Sentencia Penal Nº 441/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 569/2018 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

nº Procedimiento: Procedimiento Sumario Ordinario 569/2018

Negociado: A

Procedimiento Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2018

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO DE DIRECCION000

Contra: Victoriano

Procurador: Miguel Angel Serrano Carrillo

Abogado: Joan Castello Corbera

Víctima: Diana, representada por sus padres Elena y Jose Miguel

S E N T E N C I A núm. 441/ 2019

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco de Paula Sánchez Zamorano

Magistrados:

D. Félix Degayón Rojo

D. José Francisco Yarza Sanz

En Córdoba, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.

Vista, en juicio oral y público, por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción único de DIRECCION000; seguida por el delito de contra la libertad e indemnidad sexual, contra el acusado Victoriano, nacido en Barcelona el día NUM000 de 1998, hijo de Jesús Ángel y Inocencia, y vecino de Barcelona, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales, declarado insolvente; representado por el Procurador D. Miguel Angel Serrano Carrillo y defendido por el Letrado D. Joan Castello Corbera.

Es víctima en esta causa la menor Diana, que se encuentra representada por sus padres Elena y Jose Miguel.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en el Juzgado de Instrucción único de DIRECCION000 como Diligencias Previas nº 580/16, posteriormente transformadas en el sumario arriba expresado, en las que se practicaron las actuaciones que se estimaron necesarias para el esclarecimiento de los hechos e identificación del autor o autores de los mismos, dictándose con fecha 04 de octubre de 2018 auto de procesamiento contra el referido investigado, tras lo cual se declaró concluso el sumario por auto de 14 de diciembre de 2018.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, y turnadas que fueron a la Sección Tercera de la misma, se dio traslado a las partes para instrucción, dictándose auto con fecha 20 de febrero de 2019 confirmando la conclusión del sumario acordada por el Juzgado de Instrucción y decretando la apertura del juicio oral.

Tras formular las partes sus conclusiones provisionales, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas que se consideraron pertinentes, señalándose a continuación para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 02 de octubre de 2019.

En la fecha indicada tuvo lugar el inicio de la vista en juicio oral de la presente causa, en la que tras el interrogatorio del procesado se practicaron las pruebas admitidas, con el resultado que consta en el acta.

TERCERO.- En el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de:

- Un delito de pornografía infantil del art. 189.1º, a) y 2º a) y b) del CP.

- Tres delitos de abusos sexuales, art. 183.1º y 3º (inciso primero) del CP.

- Un delito contra la integridad moral del art. 173.1º, párrafo primero CP.

Considerando autor de los referidos delitos al mencionado acusado según el art. 28 del CP, solicitando se le impusieran las penas de:

- Por el primer delito, 08 años de prisión, inhabilitación especial derecho sufragio pasivo, y conforme al art. 192.3º a pena de inhabilitación especial para ejercicio de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por un tiempo de 05 años superior a la pena de prisión. A tenor de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del C.P. procede imponer al procesado la prohibición de aproximación a la persona, domicilio, o cualquier lugar en que se encontrase la víctima, en un radio de 500 metros, así como de comunicar con la misma por cualquier medio, durante 10 años.

- Por cada uno de los tres delitos del art. 183.1º y 3º (inciso primero), la pena de 09 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y conforme al art. 192.3º la pena de inhabilitación especial para ejercicio de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por un tiempo de 05 años superior a la pena de prisión en cada caso; a tenor de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP procede imponer al procesado la prohibición de aproximación a la persona, domicilio, o cualquier lugar en que se encontrase la víctima, en un radio de 500 metros, así como comunicar con la misma por cualquier medio durante 10 años.

- Por el delito del art. 173.1º, la pena de 02 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; a tenor de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del CP, procede imponer al procesado la prohibición de aproximación a la persona, domicilio o cualquier lugar en que se encontrase la víctima, en un radio de 500 metros, así como comunicar con la misma por cualquier medio durante 05 años. Conforme a lo dispuesto en el art. 192.1º del CP procede imponer al procesado la medida de libertad vigilada durante 08 años.

El procesado deberá indemnizar a la menor de edad Diana, a través de su representante legal, en la cantidad de 201.000 euros por los daños y perjuicios morales sufridos a consecuencia de los hechos que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución del mismo.

Tras informar las partes en apoyo de sus pretensiones y conceder la última palabra al acusado, se declaró el juicio visto para sentencia.

Este tribunal declara como probados los siguientes hechos:

El acusado Victoriano, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1998, y sin antecedentes penales, es primo segundo de Diana, nacida el NUM002 de 2003. El acusado tenía a la sazón su domicilio en Barcelona desde donde en periodos vacacionales se desplazaba a la aldea de DIRECCION001 (Córdoba), de la que es originaria su familia.

A finales de marzo de 2016, con motivo de hallarse pasando los días de Semana Santa en dicha localidad, el acusado comenzó a relacionarse con Diana, iniciándose un acercamiento sentimental entre ambos antes de regresar él a Barcelona al término de dichas vacaciones, con motivo de lo cual se habían intercambiado su número de teléfono.

A partir de ahí, y cada uno en su lugar de residencia, ambos iniciaron una continuada e intensa comunicación diaria usando sus respectivos teléfonos móviles a través de la aplicación de mensajería Whatsapp. Aprovechando este medio de comunicación, Victoriano comenzó a pedirle a Diana que le enviase archivos fotográficos de fotos vestida de ella para luego demandar fotos en que apareciese desnuda, a lo que la menor, que ya se encontraba en un estado de dependencia emocional, se prestó sin darle importancia.

Así las cosas, el acusado fue cada vez exigiendo a Diana el envío de más archivos de ese tipo hasta llegar al extremo de requerirle le enviase grabaciones de prácticas sexuales en las que ella apareciera masturbándose o introduciéndose objetos en la vagina, tales como bolígrafos, salchichas, calcetines, bragas, etc, siempre bajo las indicaciones y enseñanzas de aquél y el chantaje emocional de que si no accedía a sus propósitos la dejaría.

Tras acceder a la peticiones del acusado y, por tanto, tras remitirle numerosas grabaciones de similar contenido, Diana, ante el temor de ser abandonada, continuó accediendo a la prácticas sexuales que aquél le proponía a través de Whatsapp. Concretamente, el acusado instó a la menor a que se comiese sus propias heces, que orinase en una botella y se bebiese su contenido o que se colocase comida en sus genitales para que su perra le lamiese, a lo que accedió Diana, realizando la grabaciones de todo cuanto hacía, bajo ese ambiente de sometimiento emocional, tanto más cuanto Victoriano le indicaba y advertía de que eso era una prueba de amor hacía él y de que en caso contrario la dejaría.

En tal estado de relación, y con motivo de desplazarse a DIRECCION001 en las vacaciones de verano, entre los días 7 y 14 de agosto, ambos coincidieron en numerosas ocasiones, incluso en la propia vivienda de Diana por tener cierto parentesco. Y así, en las fechas indicadas y en días diferentes, coincidieron concretamente en el recinto de la piscina municipal, en el propio domicilio y en un olivar en el campo, de tal manera que en una ocasión Diana le practicó una felación al acusado, que le introdujo el pene en la boca, y sin que conste llegase a eyacular, en otra fue éste quien le introdujo los dedos en la vagina de aquélla, y en otra el acusado le practicó un cunnilingus a Diana.

Una vez que, acabadas las vacaciones, Victoriano regresó a Barcelona, continuaron manteniendo comunicación por la aplicación de Whatsapp, llegando a computarse hasta 75.000 mensajes, y a través de la cual Diana continuaba enviándole videos de similar tenor.

La relación anteriormente descrita provocó en la menor un brusco cambio de actitud y una modificación de su estado general o forma de ser, mostrando reacciones violenta con sus padres, desarrollando una sintomatología ansiosa y de desánimo, con faltas de asistencia frecuentes al centro educativo donde cursaba sus estudios desde el mes de septiembre, lo que puso en guardia a sus padres, los cuales notaron que no salía de su habitación y que siempre se encontraba 'pegada' al teléfono móvil, decidiendo por ello presentar la correspondiente denuncia el 17 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- De la convicción de tribunal.-

La convicción de este tribunal para considerar acreditados los anteriores hechos probados deriva fundamentalmente del testimonio de la propia víctima, esto es, el de la menor Diana. Prueba que si a un nivel abstracto -desde el punto y hora en que la Ley de Enjuiciamiento Criminal sustituyó el anterior criterio de la prueba tasada por el de libre y racional apreciación en conciencia de la prueba legítimamente producida- nada empece que tenga virtualidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, en el plano concreto del presente caso viene además acompañada de otros elementos (especialmente el reconocimiento de la casi totalidad de los hechos mostrado por el propio acusado) desde los que ponderar su credibilidad como efectiva prueba de cargo.

Es cierto que cuando la prueba sustancial de la participación del acusado en el hecho enjuiciado consiste en la declaración de la propia víctima, quien a su vez es denunciante (en este caso concretada la denuncia por medio de los padres de la menor) constituida en acusación particular, la valoración de dicha prueba debe ser extraordinariamente cauta, pues no cabe olvidar que la propia declaración puede ser convertida en artificial e interesado sustento de la misma pretensión. En este sentido, como tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 16 de abril de 2014), 'la declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Destacando en ocasiones, como se recuerda en la sentencia impugnada, que la existencia de una imputación por parte de la víctima, cuando es el único testigo del delito que denuncia, no causa una inversión de la carga de la prueba, sino que, como en los demás casos, ha de partirse de la presunción de inocencia y establecer si la prueba disponible es suficientemente consistente para desvirtuarla. En cualquier caso, debe ser valorada con cautela, pues se trata de una imputación procedente de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión'.

Pero en modo alguno procedería descartar, y menos de plano, la eficacia de la declaración de la propia víctima, máxime cuando, como sucede en estos casos, nos hallamos en presencia de delitos adornados de una evidente clandestinidad en su ejecución, lógicamente alejados de la observación de otras personas y al abrigo de la impunidad que dicha soledad, aún momentánea o transitoria, pudiera acarrear.

Pues bien, teniendo el tribunal presente en todo momento las extremadas cautelas con que siempre se han de tomar los testimonios de las víctimas de los delitos, lo concluyente tras esta prevención es que la declaración de la menor Diana se erige en contundente prueba de cargo por las razones que más adelante se dirán.

Así las cosas, y aun cuando es archisabido, conviene recordar los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para que la declaración de la víctima alcance la categoría de verdadera prueba de cargo para vencer la presunción de inocencia: 1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusado y víctima que pongan de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes; y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones. 2º Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que como señala más concretamente la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1996, 'el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho'. 3º Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa, narrando la víctima los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes, y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir, 'constante en lo sustancial respecto de las diversas declaraciones', como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2006.

Por otra parte, doctrina y jurisprudencia precisan, en cuanto al primer requisito antes expuestos, que los móviles o motivos espurios deben nacer de situaciones ajenas a las que originan los hechos, pues'iría contra la naturaleza de los sentimientos el exigir a cualquier víctima la solidaridad o indiferencia respecto de la persona causante del perjuicio', por emplear la literalidad argumental de la sentencia del Alto tribunal de 24 de junio de 2000. En relación al segundo requisito, es decir, la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio, sino una declaración de parte, consiste en la existencia de elementos que den veracidad a la declaración de la víctima, más allá de su propia palabra. Y en lo que atañe al último de esos requisitos, hay que decir que habrá de concretarse en la constancia en la declaración de la víctima a lo largo del proceso penal, donde mantiene de forma reiterada la versión de los hechos en lo que se refiere a los elementos esenciales para formular acusación, resultando evidente que el análisis de su versión llevada a su dimensión más minuciosa ofrecería con seguridad algún vacío, puesto que es natural que cualquier narración reproducida varias veces mediando lapsus temporales entre unas y otras puede aportar, o silenciar, extremos que impidan su coincidencia milimétrica, siendo lo decididamente importante el hecho de que la contradicción sea sobre extremos relevantes y no sobre aquellos accidentales.

Teniendo por base las consideraciones precedentes, hay que decir que en pocos casos como en éste, el caballo de batalla no es de forma absoluta el tema probatorio. Aunque conviene destacar con carácter prioritario que aquí el testimonio de la menor Diana, además de claro y contundente, no puede tildarse de falto de credibilidad subjetiva por derivarse de previas y hostiles relaciones que pudieran haber existido entre ella y el acusado, ni tampoco respecto de los padres que formulan la denuncia cortando así de raíz esa engañosa relación amorosa en que vivía sumergida la menor, y en los que tampoco se aprecia ánimo hostil o móvil espurio. Y es que, aparte de la sinceridad que el tribunal apreció en la menor cuando ésta declaró en el acto del plenario, hay dos datos -y esto es lo fundamental-, a modo, si se quiere, de corroboraciones periféricas que avalan la tesis de Diana. Por un lado, la existencia de todo ese reportaje videográfico a través de la aplicación de Whatsapp que íntegramente reconoce el propio acusado y que en modo alguno cuestiona. Y, por otro, la admisión por parte de éste de los hechos que ocurren entre los días 7 y 14 de agosto de 2016, a salvo la acción de introducirle los dedos en la vagina que viene a negar, evidenciándose además de todo ello un contexto sexual, no desprovisto de acciones aberrantes, que hacen que fluyan con naturalidad todas y cada una de las acciones que la menor individualiza como actos que el Código Penal en su artículo 183.3 prevé como tipos agravados, esto es, cuando se produce acceso carnal (miembro viril) por vía bucal, entre otras, y de introducción de miembros corporales (dedos) por vía vaginal. Esa negativa del acusado respecto de la ya indicada acción, después de ese espeluznante relato que hace la víctima y del turbio contexto en que se desenvuelven y desarrollan los hechos, con esas aberraciones referidas a heces y orina, hace incomprensible pensar que en este hecho concreto de introducción de los dedos en su vagina pudiera mentir la menor, y comprensible que el acusado pretenda negar esta concreta acción para evitar otro tipo agravado o la continuidad delictiva por las más graves consecuencias penológicas que entrañaría tal calificación jurídica.

SEGUNDO. De la inexistencia del delito de pornografía infantil.-

El artículo 189. 1 a) del Código Penal castiga con la pena de prisión de uno a cinco años 'al que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas'. Y el número 2 de este precepto, en sus apartados a) y b), elevando la pena de prisión, contempla el supuesto de que 'se utilice a menores de dieciséis años', o cuando 'los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio'.

Partiendo de esta descripción legal, qué duda cabe que estos dos últimos supuestos de agravación se aprecian en el caso de autos. Nadie discute que la víctima es menor de 16 años y que los hechos, en concreto los que hacen referencia a los actos de tomar y beber las propias heces y orina, tienen per seun alto carácter degradante y vejatorio, por más que la menor se prestase a ello, no sin reparo y contrariedad, inducida por el acusado, que se aprovechaba del influjo emocional al que la tenía sometida. Ahora bien, lo que ya resulta más cuestionable es que al estar conectados estos tipos agravados -y tenerla por presupuesto- con la conducta descrita en el número 1 del susodicho artículo 189 del Código Penal, se observe el cumplimiento de los verbos nucleares del tipo y la finalidad que debe perseguir el autor. De entrada, aun a sugerencia de Victoriano, es la propia menor la que en solitario se efectúa voluntariamente las grabaciones de unos actos -no hay por qué negarlo- de consideración o carácter objetivamente pornográfico. Por tanto, no es el autor quien realiza las grabaciones ni tampoco quien utiliza a una menor con fines pornográficos, esto es, con finalidad distinta o extramuros de la peculiar relación sentimental que mantenían. Su objetivo no era emplear las imágenes o las grabaciones en espectáculos públicos o privados pornográficos, o simplemente para su propio solaz desligado de esa relación que se concretaba en actos sexuales mutuamente protagonizados por los dos cuando el acusado acudió aquel verano a la localidad de DIRECCION001. Es más, hacer participar a una persona en un contexto sexual no deja de ser una forma de agresión o abuso sexual, según el mecanismo empleado para doblegar o inducir la voluntad de la víctima. Repárese además en la fórmula tan amplia para definir los abusos que emplea el propio artículo 181 del Código Penal al incluir la expresión 'realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona'. No es descabellado tipificar como abusos supuestos en los que no hay contacto físico, como podría ser el caso de obligar o inducir a otro a que se toque sus partes pudendas, por más que ello de ordinario surga con la presencia física del autor. Así que, no constando que esas fotografías o grabaciones se empleasen fuera de esa relación, han de considerarse como una secuencia más de todo el proceso en que se materializa el delito de abusos sexuales, debiendo encontrar su respuesta el carácter degradante o vejatorio para la víctima de las acciones por ella misma realizadas, como después veremos, en el delito contra la integridad moral objeto también de acusación, lo que además evitaría un nebis in idemsi junto al delito agravado de pornografía infantil entendiésemos cometido también el delito contra la integridad moral del artículo 173.1º del Código Penal.

Si observamos la literatura jurídica sobre la materia o los pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo, abundan los casos sobre la tenencia de archivos o material indiscriminado de material pedófilo, estando normalmente desconectados los autores de los menores que se utilizan para tales fines y, casi siempre, ajenos a cualquier tipo de relación sentimental con éstos. Abundan muchos casos de grabaciones o captación de escenas pornográficas en agresiones sexuales o abusos desconectados de cualquier relación sentimental, que se utilizan principalmente como mecanismo de chantaje para comprar silencios o conseguir nuevos actos sexuales.

Repárese, por último, en la dificultad que entrañaría una tipificación por la vía del artículo 189.5, que castiga al que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, no sólo por lo anteriormente dicho, sino porque ni siquiera el Fiscal formula una calificación alternativa.

TERCERO. Del delito de continuado de abusos sexuales.-

Los hechos antes descritos son legalmente constitutivo de un delito continuado de abuso sexual agravado del artículo 183.1º y 3ºdel Código Penal al producirse acceso carnal (miembro viril que el acusado introduce en la boca de Diana para que le practique una felación) e introducción de miembros corporales (los dedos) por vía vaginal, todo ello en conexión con el artículo 74 del mismo texto legal.

Pocas consideraciones de tipo legal o jurisprudencial merece esta conducta penal. La calificación de los hechos ha de ser bajo la modalidad del tipo agravado antes dicho, habiendo quedado acreditado que en dos ocasiones al menos se produjeron parte de las variedades comisivas que prevé el precepto: una mediante acceso carnal, como es la felación, y otra mediante la introducción de los dedos en la vagina. Todo ello aparte de otros actos que constituyen el tipo básico de los abusos, incluido el cunnilingus, que así lo vamos a considerar, amén de la introducción de objetos protagonizada voluntariamente por la propia menor que forma parte del mismo contexto sexual de los abusos.

En este sentido, y respecto de la acreditación de las veces y momentos en que se produjeron el acceso e introducción antes descritos, hay que valorar el criterio de cierta flexibilidad con que la jurisprudencia, ex artículo 74. 3 del Código Penal, contempla la aplicación de la figura del delito continuado en los delitos de abusos sexuales cuando no es posible una individualización ni concreción temporal de los actos constitutivos del ilícito. Dicho lo cual, este tribunal observa la continuidad delictiva en el caso de autos, pues con independencia de que en un mismo día pudiesen cometerse varios actos abusivos, lo relevante es que la menor los enmarca en días diferentes y en un concreto espacio temporal. En cualquier caso, la continuidad delictiva comporta un trato penológico más favorable para el penado.

CUARTO. Del delito contra a integridad moral.-

El artículo 173.1 del Código Penal castiga con la pena de prisión de seis meses a dos años, al 'que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral'en estrecha relación con el artículo 15 de la Constitución Española, el cual proclama que 'todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes'.

Como dice la sentencia del Tribunal supremo de 3 de marzo de 2009, 'el 'trato degradante' constituye un elemento normativo del tipo penal aquí cuestionado cuya delimitación conceptual ofrece no pocas dificultades. Por lo demás, de ordinario, guarda relación con determinadas conductas de las autoridades para con sus subordinados o de los agentes de la autoridad para con los ciudadanos en general, y especialmente en el ámbito de la violencia doméstica, destacándose su carácter humillante y de envilecimiento, así como, en general, la necesidad de una cierta permanencia o, al menos, repetición; si bien, ello no es obstáculo e, incluso, puede decirse que responde de modo más preciso a la previsión típica, para que se estime cometido este delito por medio de una conducta única, siempre, claro está, que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su calificación delictiva. Si el trato, en el sentido que aquí interesa, supone la comunicación o relación que se tiene con otra persona, el calificativo 'degradante' indica lo que humilla, rebaja o envilece. (Degradar, según el DRAE, significa 'privar a alguien de las dignidades, honores, empleos y privilegios que tiene'). En el contexto jurídico en el que nos movemos, la degradación a que aquí nos referimos debe ponerse en relación con la dignidad de la persona humana, y con el derecho a la integridad física y moral de la misma, inherente a dicha condición, en cuanto derecho reconocido a todos por el mero hecho de ser personas (viD. artículo 15 de la Constitución Española y los correlativos artículos de los Convenios internacionales sobre derechos humanos: artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ; artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ; artículo 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 5 de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos). Desde esta perspectiva, entiende la doctrina que los 'tratos degradantes' consisten esencialmente en 'infligir un sufrimiento físico o psíquico tendente a humillar a la víctima ante los demás o ante sí misma'. Tanto la legislación como la jurisprudencia, en esta materia, se han referido principalmente a la actuación de los órganos y agentes del Estado encargados de la salvaguardia de la ley y el orden y, muy especialmente, a la policía. Pero es evidente que la prohibición constitucional de los tratos inhumanos y degradantes no se agota en el ámbito policial',alcanzando la prohibición de este tipo de trato a las relaciones interpersonales entre particulares, por más que el derecho fundamental a la integridad física y moral tenga aquí un significado distinto del que es propio de la actuación de los poderes públicos frente a los particulares, en cuanto el Estado ostenta, en principio, el monopolio en el ejercicio de la violencia legítima.

El tipo penal que estamos examinando exige, pues, que el trato degradante menoscabe gravemente la 'integridad moral'. De ahí que para configurar este último concepto normativo resulte necesario acudir nuevamente al artículo 15 de la Constitución Española, a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a la legislación internacional y a los criterios asumidos al respecto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En cualquier caso, tanto doctrina como jurisprudencia, tras poner de relieve la imprecisión de este concepto, entienden que el mismo guarda una estrecha relación con el concepto de dignidad de la persona y con sus derechos inviolables, si bien debe dársele una proyección más limitada, en la medida en que dicha expresión -'integridad moral'- hay que entenderla referida al derecho de toda persona a no ser atacada en su integridad psíquica ni en su salud física y mental.

El Tribunal Constitucional se ha referido concretamente a esta materia, entre otras, en la sentencia 120/1990, de 27 de junio, en la que se subraya que el artículo 15 de la Constitución Española garantiza 'el derecho a la integridad física y moral. Mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona no sólo contra los ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular'. En este sentido es importante destacar que el carácter degradante de una acción -a los efectos penales objeto de nuestro análisis- no se encuentra tanto en sí misma cuanto en que le sea impuesta al sujeto pasivo.

Por lo demás, no deja de plantear problemas la exigencia de que el menoscabo de la integridad moral sea grave, dado que la correspondiente valoración queda sometida al criterio de los Tribunales, con las consiguientes deficiencias desde el punto de vista del principio de seguridad jurídica e incluso de taxatividad de la ley penal, debiéndose estar a las circunstancias que rodean cada caso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2003 ya abundaba sobre el tema al afirmar, respecto al delito contra la integridad moral del artículo 173 del Código Penal, que tal integridad ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona y, tomando como referencia la sentencia de Tribunal Constitucional 120/1990, de 27 de junio, abarca su preservación no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido.

Dicho esto, y como afirma la jurisprudencia, este tipo penal requiere para su apreciación de la concurrencia de un elemento medial ('infligir a una persona un trato degradante'), y un resultado ('menoscabando gravemente su integridad moral'). Por trato degradante, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1998, habrá de entenderse 'aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral'.

La acción típica, pues, consiste en infligir a otra persona un trato degradante, de forma que se siga como resultado y en perfecta relación causal un menoscabo grave de su integridad moral. El núcleo de la descripción típica está integrado, en consecuencia, por la expresión 'trato degradante'. Ahora bien, si en opinión de la doctrina esto parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría 'trato', sino simplemente ataque, no debe encontrarse obstáculo -antes bien, parece ajustarse más a la previsión típica- para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello. Se trata, en suma, de un tipo residual que recoge todas las conductas, que supongan una agresión grave a la integridad moral. Y en cuanto a la mecánica comisiva se sanciona cualquier trato degradante que menoscabe gravemente la integridad moral, es decir, que someta a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indignidad para la persona humana. La también calendada sentencia de 29 de marzo de 2012 establece que 'teniendo como bien jurídico protegido la dignidad de la persona humana ( artículo 15 de la Constitución Española ), con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa 'cosificarlo', circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana'.

Trasladando la anterior doctrina al caso de autos, resulta palmario que la conducta o actos desplegados por el acusado Victoriano sobre Diana configura el delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal. Tales actos quedaron diversificados principalmente en dos comportamientos físicos de alto contenido humillante y atentatorio contra la dignidad personal: uno conseguir que la menor comiese sus propias heces, y otro lograr que se bebiese su propia orina, todo ello envuelto en un contexto de grabaciones donde aparecen conductas aberrantes y atentatorias (entre estas colocarse alimentos en sus genitales para ser lamida por una perra) de las que crean en la víctima sentimientos de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarla, de envilecerla y de quebrantar, en su caso, su resistencia moral.

QUINTO. De la imposibilidad de aplicar la excusa absolutoria del artículo 183 quater.-

Dentro del Capítulo II bis (de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años) del Título VIII (delitos contra la libertad e indemnidad sexuales) del Libro II del CP, el artícuo183 quater, introducido tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, establece que 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'. El preámbulo de la citada L.O. (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, 'de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos que 'no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación'.

Por otra parte, la Directiva 2011/93/UE define la 'edad de consentimiento sexual' en su art. 2 b) como 'la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor'. En la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edaD. En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño víctima que 'no haya cumplido la edad de la pubertad' en sus artículos671 y 672. El artículo354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del artículo181 del Código Penloperada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años. Con 13 años, la edad de consentimiento sexual en España era la más baja en la Unión Europea, contemplando otros países la edad de 14 años (República Federal de Alemania, Italia, Portugal, Austria, Hungría), 15 (Francia, Polonia, Dinamarca, Suecia), 16 (Reino Unido, Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega), 17 (Irlanda y Chipre) y 18 años (Malta). Atendiendo a esta realidad, el Comité de los Derechos del Niño (2007) recomendó a España considerar 'la posibilidad de elevar la edad de consentimiento sexual para brindar una mayor protección contra los delitos abarcados por el Protocolo Facultativo'. Siguiendo tal recomendación, el Legislador de 2015 ha fijado la edad de consentimiento sexual en los dieciséis años.

Tras la reforma de 2015, nuestro Código Penal establece una presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir relaciones sexuales. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente. Con anterioridad a la introducción del artículo183 quater y, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, no existían en España reglas específicas sobre el requisito de asimetría de edades en la tipificación de los delitos contra la indemnidad sexual. La elevación de la edad de consentimiento de los trece a los dieciséis años acrecentó la necesidad de incluir en la regulación de los delitos sexuales cometidos sobre menores una cláusula de exención de la responsabilidad penal que, dentro de determinados límites, concediera relevancia al consentimiento

El establecimiento de un criterio estrictamente cronológico presenta la ventaja de favorecer la seguridad jurídica y es, por ello, la forma preferida por muchos ordenamientos. Sin embargo, nuestro Legislador se ha inclinado por un sistema mixto, que deja abierto con patente vaguedad el dato cronológico. Esta flexibilidad permite dar respuesta a una realidad no susceptible de reconducción a esquemas simples, aunque impone un difícil análisis caso a caso sobre el grado de desarrollo o madurez del menor.

En lo que concierne al menor protegido, puede trazarse el siguiente esquema:

a) Impúberes. En ellos aún no se ha producido el proceso de cambios físicos en el cual el cuerpo del niño o niña adquiere la capacidad de la reproducción sexual. No puede establecerse una edad fija para delimitar la infancia de la pubertad pues el inicio del proceso de cambios varía de una persona a otra, dependiendo de diversos factores, entre ellos el sexo. Se trata propiamente de niños y no de adolescentes y respecto de ellos su protección debe ser absoluta. La Ley marca, además, circunstancias de agravación en los casos en que el escaso desarrollo intelectual y físico de la víctima la coloca en situación de total indefensión (la presunción de la norma es iuris et de iure para los menores de 4 años, pero puede darse en edades superiores cuando las circunstancias comporten un plus de vulnerabilidad, viD. SSTS nº 398/2015, de 17 de junio y 609/2012, de 11 de julio, entre otras).

b) El segundo nivel de protección abarcaría desde el inicio de la pubertad hasta los 13 años inclusive, siempre que dicho proceso fisiológico haya comenzado antes de dicha edaD. En esta franja, la protección del menor es intensa por encontrarse en la primera fase de la adolescencia. El límite de los 14 años es habitualmente empleado por nuestra legislación (así, para la exigencia de la responsabilidad penal de los menores en el artículo1 LORPM o para la capacidad de testar en el artículo663.1º del Código Civil). En relación con la edad del autor, el límite máximo respondería a la mayoría de edad, esto es, hasta cumplir los 18 años, por lo que, con carácter general, podría dar cobertura únicamente a las relaciones entre menores.

c) Menores de 14 y 15 años, ambos inclusive. En estos caso, la protección debe permitir una diferencia de edad que abarque a los jóvenes hasta 20 años inclusive, moderándose en atención al segundo parámetro (grado de desarrollo o madurez). Excepcionalmente podrían comprenderse los jóvenes de hasta 24 años inclusive, atendiendo al grado de desarrollo o madurez tanto del menor como del joven que mantienen el contacto sexual. Esta pauta debe entenderse de carácter orientador.

Pues bien, en relación con las edades mínima y máxima contamos con algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, la STS nº 782/2016, de 19 de octubre, contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14, respectivamente, considerándose abultada dicha diferencia.

La STS nº 946/2016, de 15 de diciembre, examina un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de 'seudonoviazgo o prenoviazgo', estimando que 'la relativamente próxima edad entre los mismos' se encontraba 'fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP'.

La STS nº 1001/2016, de 18 de enero, establece unas pautas interesantes al examinar otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de 'más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor'. El TS señala que el nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. La resolución expresa que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

El ATS nº 601/2017, de 23 de marzo exige que concurra conjuntamente la proximidad de edad y la proximidad madurativa.

El grado de desarrollo o madurez Como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima. La esencia del art. 183 quater CP radica en saber si, en el caso concreto y dentro de las amplias franjas de edad orientadoras (menor edad y juventud), las diferencias entre autor y víctima entrañan una explotación de la vulnerabilidad de esta última que implique una clara situación de abuso.

Del mismo modo, frente a la definición centrada exclusivamente en la edad cronológica, surge la idea de la juventud como constructo sociológico orientado a la transición hacia la edad adulta que considera la diversidad de experiencias de una persona joven, la forma en que se ve afectada por las realidades sociales y la capacidad para hacerles frente. El país y el contexto también cobran su importancia. Tanto en los países en desarrollo como en los industrializados, el concepto de 'jóvenes' varía de acuerdo a factores culturales y jurídicos, al tiempo que ha experimentado importantes cambios a lo largo del siglo XX, plasmados en la fijación de una edad de escolarización obligatoria, la elevación de la edad para contraer matrimonio o la legislación laboral protectora de la niñez.

Dicho lo anterior, también se ha barajado doctrinalmente la posibilidad de construir una atenuante analógica en relación con el artículo183 quater, por más que el precepto sustantivo no haga referencia a la posibilidad de que, concurriendo el consentimiento y la proximidad por edad, el grado de desarrollo o madurez surja solo parcialmente, de forma que, aunque la vulnerabilidad de la víctima y la situación de abuso exijan la aplicación de una sanción penal, atendidas las circunstancias del adulto y del menor, esta deba ser atenuada. En el Derecho Comparado la posibilidad de aplicar simples atenuaciones en los países que contemplan este tipo de excepciones es bastante común. Desde luego, no parece existir inconveniente a su valoración puesto que el artículo66.6del Código Penal permite atender a las 'circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', cuando no concurren agravantes ni atenuantes. Más compleja es la posibilidad de apreciar en estos casos una circunstancia atenuante de análoga significación conforme al artículo21.7ª del Código Penal. Con carácter general, 'la doctrina jurisprudencial no acepta una minoría de edad incompleta que pueda dar lugar a la aplicación de una atenuante analógica' ( STS nº 922/2012, de 4 de diciembre). De hecho, 'por sí sola, la edad del autor del delito, una vez superada la legalmente prevista para la aplicación de la legislación especial relativa a la responsabilidad penal de los menores, no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del ilícito' ( STS nº 154/2009, de 6 de febrero). La primera de las resoluciones anteriormente citadas señaló: 'Es cierto que el Código Penal de 1995 valoró la existencia de un espacio intermedio, entre la menor edad penal y la plena madurez, entre los 18 y los 21 años, al disponer en el artículo69 que 'al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga'. Sin embargo, la LO 9/2002, de 10 de diciembre, suspendió la aplicación de la Ley del Menor a las personas de entre 18 y 21 años, con carácter general para cualquier infracción, hasta el 1 de enero de 2007. Y la LO 8/2006, de 4 de diciembre, derogó el artículo4 de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor que preveía las condiciones de aplicación del artículo69, haciendo inaplicable dicho precepto'. Por ello, continúa la sentencia, 'en los casos de acreditada inmadurez mental del agente que ya ha cumplido 18 años lo que procede no es la atenuante analógica con la minoría de edad, sino la eximente incompleta o la atenuante analógica referidas a la anomalía o alteración psíquicas' (así, SSTS 948/2000, de 29 de mayo y 1050/2002, de 6 de junio). En definitiva, 'se es o no mayor de edad desde la perspectiva penal y no cabe una mayoría de edad incompleta, con independencia de que puedan serle aplicados a la persona concernida los expedientes de atenuación recogidos en el artíuclo21 del Código Penal como atenuante o eximente incompleta pero no fundadas en la edad mayor de 18 años, pero inferior a 21 años' ( STS nº 11/2016, de 21 de enero). Sin embargo, en el ámbito del artículo183 quater la ratio essendidel tratamiento especial no es la simple alegación de la edaD. El Tribunal Supremo ha considerado que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía 'las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido' ( SSTS nº 516/2013, de 19 de junio, y 945/2013, de 16 de diciembre, entre otras). La propia rúbrica del Capítulo II bis, al referirse a 'abuso' (excluyendo las conductas de agresión sexual por no obedecer a actos consensuados, como ya se dijo), indica con claridad que nos encontramos en este supuesto. La ausencia de abuso excluye la posible responsabilidad penal, pero el caso concreto puede dar lugar a que, sin llegar a este punto, haya lugar a una modulación. Debe, por tanto, admitirse la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al artículo183 quater cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso será admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez. En todo caso siempre será imprescindible la concurrencia de consentimiento. La exención total requerirá, además del consentimiento libre, la concurrencia cumulativa de los dos presupuestos que incorpora la cláusula: proximidad en edad y proximidad en el grado de desarrollo y madurez.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y valorando la posibilidad de apreciarla susodicha excusa absolutoria -lógicamente sólo al delito continuado de abusos sexuales-hemos de negar tal aplicación. Aparte de la objetiva y nada pequeña diferencia de edad entre el autor (18 años) y la víctima (13), que advierte ya de una presumible diferencia de madurez entre uno y otro, ninguna prueba acredita, ni siquiera partiendo de lo declarado por los psicólogos que depusieron en el plenario, que esa diferencia cronológica pueda quedar disipada por una aproximación en la formación y madurez entre ambos protagonistas, ya porque la víctima posea una madurez superior a la propia de una niña de su edad, ya porque el autor padezca una debilidad mental, ya, en fin, porque concurran ambas circunstancias. En el caso de autos no se da ninguna de ellas, ni siquiera en grado suficiente para apreciar una atenuante al modo en que antes quedó indicado al analizar el susodicho artículo 183 quater. En este sentido nadie habló más allá de una cierta madurez superior a su edad en la menor desde el punto de vista expositivo, esto es, por la forma de expresarse y construir su discurso, como afirmaron los psicólogos y médico forense. Ni tampoco nadie, con suficientes elementos de juicio, aludió ala debilidad mental que invoca la defensa. Tan sólo el psiquiatra Sr. Casiano y la psicóloga Sra. Amanda se refieren a una persona torpe, no retrasada pero que está en el límite, sin que este diagnóstico le merezca al tribunal el más mínimo crédito por no realizarse el preceptivo test de inteligencia y, lo que es más importante, porque pudimos observar, a tenor de su desenvolvimiento en el acto del juicio, que el acusado es una persona totalmente normal por su forma de discurrir y expresarse.

Todo ello aparte de la brutal diferencia que pude extraerse de contenido y dinámica de los hechos. La menor realiza prácticas sexuales que desconocía, tanto más cuando muchas de ellas tenían un componente claramente aberrante, y todo lo hacía siguiendo las instrucciones del acusado, quien bien por experimentación personal, bien por aprendizaje visual visitando en Internet páginas pornográficas, tenía conocimientos que incluso superaban los propios de un joven de 18 años. Ni siquiera podría ampararse en un supuesto error que le infundiera a cerca de su edad el grado de desarrollo mental de la menor, pues él sabía claramente, y así lo manifestó, que Diana tenía 13 años recién cumplidos.

SEXTO. De la autoría.-

De los delitos continuado de abusos sexuales y contra la integridad morales criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Victoriano, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber perpetrado material y directamente los hechos que los integran.

SÉPTIMO. De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de la individualización de la pena.-

En la perpetración de los hechos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que teniendo presentes las circunstancias del autor y del hecho, se está en el caso, ex artículo 66.1.1ª del Código Penal, de imponer al acusado por el delito continuado de abusos sexuales que se le imputa, la pena de DIEZ AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN; y por el delito contra la integridad moral la de UN AÑO DE PRISIÓN

Igualmente, como accesoria a cada una de ellas la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según dispone el artículo 56 del Código Penal.

Conforme al artículo 192.3 del Código Penal, y respecto del delito continuado de abusos sexuales, a la de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por un tiempo de cinco años. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 57.1 y 2 en relación con el 48, ambos del Código Penal, procede imponer al acusado la prohibición de comunicar con Diana por cualquier medio y de aproximarse a la misma, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encontrase en un radio de 500 metros por tiempo de 10 años.

En relación con el delito contra la integridad moral, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 57.1 y 2 en relación con el 48, ambos del Código Penal, procede también imponer al acusado la prohibición de comunicar con Diana por cualquier medio y de aproximarse a la misma, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encontrase en un radio de 500metros por tiempo de 5 años.

Por último, conforme al artículo 192.1 del Código Penal procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante 8 años.

OCTAVO. De la responsabilidad Civil y de las costas.-

El responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y viene obligado al pago de las costas del proceso, según disponen respectivamente los artículo 109 y 123 del Código Penal, así como el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En relación con los daños morales hay que poner de manifiesto la dificultad con que todo tribunal se enfrenta a la tarea de cuantificar una indemnización por este tipo de daños que viene impuesta de modo genérico por el artículo113 del Código Penal. Y junto al hecho de la apreciación de su existencia, se ha de tener en cuenta, además, la dificultad de escoger una cantidad, máxime cuando el alcance de la desazón o peturbación anímica que provoca la acción criminal es un valor muchas veces relativo. Tal como adoctrina la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1069/2012, de 2 de diciembre, para un supuesto de agresión sexual, 'decir sencillamente que es excesiva o escasa una determinada cantidad comporta no pocos razonamientos o matizaciones'.

En el caso de autos, no hace falta excesiva agudeza valorativa para extraer la conclusión de que por la edad de la menor, la duración en el tiempo en que se manifiestan los hechos y actos constitutivos de los abusos sexuales, y lo aberrante y denigrante de los mismos, es natural que se genere un estado de ánimo de perturbación moral ante la desazón, malestar, vergüenza, miedo, etc, en la víctima. Los padres pusieron de manifiesto el brusco cambio en el comportamiento anímico y relacional de Diana. En concreto se manifestó unbajo rendimiento escolar y un posterior abandono de los estudios, en los que era una buena escolar, sentimientos de vergüenza, de desconfianza e incomodidad, crisis de ansiedad, etc., situación que ha de ser objeto de la correspondiente compensación pecuniaria. No empece a ello que actualmente, ya con dieciséis años, conviva sentimentalmente con un joven.

Por todo lo anteriormente expuesto se estima prudencial la fijación de una cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000 €) en concepto de daños morales en favor de la menor Diana a través de su representación legal, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Respecto de las costas se imponen al acusado, pues según establecen los ya citados artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las mismas se cargan a los criminalmente responsables de cualquier delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver como absolvemos al acusado Victoriano del delito de pornografía infantil que se le imputaba con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Que debemos CONDENAR COMO CONDENAMOSal acusado Victoriano, como autor criminalmente responsable de los delitos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

A) Por el delito continuado de abusos sexualesa la pena de DIEZ AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo a la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por un tiempo de cinco años. Igualmente a la prohibición de comunicar con Diana por cualquier medio y de aproximarse a la misma, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encontrase en un radio de 500 metros por tiempo de 10 años.

B) Por el delito contra la integridad morala la pena de UN AÑO de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo a la prohibición de comunicar con Diana por cualquier medio y de aproximarse a la misma, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encontrase en un radio de 500 metros por tiempo de 5 años.

Imponemos al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADAdurante OCHO AÑOS.

Condenamos al acusado a que indemnice a la menor Diana, a través de su representación legal, en la cuantía de CIEN MIL EUROS (100.000€), suma que se incrementarán con el interés determinado en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al pago de las dos terceras partes de las costas, declarándose de oficio el tercio restante.

Ratificándose la resolución de insolvencia dictada por el Juzgado de Instrucción Único de DIRECCION000 en 11 de diciembre de 2018 y que consta en la oportuna pieza de responsabilidad civil.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares, y en su momento, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.