Sentencia Penal Nº 44/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 10/2012 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Sala núm. 10/12

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón.

Procedimiento Abreviado núm. 230/2008.

S E N T E N C I A NÚM.44/2016.

Iltmos. Señores:

PRESIDENTE:D.JOSE LUIS ANTON BLANCO

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a doce de febrero de dos mil dieciséis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa Rollo de Sala núm. 10/12, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón, y seguida por un delito de Estafa, contra D. Eduardo Donato , con documento de identidad núm. NUM000 , hijo de Landelino Paulino y Angeles Teodora , nacido en el día NUM001 de 1954 en Caracas (Venezuela), vecino de Mijas (Málaga), con domicilio en la CALLE000 ' URBANIZACIÓN000 ' casa NUM002 URBANIZACIÓN001 , con instrucción, y sin antecedentes penales a fecha de los hechos, cuya solvencia o insolvencia no consta. Y como responsables civiles subsidiarias a las Mercantiles 'IMPERIAL EUROEBRO S.L. y LLUSAR INMUEBLES S.L.

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Manuel Benedito P., como acusación particular la Mercantil 'Compañia General de Operaciones GEPRO S.L' representada procesalmente por el Procurador Sr. Oscar Colon Gimeno y asistida por el Letrado Sr. Juan Aurelio Farnies y D. Anibal Basilio , representado procesalmente por la Procuradora Sra. Dolores Olucha Varella y asistido por el Letrado Sr. Eduardo Soler Alvarez y el mencionado acusado D. Eduardo Donato representado procesalmente por el Procurador Sr. Agustin Cerda Dolsy defendido por elLetrado Sr. Alejandro Uriel Chaverri; la Responsable Civil Subsidiaria ' IMPERIAL EUROEBRO S.L.' representada procesalmente por el Procurador Sr. Agustin Cerda Dols y defendida por el Letrado Sr. Alejandro Uriel Chaverri; la Resposable Civil Subsidiaria 'LLUSAR INMUEBLE S.L.' representada procesalmente por la Procuradora Sra. Rosa Isabel Andreu Nacher y defendida por el Letrado Sr. Jordi Palau Mariner.

Y Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ANTON BLANCO .

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 01 de febrero de 2016,se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el núm. P.A.230/2008, por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, como estimó que habían quedado probados como constitutivos de un delito de estafa del Artículo 251.1º en concurso medial, ex art.77, con un delito de falsedad en documento público del art.392 y 390,2 todos ellos del Código Penal y a penar por separado y con la legislación anterior por ser más beneficioso para el acusado, acusando como responsable criminalmente de los mismos en concepto de autor al acusado D. Eduardo Donato , sin la concurrrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le condera por el delito del art.251.1º C.P .a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; por el segundo delito la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a 10 meses multa a razón de 20 euros diarios con la resposabilidad subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas y costas.Y a que, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizara a la mercantil ' COMPAÑIA GENERAL DE OPERACIONES GEPRO S.L., en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia previa tasación por perito judicial de la finca nº NUM003 (agrupada con la NUM004 ) a fecha de los hechos, de lo que deberá responder de forma subsidiaria las mercantiles 'IMPERIAL EUROEBRO S.L' Y 'LLUSAR INMUEBLES S.L'. Todo ello con el interés legal de dinero conforme al art. 576 LEC .

TERCERO.-La Acusación Particular ' COMPAÑIA GENERAL DE OPERACIONES GEPRO S.L.'calificó definitivamente los hechos como un delito de falsedad en documento público del artículo 392 , 390.2 y 3 en concurso con un delito de estafa del 248, 251.1 y 250.6 C.P , en concurso medial del art 77 y otro delito de falsedad del 393 en relación con el 390.2 y 3 del C.P , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor al acusado D. Eduardo Donato , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó que se le condenara por el delito del 392, 390.2 y 3, en concurso medial con la estafa 248, al igual que solicita el Ministerio Fiscal la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa por mismo tiempo que el Ministerio Fiscal a a razón de 20 € de cuota diaria; Por el delito de falsedad del 393 C.P. a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 20 €. Y a que en concepto de responsabilidad civil: se proceda a reponer las propiedades a su legitimo propietario, ya que la titularidad actual, nace de un delito, con vicio de nulidad y en concreto, se proceda a:

A) Decretar la nulidad de la escritura de compraventa otorgada entre el Sr. Balbino Nemesio a Imperial Euroebro S.L. de la finca registral NUM004 otorgada el 21 de octubre de 2.005 ante el notario de Torreblanca (Castellón) Enrique Ambrosio Martí Sánchez, número 1097 de protocolo. Y a todas las escrituras que se deriven de dicha escritura nula.

B) Decretar la nulidad de la escrituta de compraventa otorgada entre Gepro (como mandatario verbal del Sr. Balbino Nemesio ), y su ratifiación a la sociedad Imperial Euroebro S.L. de la finca registral 8771 otorgada el 01 de diciembre de 2.005 y su ratificación de 19 de diciembre de 2.005, otorgadas ante el Notario de Castellón D. Anibal Basilio . Y a todas las escrituras que se deriven de dicha escritura nula.

C) Decretar y declarar el derecho de propiedad sobre las fincas NUM004 y NUM003 a COMPAÑIA GENERAL DE OPERACIONES GEPRO S.L. ordenándose al respecto de la finca NUM004 , la inscripción de la escritura de 28 de junio de 2.005, otorgada ante el Notario de Valencia Don Emilio Orts Calabuig bajo su número de protocolo 2.379, y al resto de la finca NUM003 , al anular las escrituras de 1 de diciembre y de ratificación del 19 de diciembre de 2.005, se mantenga la propiedad pacífica en el Registro de la querellante.

Y todo ello porque no nos encontramos en un supuesto de doble venta, pues para ello su hubiera precisado haberse prefeccionado la segunda venta, cuando la primera aún no estaba consumada, por lo que se produce la venta de cosa ajena obviando la falta de objeto en la venta y la causa falsa del contrato que conlleva indefectiblemente a la nulidad. Estamos ante un negocio simulado y otro nulo, que no puede validarse los vicios invalidatorios, por las posteriores transmisiones a terceros, sea o no de buena fe, conforme a la doctrina de los frutos del árbol envenedado.

Debiendo en todo caso abonar los responsable civiles:

1.- El coste de las transmisiones e inscripciones para la devolución de la finca.

2.- El interés del dinero durante los 10 años transcurridos de los que ha sido privada mi parte, sobre el importe del valor de la finca, que se tasó en aquellas fechas por tasador de la CAM en 969.973,13 € al tipo de interés del valor del dinero, y

3.- La pérdida de oportunidad en la construcción, dejándose para ejecución de Sentencia los importes.

Y Subsidiariamente para el supuesto de entender que existen terceros de buena fe que validan los vicios invalidatorios, se proceda a resarcir a COMPAÑIA GENERAL DE OPERACIONES GEPRO S.L, en el valor que por medio de tasación se fijó el importe del precio de valor de la finca agrupada, en 969.973,13 €, finca de la que se ha privado a mi parte como consecuencia de las actividades delictivas del acusado, respondiendo como responsables civiles, además de las sociedades Imperial Euroebro S.L. y de Llusar Inmuebles S.L. y el propio acusado Sr. Eduardo Donato ( que al parecer carece de bienes) , el Sr. Notario D. Anibal Basilio habida cuenta del juicio de capacidad emitido sobre el poder falso, que declaró en escritura de ratificación de 19- 12-05, como poder bastante y del que incorporo copia en la escritura de ratificación (según la propia escritura), habiendo dado fe de su validez.

La defensa de D. Eduardo Donato , en sus conclusiones definitivas calificó que no existe delito alguno, ni concurrencias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil, solicitando que se proceda a la libre absolución de sus representado con todos los pronunciamiento favorables.

La defensa de las responsables Civiles Subsidiarias, las mercantiles ' IMPERIAL EUROEBRO S.L.' y ' LLUSAR INMUEBLES S.L.', en sus conclusiones definitivas calificó que no existe delito alguno, ni concurrencias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil, solicitando que se proceda a la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamiento favorables.

La defensa del reponsable Civil Subsidiario de D. Anibal Basilio , en sus conclusiones definitivas calificó que no se dan los supuestos previstos el el artículo 120 del Código Penal para declarar responsable civil subsidiario a su patrocinado, por lo que procede su absolución.

PRIMERO.- El acusado Eduardo Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales a fecha de los hechos, en abril de 2005 se dedicaba a temas inmobiliarios utilizando diferentes sociedades que administraba. Por lo que aquí interesa, era administrador único y representante de la mercantil LA NAVE LNOC SL la cual tenía a su nombre un solar en propiedad sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM005 de unos 460Ž95 mt2, finca núm. NUM003 del Registro de la Propiedad de Oropesa. Sobre tal solar poseía concedida licencia municipal de construcción otorgada el 4 de marzo de 2003 por la comisión de gobierno del Ayuntamiento para la construcción de 18 viviendas.

El acusado mantenía relaciones en el mismo ámbito de la promoción y mediación inmobiliaria, con Balbino Nemesio , quien llegó a tener la condición de acusado en la presente causa encontrándose en situación de rebeldía dado su paradero desconocido, si bien debido a su fallecimiento se ha declarado por auto de 20 de enero de 2015 extinguida la acción penal contra el mismo en esta causa. Balbino Nemesio acumulaba diversas condenas por delitos de falsedad y estafa y tenía relación con Romulo Hilario administrador de la COMPAÑÍA GENERAL DE OPERACIONES GEPRO SL (en adelante Gepro) por estar llevando la construcción para esta mercantil de unos chalets en Benicasim.

Estando interesada la entidad GEPRO SL en la compra del solar indicado (finca NUM003 ), su representante D. Romulo Hilario a través de la mediación Balbino Nemesio contactó con el acusado Eduardo Donato , sin embargo no se alcanzó ningún acuerdo en el precio de venta.

A los pocos días (por abril de 2005) Balbino Nemesio indicó a Romulo Hilario (GEPRO) que Eduardo Donato a él sí le vendería el solar y por el mismo precio que GEPRO estaba dispuesta a pagar. El Sr. Romulo Hilario consideró conveniente la compra si bien por motivos fiscales se decidió que la finca no fuera adquirida directamente de GEPRO sino por Balbino Nemesio a modo de mandato indirecto.

Por tal razón Balbino Nemesio haciendo de efectivo intermediario adquirió el solar empleando una entidad de las varias que manejaba para sus actividades, en concreto la denominada LLUSAR INMUEBLES SL, comprando la finca en escritura de 22 de abril de 2005 al acusado Eduardo Donato (LNOC SL) indicando un precio de 155.000 euros en la notaria de Valencia D. Emilio Orts.

Inmediatamente después (mismo día y en la misma notaria) conforme al mandato Balbino Nemesio (Inmuebles Llusar SL) vendió la finca a GEPRO SL haciendo constar el precio de 196.000 euros más IVA incluyendo en el precio la cesión de la licencia municipal y los honorarios de Balbino Nemesio como intermediario.

Balbino Nemesio -siguiendo mandato de GEPRO SL- se encargó de las gestiones de inscripción registral de la finca adquirida así como de tramitar ante el Ayuntamiento de Torreblanca la subrogación por cesión en favor de ésta de la licencia municipal que efectuó LNOC por escrito, presentando escrito con fecha 18 de mayo de 2005.

De inmediato se puso de manifiesto que por razones urbanísticas era preciso la ampliación del solar adquirido, ofreciéndose Balbino Nemesio a D. Romulo Hilario a realizar todos los trámites para adquirir parte de la finca colindante para GEPRO, accediendo éste por la confianza ganada del intermediario.

En tal cometido Balbino Nemesio el 29 de abril de 2005 en documento privado concertó con la propietaria de la finca colindante Sra. Rebeca Sagrario la segregación de una parte de su terreno en una extensión de 46Ž52 mt2 por precio de 27.900 euros más IVA, con el conocimiento de GEPRO SL que entregó el dinero a Balbino Nemesio para pagar a los vendedores. Fue aprobada la segregación por acuerdo del Ayuntamiento de 4 de mayo de 2005, y constituyó la finca núm. NUM006 del Registro de Torreblanca.

Con fecha 22 de junio de 2005 se escrituró la venta en favor de LLUSAR SL quien posteriormente en escritura de 28 de junio de 2005 vendió la finca a GEPRO SL, aprovechando este instrumento para dejar agregada esta finca a la antes adquirida de 460Ž95 mt2, núm. NUM003 .

En la misma confianza, Balbino Nemesio recibió el encargo de gestionar la anotación en el Registro de la finca total resultante en favor de GEPRO SL, sin embargo, a partir de aqui actuando en connivencia con el acusado Eduardo Donato -como se dirá- acordaron privar a esta mercantil de la finca completa recién adquirida y revenderla a mayor precio a la mercantil URBAG INVEST SL de un súbdito ruso llamado Eduardo Lucas que se dedicaba a urbanizar por la zona y con quien el acusado Eduardo Donato había entrado en negociaciones haciéndose pasar como el propietario de aquella finca.

La Cia URBAG INVEST SL en la creencia que Eduardo Donato era el propietario había realizado gestiones para la eventual adquisición de la finca, encargando en el mes de octubre de 2005 una tasación de la misma a la entidad TABIMED de cara a obtener un préstamo hipotecario aportando a la tasadora aquella escritura de venta de LNOC SL; y como quiera que fue valorada la finca a tal efecto en 707.059 euros en informe de 23 de nov. de 2005, decidieron Eduardo Donato y Balbino Nemesio aprovecharse de tal plusvalía en detrimento de GEPRO SL auténtico propietario, para venderla ellos a URBAG INVEST SL .

En primer término ambos decidieron aprovechar que la escritura de 28 de junio de 2005 de adquisición de la finca pequeña por GEPRO SL no había sido inscrita, para en escritura de 21 de octubre de 2005 Balbino Nemesio vender al acusado Eduardo Donato tal finca por 30.000 euros que se decían como recibidos, utilizando éste para la compra una de sus diferentes mercantiles, en este caso IMPERIAL EUROEBRO SL.

En segundo término y como desarrollo del acuerdo, dado que el solar de mayor extensión núm. NUM003 sí estaba inscrito en favor de GEPRO SL, idearon que Balbino Nemesio se haría pasar por apoderado de GEPRO SL para vender la misma al acusado Eduardo Donato (IMPERIAL EUROEBRO SL).

Para ejecutar el plan el día 1 de diciembre de 2005 acudieron Balbino Nemesio y el acusado Eduardo Donato a la notaria habitual de este último en Castellón la de D. Anibal Basilio , presentándose el primero como hipotético apoderado de GEPRO SL para la venta a EUROEBROL SL de la finca fijando un precio de 166.000 euros mas IVA que se dijo desembolsado, más como el Sr. Balbino Nemesio no presentaba poder alguno de la mercantil vendedora, el sr. notario condicionó la eficacia de la escritura a la posterior presentación del poder para ratificación de aquella.

La anterior objeción de la notaría, obligó a los concertados a tener que simular un poder notarial como supuestamente otorgado por GEPRO SL en favor de Balbino Nemesio para obtener la ratificación de la venta de dicha finca. Para confeccionarlo con la debida apariencia de autenticidad, el día 13 de dic. de 2005 Balbino Nemesio acudió a la notaría de D. Emilio Orts a fin de otorgar un poder que fue el núm. NUM007 de protocolo en el que Balbino Nemesio intervenía como poderdante y apoderado un tal Enrique Cayetano .

Después este poder auténtico fue utilizado por los acusados para, empleando papel en blanco timbrado y numerado aparentemente auténtico y utilizando incluso el mismo sello u otro idéntico de la notaria de D. Emilio Orts, suponer que en la misma fecha de 13 de diciembre y con el mismo número de protocolo 48645 en esa notaria el representante de GEPRO SL le había otorgado poder especial para la venta de la finca NUM003 .

Con tal poder simulado el día 19 de dic. de 2005 Balbino Nemesio se presentó como apoderado de GEPRO SL en la notaría de D. Anibal Basilio , llevando a error a éste que lo tuvo como tal debido a la alta perfección de documento, obteniendo de este modo la ratificación de la venta de 1 de diciembre a la entidad IMPERIAL EUROEBRO SL.

Una vez obtenida la titularidad de ambas fincas, IMPERIAL EUROEBRO SL. el 18 de enero de 2006 procedió a agrupar las mimas en una sola (que luego resultó ser la finca registral núm. NUM008 ) y la transmitió a URBAG INVEST SL figurando el precio de 300.000 euros que se decía ya recibido, haciendo constar que existía un proyecto básico de obra y licencia municipal en favor de la vendedora, que también se cedían.

El mismo día sobre la finca NUM008 la mercantil URBAG INVEST SL obtuvo de la Caja de Ahorros del Mediterráneo un préstamo hipotecario de 500.000 euros (fijándose la cobertura a efectos de subasta en 733.460 euros).

SEGUNDO.- La presente causa se inició por querella presentada el 23 de febrero de 2007, incoándose el 28 de marzo de 2008 y tomándose declaración al imputado Eduardo Donato el 25 de mayo de 2007. A partir de ahí y dado que la declaración de varios testigos ( Romulo Hilario , Arturo Justo , Eduardo Lucas ) se realizó por exhorto, transcurrió toda la anualidad, estando ilocalizado el querellado Balbino Nemesio hasta ser detenido el 8 de abril de 2008 prestando declaración el 23 de mayo de 2008. El auto de procedimiento abreviado se dictó el 22 de octubre de 2008, siendo recurrido por la representación de Eduardo Donato en reforma y apelación que fue resuelta por la sec. 1ª de la AP de Castellón por auto de 18 de dic. de 2009 obteniendo firmeza el auto de PA.

Tras las calificaciones provisionales de las acusaciones y defensas, se dictó auto de apertura de juicio oral el 28 de febrero de 2011 (a los cuatro años del inicio de la causa) de nuevo dando problemas la notificación al acusado Balbino Nemesio por ilocalizado.

Finalmente la causa tuvo entrada en esta sec. 2ª de la AP con fecha 26 de marzo de 2012, señalándose juicio oral para el 10 de sep. de 2012, modificado después para el 11 de octubre, no pudiendo llevarse a efecto dado el ignorado paradero del acusado Balbino Nemesio quien fue puesto en busca y captura el día 10 de octubre y declarado en rebeldía por auto de 13 de nov. de 2012.

Acreditado el fallecimiento del acusado Balbino Nemesio se dictó el 20 de enero de 2015 declarando la extinción de la acción penal contra el mismo con reserva de acciones civiles, señalándose para juicio oral el día 5 de marzo de 2015. Por petición del letrado de D. Anibal Basilio debido a una coincidencia de señalamiento se volvió a señalar el 16 de abril, en que se suspendió para solventar ciertos defectos derivados de la posición del notario Anibal Basilio ,. excluyéndosele como acusación particular y reconociéndole la condición de responsable civil subsidiario y en relación a la situación de la mercantil LLUSAR INMUEBLES SL una vez fallecido su administrado Balbino Nemesio . Se volvió a señalar el juicio para el día 23 de noviembre y ante la coincidencia de señalamientosseñaló para el día 1 de febrero en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art 741 de la LECR y habiendose tenido en cuenta las garantías prescritas en el art 12. de la CE , los arts 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos .

Los hechos probados, en función del convencimiento y conforme a la valoración técnico-penal que se expondrá, constituye un delito de falsedad en documento públicodel art. 392.1 en relación al art. 390.1.2º del CP y un delito de estafa impropiadel art. 251.1º del CP , en concurso medial ex art. 77 del CP en la redacción anterior a la LO 1/2015.

SEGUNDO.- Valoración probatoria.

Dado el fallecimiento del acusado Balbino Nemesio , a quien el actual acusado Eduardo Donato deriva toda autoría y responsabilidad de los hechos, en cuanto éste niega haber tenido constancia de la inexistencia del poder del que Balbino Nemesio hizo uso para transmitirle las fincas en representación de la propietaria GEPRO SL, la clave de la cuestión suscitada -en función de la versión exculpatoria manejada en el juicio oral arrojando toda la culpa en Balbino Nemesio - radica en la acreditación del concierto de voluntades entre Balbino Nemesio y Eduardo Donato desde el momento en que habiéndose hecho GEPRO SL con la titularidad de ambos solares y la licencia oportuna para construir, habrían decidido arrebatarle tal titularidad para venderla a URBAG INVEST SL por mayor precio.

Es decir, si se trató de un artificio fraudulento ideado y ejecutado solo por Balbino Nemesio como sostiene el actual acusado; o si participó también de forma acordada el acusado Eduardo Donato como sostiene las acusaciones e incluso la representación de D. Anibal Basilio , es el núcleo de la principal cuestión.

Estos términos del debate ha significado que el mismo no haya discurrido sobre la realidad y entidad criminal de los hechos quedando en un segundo plano, al darse por descontado o evidente la realidad de la estafa al no discutirse que las fincas fueron de propiedad de COMPAÑÍA GENERAL DE OPERACIONES GEPRO SL por medio de las compraventas descritas así como de la licencia constructiva, dándose por evidente igualmente la falsedad documental en cuanto Balbino Nemesio confeccionó el falso poder especial notarial en su favor, que después se utilizó para vender a Eduardo Donato (EUROEBRO SL) la finca núm. NUM003 de mayor extensión en la escritura de 1 de doc. de 2005.

No obstante la obviedad, y al margen de la aceptación de los hechos por ausencia de controversia de las partes, ha de quedar por acreditado que efectivamente Balbino Nemesio (como LLUSAR INMUEBLES SL) vendió en escritura de 28 de junio de 2005 la finca pequeña a GEPRO SL, para posteriormente volver a venderla en escritura de 21 de octubre de 2005 a IMPERIAL EUROEBRO SL en perjuicio de la anterior adquirente y verdadera titular GEPRO SL, según consta al f. 442 de la causa, dando lugar a una doble venta del art. 551.1 CP .

Por otra parte la segunda venta realizada el 1 de dic. de 2005 en la notaria de Anibal Basilio por Balbino Nemesio arrogándose de forma mendaz la representación de GEPRO SL para la venta de la finca grande la núm. NUM003 que era propiedad de ésta, aparece al f. 174 de la causa.

El testigo Sr. Romulo Hilario como representante de GEPRO SL ha declarado que Balbino Nemesio hizo estas dos ventas a su espaldas, pues éste había recibido la encomienda profesional de adquirir ambas fincas e inscribirlas para GEPRO SL así como gestionar el cambio de titularidad de la licencia ante el Ayuntamiento, pues esta entidad pensaba construir en el solar resultante de la agrupación.

El propio acusado Eduardo Donato no niega que las fincas pudieran ser de GEPRO SL, pero él lo ignoraba, creyendo a Balbino Nemesio con facultades de disposición sobre las mismas.

Por otra parte en cuanto a la inautenticidad del documento presentado como apoderamiento de GEPRO a Balbino Nemesio el día 19 de dic. de 2005 para ratificar la anterior compraventa de 1 de diciembre, queda patente a través de la testifical del Sr. Romulo Hilario indicando que tal entidad no dio ningún poder notarial especial a Balbino Nemesio ; y el mismo notario D. Arturo Justo , que aparece como autorizante en el documento ha indicado que se trata de un documento falso, una copia excelente realizada sobre un poder auténtico realizado el día 13 dic. con el mismo número NUM009 , que se puso en el 'poder' falso que aparece en la causa en el f. 998, como aparece el poder auténtico que sirvió de copia.

Todo lo anterior, desde la lógica interpretativa se percibe como una maquinación para arrebatar a GEPRO SL la titularidad de las dos fincas descritas de la C/ San Antonio de Torreblanca, una vez que había aparecido un nuevo comparador (URBAG INVEST SL) dispuesto a pagar un precio mucho más alto que el que Eduardo Donato había recibido pocos meses antes.

Sentado lo anterior, debe abordarse la cuestión de la participación consciente y voluntaria en la trama del acusado Eduardo Donato , a través de la sociedad IMPERIAL EUROEBRO SL

Lo que es participación estrictamente objetiva -aportación causal- se desprende de las escrituras de adquisición de ambas fincas, por escritura de 21 de octubre de 2005 (f. 442, la finca pequeña) y por escritura de 1 de diciembre de 2005 (f. 274 finca grande) en que interviene Eduardo Donato . Si bien niega el acusado de haber sido consciente del plan de Balbino Nemesio al creer que éste actuaba siguiendo instrucciones de la vendedora GEPRO SL.

Lo que es participación scaelerises decir criminalmente consciente y concertada con Balbino Nemesio , se obtiene con nitidez por vía indiciaria como es común cuando se trata de estados de conciencia o anímicos que no son confesados por los autores.

Las bases probadas de naturaleza indiciaria serán las siguientes:

a.-) El acusado Eduardo Donato acababa de vender como LA NAVE LNOC CASTELLÓN SL el 22 de abril de 2005 la misma finca que después volvió a adquirir solo ocho meses después. Operación de regreso si no insólita, si ciertamente inhabitual y llamativa.

b.-) La había vendido por 155.000 euros (f. 613) y la habría adquirido -a perdidas- de GEPRO SL por 166.000 euros e IVA como IMPERIAL EUROEBRO SL, a pesar de que debía saber que GEPRO SL había pagado por ella en abril 19.655Ž52 euros más IVA, con lo que el Sr. Eduardo Donato debía ser consciente que supondría un negocio también a pérdidas de GEPRO SL. Negocios nefastos y por lo tanto sumamente improbables.

c.-) El acusado se ha prestado en juicio a explicar la llamativa recompra de una finca NUM010 de la que acababa de desprenderse, indicando que si vendió en abril era porque necesitaba dinero y había tomado la decisión de no construir, pero cambió de opinión y luego sí le interesaba para construir adquiriéndola en diciembre. Pero entonces -dijo-salió una oferta de 300.000 euros por el solar, y decidió otra vez no construir y vender en enero de 2006 a URBAG SL. euros quien el mismo día obtuvo un préstamo hipotecario de 500.000 euros de la CAM sobre una tasación de 700.000 euros.

d.-) El acusado Sr. Eduardo Donato conocía el interés de URBAG al menos desde octubre de 2005 por la finca NUM010 , lo cual se desprende no ya de las declaraciones de D. Eduardo Lucas leídas en el juicio (f. 408) donde dice que con quien trató fue con Sierra, sino del informe de la empresa TABIMED sobre tasación de la finca (f. 600 y ss) que le fue solicitado en esa época de octubre por URBAG INVEST SL, tasación que incluye fotocopiada la escritura la venta hecha por Sierra como La NAVE LNOC SL, a LLUSAR INMUEBNLES SL y no la última venta hecha a GEPRO SL.

No es cierto por tanto que a Eduardo Donato se le apareciere en enero de 2006 URBAG como interesada en la compra. Esto había sido mucho antes.

Es decir facilitaron ambos acusados la escritura antigua hecha a LLUSAR INMUEBLES SL . Si Eduardo Lucas dijo se entendió con Eduardo Donato , parece clara la relación conjunta de Balbino Nemesio y Eduardo Donato .

e.-) El acusado Eduardo Donato adquirió por escritura de 21 de octubre de 2005 la finca pequeña para EUROEBRO (f 442, f. 586 del rollo) lo que significa el primer paso del plan para despojar a GEPRO SL de las fincas.

d.-) El acusado Eduardo Donato negó haber tenido conocimiento de que la finca NUM010 vendida a LLUSAR INMUEBLES SL fuera adquirida para GEPRO SL, sin embargo al f. 56 consta el documento de conformidad para la subrogación y traspaso de la licencia en favor de GEPRO SL, presentado el 18 de mayo de 2005 con la firma de Eduardo Donato , indicativo de que estaba al corriente.

Sobre este documento, aunque el acusado sí parece reconocer su firma, despliega una confusa reserva sobre su posible falsedad aduciendo que él había dejado a Balbino Nemesio muchos documentos firmados en blanco -lo que no deja de ser curioso y significaría una peculiar confianza entre ambos- y que uno de ellos -dijo- podía ser el exhibido (f. 56). Explicación que no es aceptable, pues a tales fechas y habiéndose desprendido Eduardo Donato de la finca por carecer de interés en construir (incluso rezaba en la escritura venta de LNOC SL la transmisión de tal licencia) no se entiende qué tipo de necesidad pudiera tener por entonces Balbino Nemesio para acudir a una suplantación de Eduardo Donato que fuera desconocida por éste y albergare una idea falsaria.

f.-) D. Anibal Basilio notario autorizante de la escritura de 1 de dic. de 2005 (f. 274) y de la ratificación de 19 de dic. ha indicado que a quien conocía como cliente habitual era a Eduardo Donato por haber hecho más operaciones en su notaría, y que fue éste quien dio las instrucciones días antes referentes al negocio de compraventa de la finca.

Y efectivamente la notaria del Sr. Anibal Basilio en el año 2004 y a lo largo de 2005 fue frecuentada por Eduardo Donato en numerosas ocasiones. Se da fe de ello en la relación que aparece en los f. 105 y ss del Rollo. Intervino como representante de las varias mercantiles con que se manejaba (la cia PAST FOMENTO AHORRO FAMILIAR SL, la cia EUROEBRO SL, la cia FINCAS EL BATALLADOR SL, la cia JAIME I center SL, estas con Balbino Nemesio , etc. ).

La relación de negocios de Eduardo Donato con Balbino Nemesio que la lista notarial indica, compartiendo participaciones sociales y confiriéndose poderes, presupone una notable confianza entre ambos que hace muy improbable que todo fuera maquinación exclusiva de éste.

g.-) No consta ningún desembolso efectuado por Eduardo Donato para adquirir ambas fincas (30.000 euros más IVA y 166.000 euros más IVA) pese a lo que se hiciere constar en las escrituras. Dijo el imputado Balbino Nemesio en su declaración al f. 482 y ss que el Sr. Eduardo Donato no pagó nada, más en todo caso éste como supuesto pagador del precio no ha acreditado entrega efectiva alguna. Sostiene Eduardo Donato que lo pagó en metálico y que lo tenía en casa de otras operaciones, pero no hay rastro de ello o de algún negocio previo que le reportare semejante poder adquisitivo. Al contrario, meses antes -según dijo- había tenido que vender la finca NUM010 por necesidades económicas, sin que se tenga constancia de algún origen sobrevenido de dinero.

h.-) Es absolutamente improbable que el conocimiento y la maquinación solo fuera cosa de Balbino Nemesio , pues para hacer llevar a efecto el fraude de privar de las fincas a GEPRO SL y venderlas a URBAG, no tendría necesidad alguna Balbino Nemesio de contar con Eduardo Donato , pudiendo hacerlo solo y de forma directa lucrándose en exclusiva del aumento de precio dispuesto a pagar URBAG.

O visto a la inversa, si el paradero del lucro de tal operativa fraudulenta y falsaria no ha ido a otro sitio que al bolsillo de Eduardo Donato , ello solo encaja en un acuerdo de voluntades, puesto la llave de todo lo ejecutado la tuvo Balbino Nemesio y perfectamente pudo prescindir del mismo. Si no lo hizo, llevando el dinero a EUROEBRO SL de Eduardo Donato era porque contaba con el mismo.

Las reglas de la coherencia y los cánones de la lógica imponen la certeza y conclusión de que no tiene sentido la participación del acusado, si no es de manera concertada y en ejecución de un plan fraudulento común con Balbino Nemesio .

Como refiere la STS de 2 de febrero de 2011 : ' Los criterios para contrastar que se ha alcanzado esa certeza objetivamente justificada vienen constituidos por dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio. Se excluye éste cuando la interpretación del resultado de la actividad probatoria -con el presupuesto indicado de validez en su obtención y producción- ofrece unas proposiciones que, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez adquiera sobre su credibilidad, pueda objetivamente interpretarse de contenido incriminador. La revisión crítica de la decisión no sustituye la valoración del juez sobre la aceptación como veraces de esas proposiciones. Centrada en un momento anterior a esa valoración subjetiva, debe contrastar si las afirmaciones de los medios probatorios, objetivamente ,justificarían lógicamente como aceptable la veracidad de la proposición formulada por la acusación . O, si se quiere, que puede excluirse que tal acusación sea mendaz.

La segunda es la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. No bastará cualquier objeción a la verdad de la imputación para deslegitimar la condena. Pero no puede decirse que sea razonable la certeza respecto de la imputación si existen motivos racionales que justifiquen dichas objeciones. Solo en ausencia de tales motivos puede decirse que el resultado probatorio excluye, objetivamente, es decir para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Pero, de la misma manera que cabe justificar la condena aún cuando no se acredite una veracidad absolutamente indiscutible de la acusación, tampoco se requiere que se justifique la indudable falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetivamente justificada sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena.'

En este caso, la versión sobre los hechos del acusado Eduardo Donato no es razonablemente sostenible ni asumible siquiera para dejar paso a la duda.

En lo que se refiere a la participación en la confección del poder falso, se trata de un paso adicional que hubo darse antes las objeciones del notario de condicionar el otorgamiento de la escritura de venta de 1 de dic. de 2005, por lo que no puede albergarse que pertenece al plan urdido por ambos para despojar a GEPRO SL de las fincas. Balbino Nemesio cuando declaró durante la instrucción dijo que el poder se lo había dado Eduardo Donato , a fin de exculparse y echar la culpa sobre éste, pero es evidente que se trata de una maniobra de ambos. Balbino Nemesio acudió el día 13 de dic a la notaria de D. Arturo Justo en Valencia para obtener un modelo de poder, que después copiaría (f. 998) en el número y fecha para producir el falso que después llevó a la notaria.

Sea de recodar que el delito de falsedad documental no es de propia mano, es decir, puede ser autor de la falsificación quien no siendo materialmente el autor de la mutación, con pleno conocimiento de la alteración utiliza los documentos falsificados teniendo un dominio funcionalde la falsificación. La doctrina al respecto de TS (Stcia 11 de dic. de 2012) es constante. SSTS 1960/2000, de 10 de Diciembre ; 8 de Abril de 2000 ; 29/2004,de 15 de Enero ; 661/2002 ; 313/2003 ; 1443/2003 ;1 46/2005 ; 354/2009 ; 469/2010 ó 1115/2010 .

TERCERO.- Sobre la calificación penal de los hechos.

En lo relativo a la confección y utilización del documento falso simulando un poder notarial se trata de un delito de falsedad en documento públicodel art. 392.1 en relación al art. 390.1.2º del CP .

La falsedad del propio poder especial de representación como otorgado por BEPRO SL en favor de Balbino Nemesio , para suponer o simular la intervención en el apoderamiento de una persona que nunca intervino, y para utilizarlo para ratificar la compraventa autorizada el día 1 de dic. de 2005 por el notario Sr. Anibal Basilio para atribuirse aquel compareciente facultades de disposición sobre el solar en favor de EUROEBRO SL, determina la concurrencia de un delito de falsedad documental del que es responsable en concepto de autor el acusado por tener dominio funcional sobre la totalidad de los hechos. Esta participación tiene amparo legal en el art. 28 del Código penal , que refiere que son autores no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también quienes lo realizan por medio de otro del que se sirven de instrumento. STS de fecha 18-11-2008, nº 770/2008 : 'el delito de falsedad puede cometerlo quien tiene el dominio funcional del hecho, siendo indiferente la realización material de la falsedad, pues si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes'.

No procede la apreciación de un delito añadido de falsedad del art. 393 del CP de presentación en juicio de un documento falso en juicio para perjudicar a otro, por el hecho de haber utilizado el acusado Eduardo Donato el mismo poder falso - empleado en la estafa- para defenderse de la demanda de juicio ordinario núm. 732/2006 del Juzgado de Iª Instancia núm. 3 de Castellón emprendido por la defraudad GEPRO SL contra LLUSAR INMUEBLES SL IMPERIAL EUROEBRO SL, pues el acusado Eduardo Donato se tiene por autor de la falsedad, de cuyo documento ya hizo uso del mismo para defraudar (siendo penado por tal falsedad), resultando que este primer ilícito de falsedad absorbe o consume usos falsarios posteriores si con el mismo instrumento posteriormente defiende su mendaz posición de válido comprador, sea en juicio o en otro lugar. Solución distinta sería si el poder falso hubiera sido confeccionado tras la venta conseguida sin necesidad de poder, y para presentarlo en el Juzgado para dar respaldo a la mendaz representación de Balbino Nemesio .

Y en lo relativo al despojo patrimonial en perjuicio de GEPRO SL si bien se detectan dos actividades de estafa(la venta de finca pequeña el 21 de octubre de 2005 y la venta después de la finca mayor el 1 de diciembre) que se habrían de apreciar como delitocontinuadodel art. 74 CP , por principio acusatorio solo cabe apreciar un solo delito de estafa impropiadel art. 251.1º del CP .

La STS de fecha 27 de octubre de 2010 destaca que ' sanciona el art. 251 .1º del CP 1995 /16398 a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma, en esta modalidad de estafa especifica, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia del perjuicio.

... sino también porque resultaría absurdo que dicha conducta, de no incluirse en el art. 251 CP EDL1995/16398 , seria constitutiva del delito básico de estafa, e incluso del subtipo agravado del art. 250.1.1 y en este caso penada mucho más grave que la enajenación o gravamen de la cosa, sin razón aparente alguna, sobre todo si se tiene en cuenta que el precepto del art. 251 es Ley especial y preferente respecto a la estafa básica y sin modalidades agravadas.'

Es evidente que la maquinación no entrañó un engaño en la víctima GEPRO SL -sí en el notario, y únicamente en la última de las dos ventas- , de modo que se trata de una estafa de las denominadas impropias que por principio de especialidad no es incardinable en el art. 248 CP , y por ello tampoco puede serle de aplicación ninguno de los subtipos agravados del art. 250, en concreto el núm. 6 que pretenden las acusaciones en atención al valor de la defraudación.

En la STS de 31 de octubre de 2007 , (RJ 2007 304) respecto a un supuesto similar al presente, en el que mediante un poder falso se consiguió otorgar una escritura de venta de una finca, los hechos se entendieron como estafa del artículo 251 -1º del código penal , añadiendo que en ese caso no son de aplicación las agravantes del artículo 250 del CP cuyo ámbito se circunscribe a las estafas genéricas.

CUARTO.- Es penalmente responsable del delito el Eduardo Donato su participación personal, material, voluntaria y directa en los hechos, de acuerdo con los arts. 27 , 28 y 61 del CP .

QUINTO.- Circunstancias modificativas.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del actual 21.6º del código penal. La redacción vigente tributaria de la doctrinal jurisprudencial, indica que es una circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En la declaración de hechos probados se ha resumido las vicisitudes que han dado lugar al excesivo retraso habido hasta el enjuiciamiento en febrero de 2016.

La causa fundamental de la anormal demora fue la situación de rebeldía un tanto contumaz del coacusado Balbino Nemesio . Estuvo durante en tiempo en paradero desconocido en la instrucción teniéndose que ser detenido, y después ya en sede de Audiencia estuvo tres años, significando ello pese a lo dispuesto en el art. 842 LECr la paralización de la causa sin haberse solicitado la continuación respecto del acusado presente por la conveniencia de hacer el enjuiciamiento conjunto debido a las declaraciones que de uno y otro acusado, descargándose la culpa en contra del otro.

No puede imputarse la demora al acusado Eduardo Donato , salvo en el lapso de un año debido a su recurso contra el auto de P. Abreviado y tampoco este tiempo de un año también puede reputarse algo excesivo.

Por lo tanto, procede la apreciación de la atenuante en forma ordinaria.

SEXTO.- Sobre las penas a imponer.

La concurrencia de la falsedad y la estafa es la propia de un concurso medialex art. 77 del CP , cuya consecuencia penológica de entrada se muestra más favorable en la redacción anterior a la LO 1/2015.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 2005 (EDJ 2005/250598) recordaba '...una doctrina ya tradicional de esta Sala que fundamenta la aplicación del concurso medial ( artículo 77 CP ) en el hecho de que la sanción de la estafa no cubre todo el desvalor de la conducta realizada al dejar sin sanción la falsificación previa que, conforme al art. 392 CP , no requiere para su punición el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo.'

El art. 77 del CP se refiere a los supuestos en que un solo hecho constituye dos o más infracciones o cuando una de las infracciones sea medio necesario para cometer la otra. Esto último es lo que ocurre en el caso que nos ocupa en que la falsedad del documento confeccionado como poder fue el medio empleado para lograr la apariencia de facultades de disposición con la que se logró la comisión de la estafa del artículo 251 -1º del código penal .

El art. 77 del CP establece que se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave (con la reforma de LO 1/2015 se castiga de forma más grave, con pena superior a la que hubiere correspondido por la infracción más grave) sin que pueda exceder de la pena que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones y que cuando la pena así computada exceda de ese límite, se sancionarán las infracciones por separado.

Si se penara conforme a la regla ordinaria acumulativa y siempre desde la pena correspondiente al delito de estafa del art. 251 CP , la pena estaría en el marco de entre dos años y seis meses de prisión y cuatro años (pena más grave en su mitad superior), y conforme a la regla 1º del art. 61.1 del CP que supone la mitad inferior por la atenuante apreciada, el marco quedaría entre dos años y seis meses, y tres años y tres meses como maximo. A partir de ahí debemos considerar el grave perjuicio ocasionado por el importe de la defraudación en atención al valor de las fincas arrebatadas, por lo que procedería la pena única de tres años de prisiónen atención a todas las circunstancias.

Si se penara por separado, por un lado para el delito de falsedad en documento público el artículo 392 del código penal establece una pena de seis meses a tres años de prisión y una pena de multa de seis a doce meses. Por efecto de la atenuante el marco punitivo sería hasta un máximo de un año y nueves meses de prisión y multa de hasta nueve meses. Pero por efecto de valorar el perjuicio total causado, mas el notable reproche, perversidad y peligro que demuestra el modusde falsificar un documento notarial con semejante nivel de calidad propia de profesional, la pena quedaría individualizada en un año de prisión y multa de nueve meses a razón de diez euros diarios.

Por otro lado, la estafa del artículo 251 .1º contempla la pena de uno a cuatro años de prisión, que por efecto de la atenuante daría una mitad inferior dentro de la misma de hasta dos años y seis meses de prisión. Dentro de este marco, tratándose de dos operaciones fraudulentas individualizadas (aunque no se haya aplicado la continuidad ex art. 74 CP por principio acusatorio) y en función del alto valor defraudado,la pena a imponer sería de dos años de prisión.

Por lo tanto será más beneficioso la punición de forma conjunta y no por separado, esto es una pena única de tres años de prisión.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil.

Establece el art. 109 del CP la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por el responsable del delito, debiendo ser a través de algunas de las modalidades que el art. 110 del CP establece.

La primera opción que el art. 110 del CP prevé es la restitución del bien con abono de los deterioros y menoscabos, que en supuestos como el que nos ocupa conllevaría la nulidad de los negocios fraudulentos tanto por su condición de ilícitos al configurar o entrañar el modus operandi del delito, cuya consumación de efectos traslativos no podría mantenerse, sino también desde una óptica estrictamente civil por entenderse que las transmisiones fraudulentas de los inmuebles adolecen del mortal vicio de inexistencia, la más radical de las nulidades desde el momento en que no hubo consentimiento prestado por el propietario GEPRO SL, unico que tenía facultades para la venta.

El art. 111 CP contempla que la restitución de la cosa pueda alcanzar a terceros adquirentes de los bienes que fueron objeto del delito, quienes si hubieren de devolver la cosa al legítimo propietario que fue despojado, tienen acción contra el responsable.

Bien es cierto que el art. 111 del CP hace inatacable al tercero que fuere adquirente en la forma que hace irrevindicable el bien (casos del art. 464 CC , 85, 86, 324 y 325 del C de Co para bien muebles; y caso del art. 34 de la LH contemplando la conocida figura del tercer hipotecario).

En el presente caso, mientras que el Ministerio fiscal interesa para GEPRO SL una indemnización monetaria compensatoria de los perjuicios por medio de calcular en ejecución de sentencia el valor de mercado de las dos fincas arrebatadas por el acusado, la acusación particular GEPRO SL como perjudicada reclama principalmente la nulidad de todos los títulos otorgados y asientos registrales a partir de las fechas de escrituras de adquisición de las fincas por GEPRO SL (22 de abril y 28 de junio de 2005 para cada una de ellas), lo que conllevaría la nulidad de escrituras de adquisición de IMPERIAL EUROEBRO SL y los asientos posteriores que traen causa de la misma.

Sin embargo semejante petición anulatoria, que tiene que ver con la restitución in naturaque le sería propia, no es posible en este particular caso.

No es preciso entrar en la cuestión de fuerte calado que supone contraponer la figura del tercer hipotecario del art. 34 LH y la cuestionable protección que el sistema registral le vaya a conceder por el principio de exactitud registral, frente al titular registral quien -como si fuere de peor condición- no tendría porque no gozar de la misma protección que el registro concede.

Si no se puede ocultarse el valor garantista de la publicidad formal y material ex art. 38 LH que sostiene la razón de ser del sistema registral para dar seguridad al tráfico inmobiliario en forma de confianza en favor de quien adquiere y contrata conforme al contenido publicitado, también es muy difícil entender que por idéntica razón no puede protegerse al titular registral que haya visto suplantada su personalidad sin haberse realizado por su parte negocio traslativo alguno, manteniéndose en la titularidad registral que le conforta, es decir en la protección que el sistema le otorga. De otra manera cabría cuestionarse qué sentido tener inscrito un título.

No puede considerarse ' normal'la posibilidad de que sin intervención alguna del propietario que ha depositado su confianza en el sistema registral (pagando por ello), pueda verse privado de su propiedad, pues supondrá asumir la absoluta ineficiencia del propio sistema y determinaría su radical quiebra.

En este tipo de situaciones, muy propias de suplantación de personalidad del titular sea por utilización de DNI falso o por medio de utilización de poder falsos, fenómenos que están causando grave preocupación en el ámbito notarial y policial, si la finca defraudada ha ido a parar a cualquier adquirente como tercero registral de buena fe ( art. 35.a LH ) incluido las entidades prestamistas con hipoteca sobre la finca, se avoca a un conflicto por la finca entre dos o más honrados afectados. En tal conflicto se hace costoso entender que el sacrificado fuere el titular registral quien al tiempo de la defraudación cometida por terceros no tuvo la menor intervención (se trata de vicio de inexistencia de consentimiento, no ya de nulidad, o anulabilidad del contrato que fuera sanable) y estaba confiando en el funcionamiento del sistema registral. Posiblemente la solución debiera pasar por un resarcimiento objetivo a costa del 'sistema' que apuesta y se justifica por proteger a todo el que inscribe de buena fe, los cuales no son solo los terceros adquirentes sino también los anteriores titulares registrales.

Sea como fuere, en el particular caso analizado tal cuestión no va a necesitar mayor abordamiento pues por razones procesales no puede resolverse en términos sustantivos desde el alcance de las normas que contemplan la restitución como reparación in natura para el caso.

Efectivamente para poder GEPRO SL interesar la nulidad de escrituras y asientos registrales lo mínimo era dirigir la acción a los que pudieren ser posibles afectados por semejante pretensión. Era preciso un litisconsorcio en que apareciera URBAG INVEST SL y la CAM como hipotecante, pues estos fueron los que adquirieron la finca agrupada sobre la que se formalizó la hipoteca, de manera que un pronunciamiento de nulidad de sus títulos y asientos con una declaración de que las fincas pertenecen a GEPRO SL-que sería redundante- habría de afectar a aquellos.

Tal necesidad en favor de los posteriores adquirentes se desprende de la tutela judicial efectiva y de la proscripción de la indefensión, como principio procesal elemental de continua observancia en nuestra práctica, pero por ejemplo es expresamente observada en la nueva regulación del decomiso en la reforma de la LECr por Ley 41/2015 de 5 de octubre del título III ter del libro IV al exigir en el art. 803 ter letras a y b, la llamada e intervención de los posibles afectados en relación a objetos que pueden ser decomisados, e ídem en el art. 803 ter j . para el nuevo procedimiento autónomo de decomiso.

Frente a las consideraciones hechas, no se comprende la aplicación al caso de la teoría aludida de ' los frutos del árbol envenenado' a que se refiere la acusación particular, pues al margen de tener su aplicación para temas que tiene que ver con la prueba ilícita y su alcance derivado, seguiría topando con los óbices procesales y con las prevenciones sustantivas que el art. 111. 2 del CP indica.

Por lo tanto no siendo posible la recuperación de los inmuebles solo cabe el resarcimiento por vía de indemnización de perjuicios ex art. 113 del CP .

De forma subsidiaria a tal fin la acusación particular solicita una indemnización de 969.973 euros que es el importe de 'venta posible' contenido en el informe de tasación de TABIMED encargado a efectos de obtener hipoteca por URBAG INVEST SL, sin embargo en esta sede y en favor del resarcimiento real o efectivo, no pueden aceptarse criterios especulativos como los que muestra la tasación. El informe alude a la edificabilidad de 1766 mt2 para el solar como factor determinante, desde un proyecto para 18 viviendas y locales, es decir se manejan datos y criterios de una época de hipervaloración inmobiliaria lamentablemente conocida y padecida, que implicaba que todo inmueble por quedar afecto una promoción veía multiplicado su valor en una oficina bancaria dispuesta a financiar una edificación.

No pueden tener juego ni convicción los criterios de base especulativa que soportan la pretensión de la acusación particular.

Se considera más real y correcto partir del precio pagado por GEPRO SL para adquirir la fincas luego arrebatadas (196.000 euros y 27.900 euros, más el IVA de ambos precios) y sobre su total el interés legal de cada cantidad desde la fecha de escritura de compra, 22 de abril de 2005 y 28 de junio de 2005, hasta el completo pago, si bien el interés será el del art. 576 de la LEC a partir de la presente.

OCTAVO.- Responsables civiles.

En la condición de responsable criminal y de acuerdo con el art. 116 del CP es responsable civil el acusado Eduardo Donato con la responsabilidad civil subsidiaria deIMPERIAL EUROEBRO SL estructura societaria empleada por el mismo y que deviene del art. 120.4 CP .

No es posible declarar responsabilidad civil subsidiaria de la entidad LLUSAR INMUEBLES SL, por cuanto la misma derivaría de la responsabilidad civil previa de su administrador Balbino Nemesio respecto de quien como persona fallecida, fue declarada extinguida la acción penal, a la que subordina la civil y por ello no cabe pronunciamiento al respecto.

Se interesa por la acusación particular la responsabilidad del Sr. Anibal Basilio en su condición de notario por no advertir la falsedad del poder falsificado que le fue presentado el día 19 de dic. de 2005 para ratificar la escritura de venta de 1 de diciembre de 2005 de GEPRO SL a EUROEBRO SL.

De inmediato habrá que reparar que son dos los actos fraudulentos, uno por cada finca adquirida por IMPERIAL EUROEBRO SL, pero solo en uno de ellos intervino el notario Sr. Anibal Basilio . No tiene sentido adjudicar al notario la totalidad del perjuicio relativo a las dos fincas.

Como bien expuso la dirección letrada del Sr. Anibal Basilio -que no la parte acusadora- tal responsabilidad solo podría encontrar hipotético apoyo en el art. 120.3 CP por haberse cometido el delito en el establecimiento notarial, y haberse incumplido algunas normas o disposiciones que tuvieren que ver con el hecho punible de modo que éste no se hubiera producido sin esta infracción.

Dejando aparte la cuestión objetiva del lugar de comisión del error en cuanto a la falsedad indetectada por parte del notario, la cuestión debe centrarse en el deber de diligencia profesional exigible al mismo desde los parámetros normativos que en su condición vinculan. El art. 120.3 CP no contempla un supuesto de responsabilidad objetiva 'automática', sino que precisa cierto grado de culpa, negligencia o infracción de normas para que se origine la responsabilidad civil estudiada.

En tal sentido la STS de 27 de mayo de 2007 en un caso en que venía declarada la responsabilidad del notario, que el Alto Tribunal revoca, señala ' Si la definición de las personas que pueden ser civilmente responsables y de los establecimientos de que sean titulares son amplias, así como la enumeración de las que pueden con su acción u omisión determinar el surgimiento de la responsabilidad, la referencia a los reglamentos de policía y a las disposiciones de la autoridad se restringen a aquellas cuya infracción esté relacionada causalmente con la ocurrencia del hecho punible. Claramente se sanciona con el gravamen de la responsabilidad civil subsidiaria la contribución a la causación del hecho penalmente sancionado mediante una conducta infractora de normas'.

La acusación particular apoya su pretensión en la labor profesional de identificación que corresponde al notario.

A tal efecto y según se desprende del provecto art. 23 de la LO del Notariado de 1862 y art. 145 del Reglamento notarial, la identificación de los comparecientes es, efectivamente, uno de los deberes que incumben a un notario -junto con la valoración de la capacidad natural, la conformidad entre lo querido y lo firmado y la falta de violencia o coacción en el otorgamiento-.

La labor notarial se ha visto resaltada y valorada constantemente. En tal sentido por ej. la DGRN en la Resolución de 6 de junio de 2.006 indicaba que ' la identificación del compareciente en un instrumento, es la más importante de las calificaciones a las que está obligado el notario, porque sin este juicio previo, prácticamente tendrían un obstáculo insalvable para autorizar el otorgamiento de escrituras públicas'.

La importancia cualitativa y cuantitativa de los negocios que se desarrollan en un notaria, exige al respecto una cualificación y un atento desempeño.

La jurisprudencia lo ha señalado a través de la sala 1ª del T.S., en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 , cuya doctrina incluso podría ser superada en función de la cada vez más clara administrativización del funcionamiento del sistema de seguridad jurídica, rechazaba el recurso interpuesto por el sr. notario concluyendo que '... la trascendencia de su función pública ante el riesgo mayor que presenta la sociedad de hoy donde tiene más cobijo la mala fe que la buena fe, alerta e impone a los fedatarios públicos extremar su celo identificadorcon el empleo intenso y hasta exhaustivode medidas de comprobación que las normas legales les facilita y evitar situaciones como la presente' .

No deja de sorprender que ya en la era de las altas tecnologías en materia de reprografía que favorece a los maleantes, el nivel de responsabilidad notarial deba afrontarse desde normas decimonónicas, no actualizadas precisamente en esta materia, y que parecen proteger a la profesión notarial pero deben ser interpretadas a la luz de la actual realidad social ( art. 3 C.C ).

En este orden y a modo de ej. la SAP de Madrid sec. 9ª de 25 de abril de 2011 calificó al art. 23 de la LN de ' caduco y trasnochado donde los haya'. Y quien fuere presidente del Consejo General del Notariado ya por el año 2001 era consciente y sensible con el problema del avance tecnológico facilitador de falsedades documentales, y su evidente repercusión y afectación a la labor notarial, aludiendo en el ABC (edición de Sevilla) el día 26 de enero de 2.000: 'Nosotros los notarios somos el primer filtropara el fraude, y tenemos que ir por delante de los estafadores en materia de tecnología' .

Ocurre sin embargo que en este particular caso el problema no provino de un defecto de identificación de las personas comparecientes, los cuales Balbino Nemesio y Eduardo Donato eran poco menos que habituales de la notaria del Sr. Anibal Basilio habida cuenta de la cantidad de actos antecedentes que habían realizado en la misma y además se les identificó por el DNI, sino de un problema de acreditación de la representación con que se presentaba uno de ellos. De la capacidad representativa, para lo cual luego se aportó el poder falso.

En este sentido no hubo incumplimiento de los deberes de identificación y acreditación de la capacidad, pues en la escritura de 1 de dic. de 2005 se requirió en un primer término la identificación personal, y justamente por no acreditarse el apoderamiento que Balbino Nemesio afirmaba, quedó condicionada la compraventa hasta que se aportara el poder de GEPRO SL que el compareciente decía ostentar.

Es decir el fedante actuó en la forma que el art. 145 del RN dispone, pues aunque la representación de quién comparecía en nombre de tercera persona jurídica no estaba acreditada, al tratarse de un acto susceptible de posterior ratificación o sanación, el notario podía autorizar el instrumento haciendo la advertencia pertinente conforme artículo 164.3 del Reglamento.

Fue precisamente ante tal objeción y diligencia notarial, cuando los acusados se vieron en la necesidad de confeccionar días después un poder falso. Fue de esta forma como engañaron al notario.

A partir de ahí, sin observarse omisiones o descuidos profesionales, el juicio de valor relativo al deber de cuidado exigible se traslada al campo de la posibilidad de detección de una falsedad, en lo que entran parámetros comparativos más ordinarios en orden a la diligencia observable. Para lo cual es determinante verificar la calidad de una falsificación, pero sin olvidar que los notarios, sino son peritos, sí son prácticos en la materia por tener una evidente experiencia en el manejo diario (y en la creación) en los documentos que pueden ser falsificables.

A tal efecto los deberes exigibles ya son propios de la diligencia normalizada, de tal modo que, por ejemplo, si en cualquier comercio se utilizan máquinas para verificar la autenticidad del cualquier billete, como mínimo el mismo deber de cuidado debe observarse en una notaría para los DNI de los comparecientes al tener el documento oficial incorporados varios signos de seguridad a luz ultravioleta que tienen que ver con ese sistema de detección. Se objetara que ello no es exigible en la legislación notarial, pero tampoco los dueños de los comercios encontraran una norma que los obligue, pero se trata de niveles de prudencia al alcance de cualquiera para proteger sus intereses, de tal modo que similar prevención y cuidado debe estar al alcance de quien profesionalmente asume el deber profesional de identificar.

Sin embargo en este caso, solo se puede concluir que el poder falso con que fue engañado el notario, muestra una alta calidad que lo hacen poco menos que indetectable, no solo porque lo sostenga el testigo notario D. Arturo Justo supuesto autorizante del mismo, sino porque el Tribunal así lo comprueba al f. 998 de la causa.

Por tal razón en este caso no puede reconocerse falta de diligencia por parte del notario Sr. Anibal Basilio , pues ni vulneró normas profesionales ni inobservó cuidados comunes.

En este particular caso ni siquiera desde la consideración de que las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, e incluso de verificar una tendencia o evolución progresiva hacia una cuasi- objetivación basada en la teoría del riesgo o bien del aprovechamiento de la actividad que lo genera (« cuius commoda eius incommoda»), no cabe abrir franco paso a un criterio de absoluta responsabilidad objetiva, ( SSTS 108/2010, de 4-2 ; 357/2013, de 29-4 ; y 64/2014, de 11-2 ).

Posiblemente una solución para casos como el presente sería un registro central de poderes vigentes que pueda consultarse por cada notario, algo que no parece imposible dada la capacidad de archivo que la informática muestra por ej. para cubrir controles de índole tributario, fichero de vehículos asegurados (FIVA), verificar antecedentes penales, etc..; pero las deficiencias estructurales o de medios, no puede ser padecidas de forma objetiva por el notario que no cuenta con las mismas.

NOVENO.- Se condena al acusado al pago de las costas de la presente causa en su mitad, siendo la otra mitad de oficio correspondientes a quien fue acusado fallecido ( art. 123 CP , 239 y 240 de la LECr ), incluyendo en la mima proporción las de la acusación particular.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo las costas deben incluir las generadas por la intervención de la acusación particular, como se indica en la Sentencia de la Sala Segunda de 20 de abril de 2004 (EDJ 2004/31423) que indicó que la '... regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal',supuesto que no se ha dado en el presente caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás aplicables

Fallo

CONDENAMOSa Eduardo Donato , como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento público ya definido,en concurso medial con un delito de estafa impropia igualmente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena única de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Condenamos al acusado Eduardo Donato , con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil IMPERIAL EUROEBRO SL, aindemnizar a COMPAÑÍA GENERAL DE OPERACIONES GEPRO SL en las cantidades 196.000 euros y 27.900 euros (añadiendo el IVA de ambos precios) más el interés legal de cada cantidad desde la fecha de escritura de compra respectiva, 22 de abril de 2005 y 28 de junio de 2005, hasta el completo pago,añadiendo desde la fecha de la sentencia un incremento de dos puntos en el interés anual, conforme al artículo 576 de la LEC .

Condenamos al acusado Eduardo Donato a abonar la mitad de las costas del presente procedimiento, incluidas en la misma proporción las costas causadas por la intervención de la acusación particular, siendo la otra mitad de oficio.

ABSOLVEMOSal acusado Eduardo Donato del delito de presentación en juicio de un documento falso, del que era objeto de acusación por parte de COMPAÑÍA GENERAL DE OPERACIONES GEPRO SL

ABSOLVEMOSa D. Anibal Basilio de la pretensión indemnizatoria contra él formulada por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables.

ABSOLVEMOSa la mercantil LLUSAR INMUEBLES SL de la pretensión civil sostenida por el Ministerio Fiscal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia fue publicada por los Magistrados que la dictaron en el día de su fecha. Doy fe.