Sentencia Penal Nº 421/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 176/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00421/2012

Rollo nº 176/2012

Juicio Oral nº 150/2010

Juzgado de lo Penal nº 16

De Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

D. JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ

SENTENCIA Nº 421/2012

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil doce

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por Magistrados arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 176/2012 de rollo de Sala, correspondiente al Juicio Oral nº 150/2010 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid , por un delito de usurpación , en el que han sido partes como apelante Joaquina , y como apelado, el Ministerio Fiscal, actuando como ponente el magistrado don JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .-Por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid dictó la sentencia nº 382/ 2011, de 24 de octubre, con los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que la acusada Joaquina , mayor de edad, nacida en República Dominicana el día NUM000 de 1974, con antecedentes penales no computables, en fecha no concretada del mes de octubre de 2009, tras romper el tabique de ladrillos que tapiaba la puerta del piso 4º izquierda de la calle Cervantes nº 6 de Madrid, accedió sin estar autorizada al interior de la vivienda deshabitada, propiedad de la Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio S.A. (EGIPSA) y ANSEU, lugar en el cual ha constituido su domicilio desde la fecha indicada. Los daños en la puerta no han sido tasados".

Y con el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno a la acusada Joaquina como autora de un delito de usurpación ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres meses de multa a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día pro cada dos cuotas insatisfechas y, al abono de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Joaquina , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, remitiéndose seguidamente los autos a esta Sala.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado se fundamenta en infracción del art. 245.2 CP por entender que los hechos carecen de relevancia penal debiendo haberse resuelto la indebida ocupación de la vivienda por vía civil, dado el carácter de última ratio del Derecho Penal, poniéndose de manifiesto que el edificio donde se encontraba la vivienda ocupada estaba en rehabilitación y las circunstancias personales de la acusada con su hija y nieto viviendo en la calle , pidiendo, en todo caso, la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7º CP por la situación d necesidad en que se encontraba la acusada en lo relativo a la determinación de la pena, no discutiéndose el hecho en sí de la ocupación de la vivienda.

SEGUNDO.- El artículo 245.2 CP castiga con la pena de multa de tres a seis meses a quien "ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular."

La vivienda ocupada por la recurrente se encuentra dentro de los protegidos por el precepto, por lo que el recurso no puede prosperar.

La STS nº 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el CP de 1995 para sancionar las conductas de los llamados "ocupas", sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante "violencia o intimidación"; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga "sin autorización debida" y "tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual "a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo" (art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse "contra la voluntad de su titular"; requisito que la sentencia recurrida reitera en los hechos probados y fundamentación jurídica".

La SAP Barcelona, sec. 3ª, S 4-7-2012, nº 594/2012 , recuerda que el art. 245.2 del CP "introduce una nueva figura penal de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos, fundamentalmente con la intención de dar respuestas al fenómeno de los "ocupas", que fundamentalmente se proyecta sobre edificios vacíos y, en primer término, sobre viviendas en dicha situación, siendo acompañado con frecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedad ajena y la irrelevancia de toda norma administrativa. Con relación a esta nueva figura de delito, cuya criminalización ha sido controvertida por quienes consideran que el nuevo precepto infringe el principio jurídico penal de intervención mínima, entendiendo además que el problema de la ocupación podría resolverse por la vía del interdicto de recobrar la posesión y las acciones reguladas en la LAU , la doctrina entiende que de la lectura del precepto cabe deducir tres elementos característicos: a) que se trate de inmuebles ajenos, no debiendo de entenderse por tales los totalmente abandonados; b) que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que ésta contradiga una prohibición; y c) finalmente, que no es necesario obtener un provecho económico determinable, si bien el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982 ), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo "penetrar" que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo "ocupar", siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo "ocupar" supera a la del verbo "penetrar" o al término "introducirse".

En el mismo sentido, la SAP Madrid, sec. 16ª, nº 257/2002, de 15 de abril , relativa a un supuesto de hecho de ocupación de una vivienda pública sin previa adjudicación situada en un área o edificio sometidos a rehabilitación impide que se lleva a cabo la misma conforme a lo establecido en el planeamiento urbanístico o en la especifica licencia municipal, siendo evidente que el artículo 245.2° del C. Penal "no solo se refiere a vivienda o edificio, sino a un "inmueble", y los inmuebles públicos destinados a fines públicos, aunque sean antiguas viviendas, no por eso dejan de ser viviendas con un destino determinado, siendo inmuebles o solares que gozan de la protección penal" establecida en el citado precepto.

El tipo delictivo del artículo 245. 2 del C. Penal , señala la sentencia, "no hay duda de que es la tipificación de una nueva forma de delincuencia, pretendiendo hacer más clara la usurpación de un inmueble radicado en las grandes aglomeraciones urbanas. Y tal tipo penal, cuando se dan los elementos objetivos y subjetivos previstos en la Ley penal, ha de ser aplicado.

Siendo evidente que si la propiedad es el derecho a disponer de la cosa sin más imitaciones que las establecidas por las leyes, es patente que los hechos declarados probados inciden directamente en la posesión, sea cual sea la situación urbanística del edificio en cuestión y por ende de la vivienda afectada por la acción de la acusada, sin que la acción merecedora del reproche penal se justifique por el hecho de estar vacío el inmueble durante mucho tiempo o que vaya a ser demolido o remodelado, aunque se hayan producido ocupaciones sucesivas que lo impidan

En fin, el bien jurídico protegido por el art. 245.2 CP protege la ocupación de un edificio que no constituya morada dando tutela penal incluso a los edificios ruinosos que no por esa característica, dejan de tener propietario legítimo.

TERCERO.- En el recurso parece solicitarse la aplicación de la eximente del art. 20.5º CP , estado de necesidad, y subsidiariamente como eximente incompleta del art. 21.1ª con el 20.5º CP , según solicitó la defensa en el acto del juicio.

La doctrina jurisprudencial tiene establecido que la situación económica de una persona, solo en casos muy excepcionales, puede llegar a justificar la comisión de un hecho delictivo, estableciendo la jurisprudencia ( STS de 23 de octubre de 1995 , por todas) los siguientes requisitos que han de concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) "Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actúa.

También hay que tener en cuenta que la esencia de la eximente radica en la inevitabilidad e inminencia del conflicto, y se exige además por la Jurisprudencia que el mal ha de ser actual, inminente y grave, y que subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado excluiría el estado de necesidad. Por último es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente".

En el presente caso, no se aporta dato alguno en el recurso que permita evaluar la apreciación como eximente completa o incompleta del estado de necesidad que se alega, siendo evidente la falta de prueba de la condición de absoluta indigencia o de ausencia de cualquier otro tipo de alternativa en la acusada que les obligara a llevar a cabo la acción descrita en los hechos probados.

Como señala la SAP Madrid, sec. 2ª, S 23-1-2012, nº 25/2012 , "e l estado de necesidad es siempre una situación límite en el que el equilibrio, ponderación y ecuanimidad de los jueces ha de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido, para evitar la sanción de situaciones en que el sujeto actúa por móviles inexorables legítimos y para evitar impunidades inadmisibles con quiebra de la seguridad si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito ( STS 43/98, de 23 enero , y 77/2000 5 enero ). El estado de necesidad requiere que en la realización de la acción típica sea la única forma de salvar un bien, de lo contrario, cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, habrá faltado la necesidad y con ello la justificación o la exclusión de culpabilidad".

Ahora bien, su apreciación en el presente caso está en función de la prueba personal practicada en el juicio oral cuya valoración se atribuye prácticamente en exclusiva al juez ante quien declararon las partes y testigos , dado que es el único que puede valorar el contenido integro de lo manifestado verbalmente y percibir si quien declara dice verdad o por el contrario carece de credibilidad , sin olvidar la importancia del lenguaje no verbal cuya trascendencia es esencial en personas de experiencia, cualidad que por su profesión se presume de un juez.

Frente a esa ventaja indiscutible del juzgador, el tribunal de apelación sólo dispone de una síntesis incompleta del resultado de las pruebas personales, sin que el visionado de la grabación del juicio pueda subsanar tal desventaja por un elemental principio de prudencia, consistiendo su papel en analizar la motivación del fallo en función de la racionalidad del discurso valorativo de la prueba practicada en el plenario.

CUARTO.- Por todo ello, se confirma la pena impuesta que por otra parte es la mínima imponible porque no concurren circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, sin que sea necesario justificar una cuota de multa de seis euros, conforme a la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

En este sentido, la STS 49/2005, de 28 de enero , establece que el artículo 50.5 del Código Penal dispone que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa haya de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas. "De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos:

a) La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil;

b) Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo);

c) Cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o

d), En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal "ad quem" vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos".

Dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, que en la actualidad son de 2 euros a de 400 euros( art. 50.4 CP ) , "la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión...no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 ), interpretación "que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota ... o por los pocos días de sanción (si se trata , por ejemplo de una simple falta), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena. En la misma línea, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que afirman "que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que "una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva".

Por todo lo expuesto,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales doña Margarita SÁNCHEZ JIMÉNEZ, en representación de I Joaquina , contra la sentencia nº 382/ 2011, de 24 de octubre, del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, Juicio Oral 150 /2010, por un delito de usurpación; sentencia que debemos CONFIRMAR, sin expresa condena en costas en esta instancia por no apreciarse temeridad o mala fe en el apelante.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.