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Última revisión
17/10/2019
Sentencia Penal Nº 432/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1443/2018 de 01 de Octubre de 2019
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Tiempo de lectura: 44 min
Orden: Penal
Fecha: 01 de Octubre de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 432/2019
Núm. Cendoj: 28079120012019100497
Núm. Ecli: ES:TS:2019:2960
Núm. Roj: STS 2960:2019
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 1443/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Andres Palomo Del Arco
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 1 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto con el número 1443/2018, los recursos de casación interpuestos por
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Antecedentes
"
Una vez en Lucena, se dirigieron al edificio donde tenía alquilado un piso Claudio , sito en Callejón DIRECCION000 n° NUM000 , Bloque NUM001 , puerta NUM002 , NUM001 NUM003 , al que accedieron por el garaje. Ya en el interior de la vivienda, varios de sus ocupantes, entre los que se encontraba
Durante el tiempo que Jose Miguel permaneció privado de libertad en la localidad de Lucena siempre estuvo vigilado y acompañado por algunos ocupantes del piso, manteniendo trato en ese periodo especialmente con Ceferino y Claudio .
En las primeras horas de privación de libertad, se mantuvieron contactos telefónicos por miembros del grupo de personas que retenía a Jose Miguel con familiares suyos en Marruecos, así como también con Luis Antonio en España, a fin de trasladarles sus exigencias económicas para la puesta en libertad de Jose Miguel .
Para la realización de algunos de esos contactos telefónicos se usaba el teléfono móvil con número NUM004 , que se le había cogido a Jose Miguel , recibiéndose en el mismo, al menos desde el 21 de julio de 2010 (al haberse intervenido judicialmente dicho número, junto con otros en el curso de la investigación abierta), llamadas de familiares de Jose Miguel desde Marruecos (ya su madre, ya su hermana), interesándose por él y por el estado en que se encontraba, llamadas que eran controladas como receptor por Claudio , quien era conocido como Avispado , el cual hablaba con dichos familiares y, en ocasiones, pasaba el teléfono a Jose Miguel para que hablase con su familia, estando él pendiente e interviniendo en las conversaciones.
Ese teléfono NUM004 era especialmente utilizado por Claudio , conocido como Avispado , para contactar con Luis Antonio , a quien le hizo llegar la ,exigencia de entrega de 6.000 euros para lograr la libertad de Jose Miguel .
En el curso de los contactos entre Claudio , conocido como Avispado , y Luis Antonio , se fijó una cita para la entrega de 6.000 euros por parte de Luis Antonio para el día 22 de julio de 2010, jueves, por la mañana, en las inmediaciones de un supermercado de la localidad de Torre Pacheco, lo que llevó a la Guardia Civil a establecer un dispositivo que concluyó con la detención de dos varones de nacionalidad marroquí (que no se enjuician al encontrarse declarados rebeldes), que se habían desplazado al lugar por indicación de Ceferino y de Avispado para recoger el dinero.
Fruto de esa detención agentes de la Guardia Civil, acompañados de uno de los detenidos, se trasladaron ese mismo día 22 de julio a la localidad de Lucena (Córdoba) para localizar el piso donde residía Claudio , conocido como Avispado . La gestión permitió localizar esa noche el piso y ver que Avispado , Claudio , se encontraba en ese momento en el balcón de la vivienda.
El mismo día 22 de julio de 2010, sobre las 18.00 horas aproximadamente, al haberse conseguido la entrega de dinero en Marruecos por parte de los familiares de Jose Miguel (unos 6.000 euros al cambio), y llegarse al acuerdo de una nueva cita para el día siguiente en la zona de Mazarrón a fin que Luis Antonio hiciera entrega de 6.000 euros, Jose Miguel fue sacado del piso de Lucena, emprendiendo viaje dirección hacia Mazarrón.
El traslado se efectuó utilizando dos vehículos, uno de ellos el Volkswagen Passat matrícula .... BNS propiedad de Ceferino y conducido por éste, y el otro vehículo un OPEL. Entre las personas que acompañaron a Jose Miguel en ese traslado desde Lucena hasta Mazarrón en los dos vehículos reseñados se encontraba el citado
Esa noche del 22 de julio de 2010 llegaron los dos vehículos indicados con sus ocupantes hasta una gasolinera sita en Mazarrón, permaneciendo esa noche Jose Miguel en todo momento custodiado en el interior de uno de los vehículos, en compañía siempre de dos varones de los que le acompañaban, que se iban turnando en esa labor de vigilancia y custodia.
A la mañana siguiente, 23 de julio de 2010, viernes,
Esa mañana del 23 de julio de 2010 Jose Miguel fue introducido en el vehículo OPEL, trasladándolo fuera de Mazarrón, hasta que sobre las 15 horas le dejaron en la entrada del pueblo de Mazarrón, donde lo liberaron las personas no identificadas que le acompañaban en esas últimas horas.
El día 23 de julio de 2010, a primera hora de la tarde, se efectuó entrada y registro en la vivienda sita en Callejón DIRECCION000 n° NUM000 , Bloque NUM001 , puerta NUM002 , NUM001 NUM003 , de Lucena, donde fueron detenidos Millán , Octavio (hermano de Claudio ), Leandro y un varón de nacionalidad marroquí que no se enjuicia por encontrarse rebelde, de los que no ha quedado acreditado ejecutasen acción alguna relacionada con Jose Miguel (labores de vigilancia, control, o cualquier otra).
En la noche del 23 de julio de 2010 fue localizado y detenido en la localidad de Lucena Claudio , a quien se le ocuparon, entre otros efectos, dos teléfonos móviles, uno de ellos con el número NUM005 (desde el que se mantuvieron contactos con Luis Antonio ), así como dos fotocopias de documentos de Luis Antonio (una de su permiso de conducir y otra de su permiso de residencia).
No ha quedado debidamente acreditado que Maximo , detenido el 20 de julio de 2010 a raíz de la denuncia formulada ese mismo día por Luis Antonio ante la Guardia Civil, interviniera en la introducción de Jose Miguel , a la fuerza, en el vehículo Volkswagen Golf el día 19 de julio de 2010, lunes, sobre las 13:20 horas, en la zona conocida como Casas de Ginés, en la pedanía de Cañada de Gallego, Mazarrón (Murcia).
El presente procedimiento, incoado en julio de 2010, concluyó su fase de instrucción en julio de 2011.
Con fecha 3 de abril de 2012. se dictó auto de admisión de pruebas, efectuándose el primer señalamiento para juicio oral para el mes de julio de 2012, lo que no pudo realizarse por no ser localizados dos de los testigos propuestos, señalándose nueva vista oral para el mes de marzo de 2013, que de nuevo hubo de suspenderse, acordándose nuevo señalamiento para el mes de abril de 2015 (ante las gestiones que debieron realizarse para la localización de un testigo supuestamente radicado en Marruecos), lo que determinó una nueva suspensión ante la falta de resultado de las gestiones.
Por providencia de 29 de junio de 2015 se acordó librar Comisión Rogatoria a Marruecos y señalar para vista oral los días 7 a 10 de noviembre de 2016:
Por providencia de 28 de junio de 2016 se suspendió el señalamiento previsto para el mes de noviembre de 2016, ante defectos detectados en la Comisión Rogatoria remitida y la necesidad de enviar una nueva.
Se acordó nuevo señalamiento para los días 15 a 18 de mayo de 2017.
Por providencia de 15 de mayo de 2017 se suspendió la vista oral acordada al no haberse cumplimentado la Comisión Rogatoria remitida a Marruecos.
Por providencia de 29 de mayo de 2017 se acordó la vista oral para los días 15 a 18 de enero de 2018, que finalmente se trasladó a los días 26 de febrero a 1 de marzo de 2018 por providencia de 15 de junio de 2017.
Finalmente el 26 de febrero de 2018 ha tenido lugar el inicio del juicio oral.
Han transcurrido por ello más de cinco años para poder celebrar la vista oral, sin que en esa tardanza haya existido contribución directa de los ahora acusados enjuiciados."
"Que debemos absolver y absolvemos a ' Maximo , Millán , Octavio y Leandro de la acusación contra ellos formulada por el Ministerio Fiscal por delito de secuestro, con declaración de oficio de cuatro séptimas partes de las costas.
Que debemos condenar y condenamos a Claudio como autor responsable criminalmente de un delito de secuestro, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de
Que debemos condenar y condenamos a Ceferino como autor responsable criminalmente de un delito de secuestro, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de
Que debemos condenar y condenamos a Calixto como autor responsable criminalmente de un delito de secuestro, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de
Claudio , Ceferino y Calixto indemnizarán conjunta y solidariamente a Jose Miguel en 6.000 euros.
Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Solicítese hoja histórico-penal' de los tres condenados Claudio , Ceferino y Calixto .
Abóneseles los días que han estado privados dé libertad por esta causa en atención al artículo 58 del Código Penal .
Requiérase al Juzgado de Instrucción N° 4 de Totana las piezas de responsabilidad pecuniaria correspondientes a Claudio , Ceferino y Calixto concluidas con arreglo a Derecho.
Contra la presente sentencia cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación."
Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850-1º LECRIM , por haberse denegado la práctica de diligencia de prueba ya declarada pertinente.
Segundo.- Al amparo del art. 852 LECRIM , por vulneración del art. 24.2 CE que recoge el derecho a la presunción de inocencia.
Tercero.- Al amparo de los arts. 10.1 CE y 5.4 LOPJ , así como de distintas normas internacionales, y hoy ya de los art. 73.3-c) LOPJ y 846 ter . 3 LECRIM , que admiten expresamente el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia.
Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo el art. 849-1º LECRIM , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 849-1º LECRIM y el art. 852 LECRIM , por vulneración del art. 24 CE , presunción de inocencia, derecho de defensa, principio de contradicción y proceso justo con todas las garantías.
Segundo.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM , por inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º CP en relación con los arts. 66.1-2 º y 68 del mismo cuerpo legal .
Tercero.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM , por infracción de los arts. 745 y 746 LECRIM .
Cuarto.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849-2º LECRIM , en relación a la transcripción de la conversación telefónica obrante al tomo IV de la causa que tuvo lugar a través del teléfono intervenido NUM006 a las 11 horas, 16 minutos y 5 segundos del día 23-7-10.
Quinto.- Al amparo del art. 850-1º LECRIM , al haberse denegado la diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma consistente en la citación a juicio del testigo Jose Miguel , lo que ha provocado indefensión a las defensas que debe dar lugar a la nulidad de actuaciones conforme a los arts. 238-3 º y 240 LOPJ .
Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM , por vulneración del art. 24 CE , presunción de inocencia, derecho de defensa, principio de contradicción, proceso justo con todas las garantías, sin dilaciones indebidas e interdicción de la indefensión.
Fundamentos
En desarrollo de este motivo señalan los recurrentes que el Tribunal de instancia admitió, entre otras, mediante auto de fecha 3 de abril de 2012, la práctica de la prueba testifical de Don Jose Miguel , supuesta víctima de los hechos y cuyo testimonio fue interesado tanto por el Ministerio Fiscal como por las defensas. Igualmente ponen de manifiesto que las partes tuvieron conocimiento del paradero de Don Jose Miguel y su comparecencia ante el Consulado de España en Casablanca el segundo día de las sesiones del Juicio Oral, 28 de febrero de 2018, hecho que pusieron en conocimiento del Tribunal, a fin de que el mismo pudiera ser citado para declarar ante el Tribunal, lo que fue indebidamente denegado. Destacan la importancia del citado testimonio a fin de determinar incluso si llegó a existir algún secuestro.
1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 51/2015, de 29 de enero , 'respecto al alcance del derecho a la tutela judicial efectiva a través del principio de contradicción se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y esta Sala.
La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 28 de febrero 2013, caso Mesesnel contra Eslovaquia , se pronuncia sobre el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos y declara que el artículo 6, párrafo 3 (d) consagra el principio según el cual, antes de condenar a un acusado, todas las pruebas en su contra deben ser presentadas en su presencia durante una vista pública con miras a un debate contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no debe infringir los derechos de la defensa, los cuales, por lo general, exigen que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso (véanse Lucà contra Italia , núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra 'la Antigua República Yugoslava de Macedonia' , núm. 47023/99, párrafo 57). En cuanto a las posibles excepciones, el Tribunal, en el asunto Al-Khawaja y Tahery (JUR 2011425397), hizo referencia a dos requisitos. En primer lugar, debe existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser interrogados por la defensa. En segundo lugar, cuando una condena está basada únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de fuertes garantías procesales (véase Al-Khawaja and Tahery , op. cit. , párrafos 119- 47).
El Tribunal Constitucional, asimismo, se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el principio de contradicción. Así, en la Sentencia 174/2011, de 7 noviembre , expresa que en nuestra tradición jurídica la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral. Así lo recoge el art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando dispone que es derecho mínimo de todo acusado el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra'. Este derecho es un aspecto específico de la idea de juicio justo. Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de octubre ; 206/2003, de 1 de diciembre y 345/2006, de 11 de diciembre ). No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio , nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; y 1/2006, de 16 de enero ). En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d ) y 1. del art. 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta y de 20 de abril de 2006, caso Carta). Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'.
Y respecto a esos supuestos excepcionales que permiten valorar testimonios no depuestos en el acto del juicio oral, dando por reproducido el prestado en la fase de instrucción, como sería el supuesto previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 56/2010, de 4 octubre , que como punto de partida debe recordarse 'la línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de 28 de julio , de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral. En su virtud sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes'. En segundo lugar, 'el criterio enunciado, sin embargo, 'no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (por todas, SSTC 10/1992, de 16 de enero y 187/2003, de 27 de octubre ). Lo anterior resulta claro en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituida, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral ( STC 148/2005, de 6 de junio ). Como afirmaba la STC 41/1991, de 25 de febrero , 'no admitir la prueba preconstituida con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos; STC 154/1990 ); pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías')'. En tercer lugar, la 'excepción anterior a la regla inicial de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la 'prueba testifical instructora anticipada' ( STC 200/1996, de 3 de diciembre ), si bien la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador'.
Y esta Sala también se ha pronunciado sobre los requisitos que condicionan la validez como prueba de cargo a declaraciones prestadas en fase sumarial. Así en la sentencia núm. 220/2013, de 21 de marzo , señala que esa validez requiere el cumplimiento de una serie de requisitos que, siguiendo la doctrina constitucional, hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. Matizando asimismo que lo que la doctrina constitucional garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre y 142/2006, de 8 de mayo ), por lo que el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril , 187/2003, de 27 de octubre y 142/2006, de 8 de mayo ). Concretando ya los supuestos de imposibilidad material que permiten utilizar la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de recordarse que esta medida está establecida para los casos en que no siendo posible que se preste la declaración testifical en el Juicio Oral la imposibilidad se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles, es decir cuando, por causa independiente de la voluntad de las partes, una determinada diligencia no puede ser reproducida en el Juicio Oral. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave, en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables y en el caso de testigos en el extranjero, con ciertas matizaciones ( Sentencias de 26 marzo de 1995 , 25 mayo de 1996 , 27 diciembre de 1999 , entre otras muchas, y entre las más recientes STS 365/2012, de 15 de mayo ).
Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, deben haberse agotado las gestiones, incluidas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa con cumplimiento del principio de contradicción.'
2. En otro orden de cosas, conforme señalábamos en la sentencia núm. 392/2018, de 26 de julio , con remisión expresa a las sentencias de esta Sala núm. 111/2010, de 24 de febrero ; 629/2011, de 23 de junio ; 157/2012, de 7 de marzo ; 598/2012, de 5 de julio , 'la Constitución entre los derechos que consagra el artículo 24 , sitúa el derecho a usar los medios de prueba que resultan pertinentes para su defensa. La conculcación de este derecho, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La relación de instrumentalidad existente entre el derecho de la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no es suficiente para que la pretensión de los recurrentes deba aceptarse, pues para que sea así el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si esta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de una indefensión desde la perspectiva constitucional.
Como hemos recordado en reciente STS 292/2018, de 18 de junio , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas 'rechazando las demás' ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( sentencia núm. 1661/2000, de 27 de noviembre ).
No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.
Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS núm. 136/2000 de 31 de enero ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que 'el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente', porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales'. Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: 'pertinencia' es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi'; 'relevancia' existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004 ).
En efecto la pertinencia de la prueba -requisito de su admisión no conlleva la necesidad que dice el artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para acordar la suspensión, pues si el Tribunal se considera suficientemente informado para formar un juicio completo sobre los hechos, no debe prescribir medida que, como la suspensión del juicio oral, ocasionaría dilaciones injustificables del proceso ( STS 206/1994, de 11 de junio ).
Esta Sala exige, para acordar la suspensión, además de los requisitos formales de que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente, que ante la decisión de no suspender se hubiese dejada constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponían formular al testigo inasistente con el fin de poder valora la relevancia de su testimonio; la concurrencia de unos requisitos de fondo, necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral dada la inasistencia de uno o varios testigos):
1º) Sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia.
2º) Sea posible en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal. Y
3º) Su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.
En la práctica habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.'
3. En el supuesto de autos, la prueba testifical, propuesta por el Ministerio Fiscal y todas las defensas de los acusados en la persona de Don Jose Miguel , fue admitida por el Tribunal. La no comparecencia del citado testigo en el Juicio Oral se debió a factores sobrevenidos e imprevisibles, ya que tras declarar ante la policía y ante el Juzgado de instrucción, de comparecer en el mismo al menos en dos ocasiones solicitando determinada información y manifestando su voluntad de prestar nueva declaración, y de presentar tres escritos exculpando a determinados acusados, no pudo ser citado para comparecer en el acto del Juicio Oral en los distintos señalamientos que se realizaron, por motivos diversos, como son, por defectos en la comisión rogatoria remitida a las autoridades de Marruecos para su citación, por no ser hallado en el domicilio facilitado, o por no remitirse la comisión rogatoria con antelación suficiente para su cumplimentación.
De este modo, desde el año 2012 se sucedieron hasta cinco señalamientos (04.07.12, 11.03.13, 15.04.15, 15.05.17) procediéndose a la celebración del Juicio Oral los días 26 de febrero a 1 de marzo de 2018.
En todos los casos la suspensión se produjo a petición de todas las partes, destacando el Ministerio Fiscal la importancia de la comparecencia del testigo, habida cuenta de sus intentos de modificar su declaración.
Finalmente, el día 26 de febrero de 2018 se inició el juicio oral. Tal y como señalan los recurrentes, en el acto del juicio oral, concretamente el segundo día del juicio, 28 de febrero de 2018, en el que estaba previsto la práctica de la testifical de Don Jose Miguel , una de las defensas puso de manifiesto que el citado testigo se encontraba en el Consulado General de España en Casablanca para dar testimonio de lo ocurrido. Y el día 1 de marzo de 2.018, en fase de conclusiones, nuevamente se solicitó la suspensión del juicio por 10 ó 15 días para la práctica de la testifical, habiéndose ofrecido las defensas a hacer efectiva la comparecencia del testigo, sin perjuicio de su citación por el Tribunal y autorización de entrada en territorio español. Igualmente consta en las actuaciones, aunque aportado una vez concluido el juicio oral, acta notarial de manifestaciones debidamente traducida y apostillada prestada por Don Jose Miguel en fecha 5 de marzo de 2.018, en la que éste hace constar que había comparecido los días 28 de febrero y 1 de marzo de 2.018 al Consulado Español de Casablanca, exculpando a los acusados y afirmando no haber recibido llamada de autoridad española o marroquí, y manifestando su voluntad de declarar como testigo.
En ambas ocasiones el Tribunal denegó la suspensión del Juicio Oral a fin de citar al testigo comparecido ante el Consulado. Tampoco practicó ninguna gestión para comprobar la efectiva puesta a disposición del Tribunal por parte de Don Jose Miguel .
Los motivos expresados por el Tribunal para denegar la práctica de la prueba propuesta y admitida fueron expuestos oralmente en el acto del juicio, señalando el Presidente del Tribunal que el testigo era extranjero y residente en Marruecos, que la forma en que habría de prestar declaración estaba regulada por el correspondiente Convenio Internacional con el Reino de Marruecos, habiendo contestado este país en comisiones rogatorias anteriormente remitidas que no se aceptaba la práctica de la declaración en Ceuta y Melilla, y por ello, solo podría practicarse en territorio peninsular o en las Islas Canarias. Puso de manifiesto asimismo que ello había motivado la remisión de una nueva comisión rogatoria para que el Consulado autorizara la entrada en España a Don Jose Miguel para declarar en Algeciras o Murcia y se le citara por autoridades marroquíes. Entiende el Tribunal que esta era la única forma de proceder por falso testimonio contra el testigo en caso de que faltare a la verdad. Añadió que las citaciones directas a ciudadanos extranjeros para declarar por video conferencia en el Consulado español en Casablanca no estaba prevista en convenios internacionales. También puso de manifiesto que cuando se tomó declaración a Don Jose Miguel se le hicieron las advertencias legales y habían sido citadas las defensas, habiendo comparecido únicamente uno de los abogados, añadiendo que las defensas durante el procedimiento no habían solicitado ampliación de la declaración. Por último señaló el Tribunal a través de su Presidente que en la última citación que se hizo a Don Jose Miguel se instó su localización y las autoridades marroquíes contestaron que no había sido localizado en domicilio que se facilitó. De ello se dio traslado a las partes para que pusieran en conocimiento otro domicilio y no lo hicieron.
Las razones expuestas no constituyen motivo suficiente para prescindir de la declaración de Don Jose Miguel y acudir directamente a dar validez a lo declarado por aquel ante el Juez Instructor por la vía prevista en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Don Jose Miguel era el testigo principal que podía dar razón de los hechos que eran objeto de enjuiciamiento y por tanto existía relación directa entre esta prueba y el objeto del proceso. De hecho la prueba había sido interesada por todas las partes y declarada pertinente por el Tribunal. Además su relevancia era indiscutible, máxime teniendo en cuenta los distintos escritos que habían sido remitidos por Don Jose Miguel al órgano judicial efectuando determinadas manifestaciones que entraban en colisión con sus iniciales declaraciones ante la Guardia Civil y ante el juez instructor.
De hecho las vicisitudes acaecidas sobre este extremo a lo largo del procedimiento, llevaron a la Audiencia Provincial a extremar la cautela al analizar y ponderar su declaración ante el Instructor, habiendo incluso llegado a no otorgar credibilidad y a rechazar alguna de sus manifestaciones. Por ello no cabe excluir la potencialidad de la prueba comentada para producir una alteración del fallo de la sentencia. Y así lo entendió también el Ministerio Fiscal y el propio Tribunal cuando el juicio hubo de ser suspendido en cuatro ocasiones anteriores como consecuencia de la incomparecencia del testigo.
Tampoco la demora del enjuiciamiento aparece como causa suficiente que aconsejara prescindir de este medio probatorio. Es cierto que el sumario tuvo su entrada en la Audiencia Provincial a finales de dos mil diez, habiéndose intentado la celebración del juicio en cuatro ocasiones anteriores, lo que ha merecido la apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas. Ello no obstante, la propuesta efectuada por las defensas implicaba una mínima demora, permitiendo la continuación del juicio en un tiempo prudencial, conservando la validez de lo actuado.
Además, el Tribunal no agotó las gestiones para averiguar el paradero del testigo incomparecido y traerlo a su presencia. No se trataba, y de hecho no fue solicitado por las defensas, de que se recibiera declaración al testigo en el Consulado español, directamente o mediante videoconferencia, sino que lo que se propuso fue que se procediera a citarle para que compareciera ante el Tribunal español. Pero el Tribunal de instancia ninguna diligencia realizó al respecto. Ni siquiera se puso en contacto con el Consulado para confirmar la presencia en el mismo de Don Jose Miguel y su voluntad efectiva de testificar ante el Tribunal, lo que habría podido incluso dar lugar a que se le comunicara una fecha y una hora para la continuación del juicio y su toma de declaración. Tampoco se realizó gestión alguna con el Magistrado español de Enlace en Marruecos, a través del cual se podrían haber agilizado los trámites a realizar a través de la emisión de una nueva comisión rogatoria para la citación de Don Jose Miguel . Ni siquiera se trató de que éste en aquel momento comunicara el domicilio donde podía ser localizado a efecto de poder ser citado para llevar a cabo su declaración. Y también se olvidó el contenido del artículo 9 del Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos relativo a la asistencia judicial en materia penal, hecho en Rabat el 24 de junio de 2009. (BOE' núm. 238, de 2 de octubre de 2009), que permitía que el testigo pudiera ser oído por la autoridad judicial española por videoconferencia, sin necesidad de que el mismo tuviera que trasladarse a territorio español.
Pero es más, tampoco se habían agotado las posibilidades de averiguación de paradero por la policía marroquí.
El Tribunal expresa en la sentencia que, tras señalarse la celebración del juicio oral, mediante providencia de fecha 15 de junio de 2017, para los días 26 de febrero a 1 de marzo de 2018, las autoridades marroquíes comunicaron que el testigo para el que se libró la comisión rogatoria no había sido localizado. Y fue de ello de lo que se confirió traslado a las partes personadas por Diligencia de 18 de diciembre de 2017, para alegaciones.
Ahora bien, tal comunicación no se refería a la comisión rogatoria que fue acordada para la citación del testigo Don Jose Miguel para las sesiones del juicio oral que habrían de celebrarse los días 26 de febrero a 1 de marzo de 2018, ya que ésta se había acordado librar el día 12 de julio de 2017, siendo remitida, tras su traducción, a las autoridades marroquíes el día 27 de septiembre de 2017.
Y la Comisión Rogatoria en la que las autoridades marroquíes comunicaron que el testigo no había sido localizado, fue la que había sido remitida para un señalamiento anterior que había sido suspendido. En concreto, se trataba del señalamiento programado para los días 7 a 10 de noviembre de 2016, habiendo sido remitida la comisión rogatoria el día 8 de marzo de 2016 cuyo original fue unido a las actuaciones, acordando su traducción mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de octubre de 2017, traducción que fue incorporada mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de diciembre de 2018 y de la que se dio traslado a las partes para alegaciones. De hecho, el oficio de la Policía marroquí dando cuenta del resultado de las gestiones es de fecha 19 de mayo de 2017 y el oficio del Ministerio de Exteriores marroquí data del día 5 de julio de 2017, ambos anteriores a la emisión de la última comisión rogatoria emitida por la Audiencia Provincial de Murcia.
Además, consta en las actuaciones que la comisión rogatoria librada para el juicio que se celebró los días 26 de febrero a 1 de marzo de 2018 no fue cumplimentada, según informó la Embajada de España en Rabat el día 23 de febrero de 2018, por haberse recibido sin tiempo material para su ejecución, dado que la misma había tenido entrada en la Embajada en Rabat el día 23 de febrero de 2018.
En definitiva, existía posibilidad real de acordar la suspensión del juicio hasta la comparecencia del testigo como habilita el art, 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de practicar la declaración testifical, para lo cual ninguna gestión fue realizada por el Tribunal. La importancia del testimonio era indiscutible y hubiera permitido al tribunal conocer la realidad de los hechos y la intervención de los acusados en los mismos, pudiendo incluso disipar algunas de las dudas expresadas por el Tribunal. Se trataba de una prueba pertinente y relevante que había sido admitida, y el Tribunal pudo practicarla mediante la correspondiente comisión rogatoria, bien para obtener la presencia del testigo en el acto del juicio oral o bien para recibirle declaración mediante videoconferencia. Incluso la defensa se ofreció a traer al testigo a juicio tras la oportuna autorización de la autoridad española para la entrada del mismo en territorio español.
Y por último, la imposibilidad de aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es evidente, dado que la situación de Don Jose Miguel no cumplía con ninguna de las exigencias legalmente previstas: ni había fallecido, ni se encontraba en paradero desconocido, sino que se encontraba localizado y dispuesto a prestar declaración.
Por tanto, la sentencia recurrida vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, derecho a un proceso justo con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.
En consecuencia, el motivo debe ser estimado, casando la sentencia recurrida, declarando la nulidad del juicio oral y de la sentencia, debiendo celebrarse nuevamente el juicio por una Sala constituida por distintos Magistrados, a la mayor brevedad posible, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo el Tribunal agotar todos los medios a su alcance para obtener la comparecencia del testigo Don Jose Miguel en el acto del juicio oral.
En todo caso se mantiene la validez de la sentencia recurrida en cuanto a los pronunciamientos absolutorios que en ella se han dictado, habiéndose aquietado con ello todas las partes.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia
Vicente Magro Servet Carmen Lamela Diaz