebida porque el dinero se recibe en concepto de precio o contraprestación por los bienes vendidos y desde ese momento el vendedor lo hace suyo, siendo su obligación la de entregar los bienes, que si se incumple ha de serle exigida en la vía civil correspondiente.



TERCERO: Respecto a las costas causadas evidentemente no pueden imponerse a los acusados que resulten absueltos ( artículo 240.2 2º LECrim ) y en este caso la sala entiende que han de serle impuestas a la acusación particular por su temeridad y mala fe, pues ha calificado los hechos con notoria improcedencia como constitutivos de delito de estafa y apropiación indebida y además ha originado una alteración de las reglas de competencia objetiva al introducir en la calificación dos agravantes del art 250 notoriamente inexistentes como la del nº 1 (tratarse de cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social) y 6º abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, a la que añade la agravante del art 22 6ª de obrar con abuso de confianza, consiguiendo de esa manera que un procedimiento que en el mejor de los casos debería haber sido conocido por el juzgado de lo penal se remitiera desde el mismo a esta Audiencia para su enjuiciamiento. Entendemos absolutamente temeraria la alegación de la circunstancia 1º del art 250 y respecto de las otras dos, ni se recoge en el escrito de calificación circunstancia alguna que las sustente no se efectuaron preguntas tendentes a acreditar el abuso de relaciones personales o el abuso de confianza.

Por último el informe final de la acusación particular reconoció que se había acudido a la vía penal porque la empresa Lavacar Talavera era insolvente y solo por esta vía tenían posibilidades de cobro, es decir, han utilizado una vía espuria para intentar la resolución de una cuestión estrictamente civil.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Jose Enrique (Administrador de MERCANTIL LAVACAR TALAVERA S.L.) de los delitos de estafa y apropiación indebida que se le imputaban, imponiendo las costas causadas en el procedimiento a la acusación particular.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER , en au diencia pública. Doy fe.-