Sentencia Penal Nº 443/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 437/2021 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000443/2021

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. CARLOS LASALA ALBASINI

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO

Dª. MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO (Ponente)

En Zaragoza, a 29 de noviembre del 2021.

La SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 437/2021, derivado de los autos de Diligencias Previas nº 4558/2014 del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ZARAGOZA, por un delito de estafa e insolvencia punible contra el acusado D. Teofilo, nacido el NUM000-1972 en Picassent (Valencia), hijo de Victorio y Nuria, con domicilio en Alicante y DNI NUM001,//// B

del que no consta si tiene antecedentes penales, en libertad por esta causa y declarado solvente, representado por la Procuradora Dª. MARÍA PILAR AMADOR GUALLAR y defendido por el Letrado D. FRANCESC BIERGE GILI y contra PROSOLIA FRANCE S.A.R.L. como responsable civil directo,representada por la Procuradora Dª. MARÍA PILAR AMADOR GUALLAR y defendida por el Letrado D. FRANCESC BIERGE GILI.

Ejerce la acusación particular SUNPREMIER 2020 S.L., representada por el Procurador D. ROBERTO POZO PARADÍS y asistida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA LUMBRERAS LACARRA.

Es parte también el MINISTERIO FISCAL, que no sostiene acusación.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA, Dña. MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de estafa e insolvencia punible y, practicadas las oportunas diligencias, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día de su fecha y a cuyo acto comparecieron quienes aparecen en la grabación del acto.

SEGUNDO.-La acusación particular ejercitada por Sunpremier 2020 S.L., en conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts 248 y 250.4 en concurso con el art 251 CPn y del art 392, falsificación documental de documento mercantil como medio para cometer los anteriores; subsidiariamente, para el caso de que se considerara que la apropiación del beneficio fue sobrevenida y que no existía engaño previo, los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, art 253 CPn castigable con las mismas penas. Asimismo los hechos eran constitutivos de un delito de insolvencia punible del art 257 y ss. De los delitos de estafa y subsidiarios de apropiación indebida reputó responsable al acusado en concepto de autor, art 28.1 CPn y del delito de insolvencia punible reputó responsable a Teofilo como representante y responsable de la compañía Prosolia France SARL. No apreció concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó por el delito continuado de estafa en concurso con el delito de falsedad en documento mercantil, en aplicación del art 77 CPn, cuando uno es medio para cometer el otro, la imposición de la pena de 4 años y 6 meses de prisión y accesorias; subsidiariamente, por el delito de apropiación indebida solicitó igual pena. Por el delito de insolvencia punible solicitó para Teofilo la pena de 1 año de prisión y 12 meses multa a razón de 12 euros diarios, sustituible por prisión en caso de impago.

Como responsabilidad civil solicitó 59.160 euros por los proyectos ocultados y 345.000 euros por aquellos que únicamente fueron abonados hasta lograr que los cediera y poder venderlos a terceros apropiándose de la totalidad del beneficio. Con los intereses del art 576 LECrim y las costas de la acusación particular.

Prosolia France SARL debe ser llamada como responsable civil directa.

En el trámite de conclusiones definitivas modificó parcialmente las conclusiones provisionales en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art 251.1 del Código Penal, por la venta de dos proyectos sin ser suyos; de un delito de estafa del art 251.2 CPn, por la venta de 16 proyectos ocultando que había una cláusula de resolución. Mantuvo la calificación subsidiaria de delito de apropiación indebida en el caso de que no se apreciaran los dos delitos de estafa. Asimismo mantuvo que los hechos son constitutivos de un delito de insolvencia punible, especificando que se trata del delito del art 257.2 CPn.

Mantuvo que de los dos delitos de estafa del art 251 CPn y subsidiarios de apropiación indebida es responsable el acusado en concepto de autor, art 28.1 CPn y del delito de insolvencia punible es responsable Teofilo como representante y responsable de la compañía Prosolia France SARL. Mantuvo que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Como penas a imponer, solicitó por el delito de estafa impropia del art 251.1 CPn la pena de 1 año de prisión; por el delito de estafa impropia del art 251.2 solicitó la imposición de la pena de 2 años de prisión. Mantuvo la petición de pena solicitada en las conclusiones provisionales, subsidiariamente, por el delito de apropiación indebida. Por el delito de insolvencia punible del art 257.2 CPn mantuvo la misma solicitud para Teofilo de la pena de 1 año de prisión y 12 meses multa a razón de 12 euros diarios, sustituible por prisión en caso de impago. Igualmente mantuvo la petición de responsabilidad patrimonial, intereses y costas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en la fase intermedia había interesado el sobreseimiento libre de las actuaciones y había renunciado a formular escrito de acusación. En el trámite de conclusiones definitivas interesó una sentencia absolutoria.

CUARTO.-La defensa del acusado y de Prosolia France SARL, en relación con la modificación introducida por la acusación particular en el acto de juicio calificando un delito de estafa impropia por la venta de dos proyectos, manifestó su oposición y alegó indefensión, debiendo estarse a los hechos que aparecen en el Auto de continuación del procedimiento y señalando que éste sólo se refiere al proyecto 2036 y a la venta de la sociedad vehículo Sunpremier 2036 y no a otros, no habiéndose tomado declaración a su defendido en relación a otros hechos.

Como cuestiones previas, alegó que debía tenerse por decaída la acción penal y civil de la acusación particular por haber sido liquidada la sociedad y carecer de personalidad jurídica, reiterando los argumentos de un escrito anterior, añadiendo que la querella había sido interpuesta por Sunpremier 2028 y no por Sunpremier 2020 (ahora Aranpremier), que es la que está aquí facultada y representada, por lo que estaría mal configurada la litis, la acusación carece de legitimación procesal y, dado que el Ministerio Fiscal no acusa, procede dictar una sentencia absolutoria.

En conclusiones definitivas, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables y la imposición de las costas a la acusación particular.

Hechos

PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que el grupo empresarial Sunpremier desarrolló un proyecto para la promoción de plantas fotovoltaicas en Francia, denominado Proyecto Hangar, a través de la sociedad Sunpremier France 2028 SASU que, a su vez, era socia única de sociedades instrumentales o vehiculares en las que se residenciaban los distintos proyectos, derechos, licencias y permisos para la construcción, conexión, puesta en funcionamiento y comercialización de las plantas fotovoltaicas.

En esta condición, Sunpremier 2020 S.L., titular de todas las participaciones sociales de Sunpremier France 2028 SASU, contrató con Prosolia France SARL la venta de un conjunto de proyectos hasta alcanzar unos 16 o 20 megas, siendo una de las formas de materializar la operación la adquisición por Prosolia de todas las acciones de Sunpremier 2036 SASU, sociedad vehicular, que era titular de 16 proyectos de plantas fotovoltaicas.

Así, en fecha 13 de junio de 2013 se firmó contrato de compraventa de acciones entre Sunpremier 2028 SAS (vendedora) y Prosolia France SARL (compradora), ambas sociedades constituidas de acuerdo con la legislación francesa, por el que la vendedora transmitía la plena propiedad de las acciones de Sunpremier France 2036 SASU (sociedad vehicular), libres de cargas y gravámenes, por el precio de 10 euros y las condiciones establecidas en el contrato, pagándose el precio.

En el contrato, regido por el derecho francés, se reconocía que el interés del comprador era adquirir la totalidad de derechos, licencias y permisos necesarios para la construcción, conexión, puesta en funcionamiento y comercialización de las plantas fotovoltaicas, teniendo el contrato de adquisición de acciones de la sociedad vehicular carácter meramente instrumental para la adquisición de aquellos. Con tal fin, se señalaba que vendedor y comprador tenían suscrito un contrato de prestación de servicios para el desarrollo de esos derechos, permisos y licencias, debiendo ser pagados a la consecución de cada uno de los 4 hitos que se fijaban:

Primer hito, 10% a la firma del contrato de venta de acciones

Segundo hito, 20%, después de la firma de las promesas con los propietarios y confirmación de la potencia final, pagándose sobre los contratos efectivamente firmados.

Tercer hito, 30% al inicio de obras.

Cuarto hito, 40% a la firma de los contratos de alquiler definitivos.

Igualmente se señalaba en el contrato, como manifestación de las partes, que si, tras la consecución de cualquiera de los hitos, el comprador no hubiera pagado al vendedor los derechos económicos correspondientes en los 15 días posteriores de la emisión de la correspondiente factura tras la certificación del cumplimiento, el vendedor, previa comunicación fehaciente, podría dar por concluido el contrato volviendo las acciones a su propiedad, devolviendo el vendedor al comprador el dinero que hubiera pagado restándole los gastos ocasionados.

SEGUNDO.- Con anterioridad a esta transmisión de 2013, en el marco del mismo proyecto de promoción de plantas fotovoltaicas en Francia, Sunpremier 2028 había vendido en mayo de 2012 todas las participaciones de otras sociedades vehiculares (Sunpremier France 2031 SASU, Sunpremier France 2032 SASU, Sunpremier France 2033 SASU y Sunpremier France 2034 SASU) a Prosolia, suscribiendo las partes unos contratos de Ingeniería, Adquisición y Obras (contratos EPC) de 22 de octubre de 2012.

En esa ocasión se constituyó un derecho de prenda sobre el 50% de las acciones transmitidas en favor de Sunpremier 2020 S.L., que fue alzado en Escritura pública de 18 de octubre de 2012 al pagar Prosolia una cantidad, dándose por cumplidas todas las obligaciones en cuya garantía se había constituido la prenda. Prosolia vendió las acciones adquiridas a la sociedad alemana Prime Renewables GMBH en contrato de 22-10-2012.

Además de lo expuesto, sociedades del mismo grupo Sunpremier y del grupo Prosolia mantenían relaciones mercantiles en relación con proyectos de energía fotovoltaica en otras partes del mundo como Brasil y Japón.

TERCERO.- Prosolia France abonó a la firma del contrato de adquisición de acciones de Sunpremier France 2036 el precio de las acciones y abonó en su día los derechos económicos correspondientes a los hitos 1º y 2º pero no ha abonado nada a la vendedora por los hitos tercero y cuarto.

CUARTO.- Prosolia Francia, de la que es administrador y representante legal Teofilo, vendió en fecha 6 de marzo de 2014 todas las acciones de Sunpremier Francia 2036 a la sociedad alemana Prime Renowables GMBH.

En el contrato se hizo constar que se vendían las acciones libres de todo gravamen junto con todos los derechos inherentes a ellas, por un precio de 10 euros y una contraprestación contingente.

QUINTO.- Con fecha 9-5-2014 Sunpremier emitió factura para Prosolia France SRL como cliente, por la cantidad de 126.498 euros en concepto de tercer hito del contrato de 13-6-2013 y otra factura de la misma fecha por la cantidad de 168.664 euros en concepto de cuarto hito del contrato de 13-6-2013.

Asimismo, se remitió email el 7-5-2014 a Prosolia France en el que se señalaba que habían verificado que habían procedido a la firma de todos los acuerdos de alquiler definitivos con los propietarios de los terrenos y reclamaba el pago correspondiente, advirtiendo que de no recibir el pago en el plazo de 15 días procederían a ejercer la acción revocatoria contenida en el contrato.

Pese a no haber recibido el pago, Sunpremier no ha comunicado que da por concluido el contrato ni ha ejercitado acción revocatoria alguna en los tribunales contra Prosolia.

SEXTO.- Para poder devengar los derechos económicos ligados al hito tercero, Sunpremier tenía que obtener las licencias de obra de los proyectos y facilitarlas a Prosolia.

En 2017 había finalizado la ejecución de al menos 13 de los 16 proyectos de plantas fotovoltaicas de Sunpremier 2036, sin que haya quedado acreditado que las licencias de obra de los proyectos hubieran sido obtenidas y facilitadas por Sunpremier.

SÉPTIMO.- Por Sunpremier 2020 S.L. se presentó querella en diciembre de 2014 contra D. Teofilo, representante y responsable de Prosolia France SARL, en relación con la compraventa el 13 de junio de 2013 de participaciones sociales de la mercantil Sunpremier France 2036 SASU por parte de Prosolia y la venta posterior por ésta de la mercantil Sunpremier France 2036 a un tercero, sosteniendo el querellante que las acciones no estaban liberadas por no haberse abonado la totalidad de las condiciones y, además, que una vez obtenido el precio, lo había distraído deviniendo insolvente. En la querella inicial cuantificaba el importe de los hitos pendientes de pago en 345.000 euros.

Sobre tales hechos se tomó declaración en fase de instrucción al investigado D. Teofilo el 2-3-2015.

En fecha 6-10-2016 la querellante Sunpremier 2020 S.L. presentó escrito de ampliación de la querella contra Conrado y Damaso. En el mismo se señalaba, entre otros hechos, que 'hemos descubierto que proyectos de ese contrato [en relación al contrato de 2012], concretamente los números NUM002 y NUM003 fueron desechados por irrealizables por los investigados y después renegociados a espaldas de mi representada y realizados y vendidos a terceros, naturalmente sin pagar ni un euro'.

En Auto de 31-1-2017 el Juzgado de Instrucción denegó la ampliación de la causa a otros hechos y sólo admitió la ampliación respecto de Damaso, y exclusivamente por su presunta participación en los hechos relatados en el escrito inicial de querella. Esta resolución devino firme.

Teofilo no ha prestado declaración en fase de instrucción en relación con la imputación de que Prosolia renegociara a espaldas de Sunpremier 2020 S.L. y realizara y vendiera los proyectos NUM002 y NUM003 a terceros.

OCTAVO.- Aranpremier S.L., denominación actual de Sunpremier 2020 S.L., fue liquidada en virtud de acuerdo publicado en el BORME el 30/3/2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteó la defensa como cuestión previa la indefensión de su defendido, referida a la modificación de la calificación jurídica de los hechos efectuada por la acusación particular al inicio del juicio pero referida también y de manera general al objeto de este proceso.

El principio acusatorio que informa el proceso penal español y el derecho de defensa exigen que la defensa del acusado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, lo que obliga a la acusación a ser precisa y clara respecto de los hechos y de los delitos por los que formula acusación. El establecimiento de los hechos se constituye como la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio y deben mantenerse de manera sustancial e inalterable, debiendo la sentencia ser congruente con ellos y no introducir ningún elemento del que no haya existido la posibilidad de defenderse. No obstante, el Tribunal Supremo ha señalado que la inmodificabilidad del objeto del proceso no excluye alteraciones que no atañan al hecho justiciable en lo sustancial, confiriendo el legislador a las partes el trámite del art 788.4 LECrim precisamente a efectos de salvaguardar el derecho de defensa.

En el caso de autos la modificación introducida por la acusación en el sentido de acusar no por delito continuado de estafa sino por un delito de estafa impropia del art 251.1 CPn y por un delito de estafa impropia del art 251.2 CPn, por estimar que es la tipificación jurídica más adecuada a los hechos, no supone un cambio sustancial respecto del escrito de conclusiones provisionales, pues se mantienen los hechos por los que formula acusación.

Ahora bien, tiene razón la defensa al señalar que los hechos de la querella presentada en diciembre de 2014 y del procedimiento se circunscriben a la relación entre Sunpremier 2028 SAS y Prosalia France SARL derivados del contrato de 13 de junio de 2013 por la venta y adquisición de Sunpremier France 2036 SASU y contrato de prestación de servicios correspondiente así como la venta de Sunpremier France 2036 a Prime Renewables GMBH en contrato de 6 de marzo de 2014. Sobre estos extremos y no otros versó la toma de declaración al investigado entonces Teofilo el 2 de marzo de 2015, folios 62-63 de las actuaciones, sin que se tomara ninguna otra declaración posterior a Teofilo en fase de instrucción, lo que conduce indefectiblemente a la estimación de que supone una vulneración del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE una acusación sostenida sobre lo que el escrito de acusación describe como 'primer engaño', referido a los proyectos NUM002 y NUM003, ubicados en Sunpremier France 2032, calificado como constitutivo del delito de estafa del art 251.1 CPn.

La primera mención a dos proyectos del contrato suscrito entre Sunpremier y Prosolia en 2012 (los números NUM002 y NUM003), que habían sido desechados y después, se dice, renegociados a espaldas de la querellante y realizados y vendidos a terceros sin pagar nada a Sunpremier 2020 S.L., aparece en escrito de la querellante aportado al procedimiento el 6-10-2016, folios 427-432.

Ni la instructora introdujo tales hechos en el Auto de acomodación del procedimiento (habiendo inadmitido en Auto de 31-1-2017 la ampliación de la querella sobre ellos) al recoger la determinación de los hechos punibles ni se había informado y tomado declaración previa a la persona a la que se acusa de ellos de conformidad con lo establecido en los arts 775 y 779.5 LECrim.

De acuerdo con lo expuesto no cabe admitir esta acusación por delito de estafa del art 251.1 CPn o, subsidiariamente, delito de apropiación indebida, dictando un pronunciamiento absolutorio para el acusado por no haber sido los hechos objeto de instrucción, sin entrar a conocer sobre ella.

SEGUNDO.- Sostiene la defensa que Aranpremier S.L., denominación actual de Sunpremier 2020 S.L., fue liquidada en virtud del acuerdo publicado en el BORME el 30/3/2021, quedando en consecuencia extinguida su personalidad jurídica, lo que conlleva que deba apartársela de este procedimiento y, dado que es la única acusación sostenida en esta causa, proceda dictar un pronunciamiento absolutorio en este momento.

La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal es una cuestión de orden público procesal, estableciendo el art 9 del Código Civil que podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso. En el caso de autos, en representación de la parte querellante actuaba inicialmente D. Lucio, como administrador de la mercantil. Cesado como tal y nombrándose administrador único a D. Mariano, el art 30.2 LECivil establece que los cambios en la administración de una persona jurídica no extinguen el poder del Procurador ni darán lugar a una nueva personación. Y acordada la disolución y liquidación de la sociedad en Junta Universal de 1-9-2020, como se recoge en la Escritura llevada al Registro Mercantil, el administrador único pasó a ejercer el cargo de liquidador único siguiendo lo dispuesto en el artículo 376 del RDLegislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La Sala desestimó en el propio acto de juicio la cuestión previa planteada atendiendo a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia 324/2017, de 24-5-2017, sentencia del Pleno. El Tribunal Supremo se pronuncia acogiendo la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado y señala que 'aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación', admitiendo que después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular. La sección 6ª del capítulo I del título X de la Ley de Sociedades de Capital regula los supuestos de activo y pasivo sobrevenidos, lo que implica necesariamente que, a los efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, que podrá estar representada por el liquidador ( art 400 LSC).

En el caso de autos la pendencia del procedimiento en la fecha de la inscripción de la escritura de extinción supone que se mantenga latente la personalidad jurídica y la capacidad para ser parte procesal de Sunpremier 2020 S.L., ahora Aranpremier S.L., hasta la finalización de la causa. Se desestima por tanto la cuestión previa de falta de personalidad jurídica y de capacidad de obrar de la acusación particular.

TERCERO.- En cuanto al cambio de denominación de la sociedad en octubre de 2016, no comunicado al tribunal, no es relevante a los efectos de determinar la capacidad de obrar.

Se desestima igualmente la alegación de que está mal configurada la litis. Quien presentó la querella, fue tenida por parte y sostiene la acusación no es Sunpremier France 2028 SASU sino, como es de ver en las actuaciones, Sunpremier 2020 S.L.

CUARTO.- Sostiene la acusación particular que el contrato de compraventa de acciones de Sunpremier France 2036 SASU suscrito entre Prosolia France SARL como comprador y Sunpremier France 2018 SASU como vendedor, de 13-6-2013, contiene una cláusula resolutoria que impedía la transmisión de las mismas por el adquirente en tanto no hubiera cumplido los pagos de los hitos 3 y 4 del contrato de arrendamiento de servicios o contratos EPC. En el contrato se señala que 'Si, tras la consecución de cualquiera de los hitos citados precedentemente, el comprador no hubiera pagado al vendedor, los derechos económicos que dimanan de dicho cumplimiento en los 15 días posteriores de la emisión de la correspondiente factura tras la certificación del cumplimiento, el vendedor, previa comunicación fehaciente, podrá dar por concluido el presente contrato volviendo las acciones a su propiedad. Devolviendo el vendedor al comprador el dinero que hubiera pagado restándole los gastos ocasionados', pero no como una cláusula del mismo sino como manifestación de las partes (manifestación IV, previa al clausulado), y en el clausulado por el que se rige el contrato se establece expresamente que 'los vendedores venden al comprador, que compra, la plena propiedad de las acciones de la SPV,..., libres de cargas y gravámenes, por el precio y las condiciones establecidas en este contrato', lo que implica que las acciones se vendían sin gravamen alguno y que la transmisión surtía todos sus efectos al pagarse el precio en unidad de acto a la firma del contrato.

El artículo 251.2 CPn castiga, entre otros supuestos, al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, estimando la acusación particular que concurren todos los elementos de este tipo delictivo en la venta efectuada el 6 de marzo de 2014 por Prosolia de las acciones de Sunpremier 2036 porque se vendieron como libres de cargas cuando sobre las acciones pendía una condición resolutoria.

Como expone el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de octubre de 2016 y de 15 de marzo de 2016, una jurisprudencia constante recuerda que son elementos de este delito de estafa impropia: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida la cosa como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; y e) la producción de un perjuicio al adquirente ( SSTS 90/2014, 4 de febrero y 333/2012, 26 de abril). Y ha señalado también ( STS 133/2010, 24 de febrero), que '... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que a su vez implica el carácter doloso de la acción, al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1.992); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes ( entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997)'.

En relación con el perjuicio, el Tribunal Supremo recuerda, entre otras, en la Sentencia de 24 de julio de 2001, que ' el perjuicio en la estafa de venta de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada se encarna en el menor valor de la cosa recibida a cambio de la contraprestación entregada, que rompe el equilibrio de las prestaciones, propio de todo negocio jurídico oneroso'. Y aun cuando en ocasiones se ha venido admitiendo el carácter de perjudicado al titular del gravamen, en todo caso se exige una relación causa efecto entre el engaño y el perjuicio, como corresponde a todo delito de estafa, y además el ánimo de lucro.

En el caso de autos se trata de contratos (el de transmisión de acciones y el de prestación de servicios en el que se recogen los hitos y los derechos económicos ligados a la consecución de los mismos) suscritos entre empresas francesas y que se rigen por el derecho francés. No aportado el contenido del derecho aplicable y debiendo estarse por ello a la normativa española, la interpretación de la existencia de una condición resolutoria es siempre restrictiva y, en cualquier caso, la obligación sujeta a condición resolutoria se comporta como si fuera pura y no existiera condición alguna ( art 1113.2 Código Civil 'También será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución'); producida la condición y cumplidos los requisitos (impago del precio aplazado, voluntad del comprador de incumplir, que el vendedor haya cumplido con sus obligaciones y requerimiento fehaciente previo) tiene lugar la retroacción de sus efectos, de modo que en las obligaciones de dar se habrá de restituir a los interesados lo que hubieran percibido, rigiendo en caso de pérdida o deterioro las mismas reglas que para la condición suspensiva ( art 1123 Código Civil).

En la fecha del contrato de venta de acciones a Prime Renewables GMBH en marzo de 2014, folios 117 a 137, la vendedora Prosolia había desembolsado totalmente el precio de las acciones de Sunpremier 2036, por lo que era la plena titular de las mismas, y había pagado las cantidades correspondientes a los hitos primero y segundo relacionados con los proyectos de plantas fotovoltaicas, sin que se hubiera devengado ningún otro derecho económico. Aunque no aparece en el contrato de marzo de 2014 la mención de la existencia de ese riesgo eventual futuro de que no se llegaran a pagar los hitos 3º y 4º y que Sunpremier France 2028 pudiera dar por concluido el contrato y exigiera la devolución de la propiedad de las acciones, no puede estimarse acreditado que la venta a Prime Renewables fuera una actuación dolosa de Prosolia y en perjuicio del comprador ni se aprecia ánimo de lucro en la operación.

Ello porque un adecuado análisis debe partir de una visión integral del negocio que ligaba a Sunpremier con Prosolia en relación con el proyecto de promoción y construcción de plantas fotovoltaicas en Francia, colaboración que se había iniciado en 2012 con la transmisión por parte de la primera a la segunda de las participaciones sociales de cuatro sociedades vehiculares (Sunpremier France 2031, Sunpremier France 2032, Sunpremier France 2033 y Sunpremier France 2034), en las que estaban residenciados proyectos para la construcción de las plantas, habiendo transmitido poco después las participaciones Prosolia a la sociedad alemana (tal como consta como prueba documental en el Tomo III de la causa), siendo la misma operativa la que se siguió en la transmisión de las acciones de Sunpremier France 2036 a la sociedad alemana en marzo de 2014.

No se causaba perjuicio alguno a la adquirente alemana y tampoco había ánimo de enriquecerse por parte de Prosolia con esa transmisión: lo relevante no era en ningún caso la sociedad vehicular sino los contratos de prestación de servicios que fijaban los derechos económicos ligados a la consecución de unos hitos, tal como reflejan las manifestaciones II y III del contrato de 13-6-2013, folios 8 y 11, y esos derechos económicos se mantenían. De hecho, Sunpremier no ha comunicado fehacientemente que daba por concluido el contrato (el email remitido el 7-5-2014 es una reclamación de pago) ni ha ejercitado acción revocatoria alguna en los tribunales y la acusación particular cifra el perjuicio en lo que estima como valor de los hitos no pagados.

Tampoco se aprecia engaño porque las obligaciones de Prosolia respecto de Sunpremier 2028 se habían cumplido hasta esa fecha sin problemas y no hay elementos indiciarios que permitan inferir que hubiera una voluntad de incumplir en el futuro. Es objeto de controversia si se han devengado los derechos económicos ligados a la consecución del tercer y cuarto hitos. En esta sede no se ha acreditado el incumplimiento contractual que pudiera dar derecho a la vendedora a instar la conclusión del contrato porque, ante la manifestación de Prosolia de que Sunpremier no facilitó las licencias de obra que le correspondía obtener, requisito para lograrse el tercer hito, Sunpremier no ha presentado prueba alguna que acreditara el cumplimiento de tal obligación por su parte. La simple manifestación del administrador en la fecha de los hechos, D. Lucio, de que sí cumplió con todas sus obligaciones derivadas de los contratos porque los proyectos se han realizado y están funcionando, es insuficiente a los efectos pretendidos porque el acusado manifiesta que tuvo que ser Prosolia la que modificara proyectos, solicitara las licencias de obra y realizara otras actividades que competían a Sunpremier y no a ellos para poder comenzar la construcción de las plantas. Corresponde a la acusación acreditar la concurrencia de todos los elementos del tipo delictivo del que acusa y en el presente caso, no acreditado que Sunpremier 2028 SASU cumpliera con todas sus obligaciones, la falta de pago de los hitos 3º y 4º puede corresponderse con el incumplimiento contractual por Sunpremier que manifiesta el acusado se produjo, cuestión a dirimir ante la jurisdicción civil, y no con una voluntad deliberada y anterior de Prosolia de no hacer frente a lo que le obligaba a ella.

Todo ello conduce al dictado de una sentencia absolutoria respecto de esta acusación por delito de estafa del art 251.2 CPn.

QUINTO.- Con carácter subsidiario se estima que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 253 CPn.

El delito de apropiación indebida requiere, en primer lugar, la recepción de dinero, efectos o cualquier cosa mueble en virtud de un contrato o título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; en segundo término, por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlo recibido; y, por último, el nexo de la culpabilidad, en cuanto es preciso no sólo la conciencia del acto sino también el deseo de incorporarlos a su patrimonio o ánimo de lucro. Se distinguen así dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe los efectos, si bien con una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido.

Esto no es aplicable a los hechos objeto de enjuiciamiento porque Prosolia no recibió las acciones por título que obligara a devolverlas sino por título de compraventa, que implica la transmisión plena de la propiedad de las mismas.

SEXTO.- Califica la acusación particular los hechos como constitutivos también de un delito de insolvencia punible del art 257.2 del Código Penal y lo sustenta en que Prosolia habría cobrado la totalidad del precio pactado por los proyectos ejecutados y finalizados y, sin embargo, no ha pagado a Sunpremier por los hitos 3º y 4º y ha distribuido los cobros recibidos en empresas del grupo en otros países o entre sus socios, quedando sus cuentas inmediatamente vaciadas y sin que en las mismas figurase saldo suficiente para abonar la deuda con Sunpremier.

El art 257 del Código Penal castiga, en su apartado 2º, a quien, con el fin de perjudicar a sus acreedores, realice cualquier acto de disposición patrimonial que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento, iniciado o de previsible iniciación. La jurisprudencia consolidada ha distinguido entre los elementos del delito el incluido en el tipo subjetivo, constituido por el ánimo de defraudar al acreedor o acreedores, burlando y eludiendo la responsabilidad patrimonial universal del deudor, elemento tendencial que es preciso deducir, por regla general, de los hechos en presencia; junto a dicho elemento subjetivo deben reconocerse los objetivos, constituidos por la existencia de un crédito líquido, vencido y exigible; la destrucción u ocultación de su activo por parte del deudor mediante operaciones o negocios jurídicos reales o ficticios, onerosos o gratuitos, o mediante otras formas omisivas que igualmente generen dicha sustracción; e igualmente que por razón de ello devenga una total o parcial insolvencia de aquél, imposibilitando o dificultando la acción de sus acreedores.

En el caso de autos falta el primero de los elementos objetivos: la existencia de un crédito líquido, vencido y exigible, no habiendo quedado acreditada la existencia de la deuda al no haberse acreditado que Sunpremier hubiera cumplido las obligaciones que le correspondían en el contrato de compraventa de acciones de Sunpremier 2036. No probado que se hubieran devengado efectivamente los derechos económicos no hay un crédito líquido, vencido y exigible, lo que lleva al dictado de un pronunciamiento absolutorio.

A mayor abundamiento, la documental aportada a la causa no permite concluir la situación de insolvencia de Prosalia, siendo insuficiente a estos efectos el contenido de puntuales correos electrónicos. El hecho que sí consta documentalmente acreditado de que Prime Renewables pagara directamente a proveedores de Prosalia en algunos casos tampoco permite concluir la existencia del delito porque la jurisprudencia señala que no existe insolvencia punible en el caso de pago a otros acreedores. Así, el Tribunal Supremo señala en sentencias de 2 de octubre de 2012 y 8 de octubre de 2009 que 'Sobre el pago de la deuda a un acreedor con preferencia o prioridad a otros y su relevancia para la tipificación de la conducta de alzamiento de bienes, tiene establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala que no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado'. Y 'aunque el acusado pudiera perjudicar a algunos acreedores al posponerlos a otros a la hora de abonar las deudas y actuara con conocimiento de ello, esta no es la clase de perjuicio que tutela el tipo penal aplicable en el presente caso, ya que el delito pretende castigar las conductas consistentes en 'insolventarse' en perjuicio de los acreedores, y no la mera redistribución o alteración del orden de pago de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad'.

SÉPTIMO.- Las costas procesales no pueden ser impuestas al acusado en caso de sentencia absolutoria, como establece el art 240.2 LECriminal.

En relación con la acusación formulada por los hechos relativos a los proyectos NUM002 y NUM003 ubicados en la mercantil Sunpremier France 2032 SASU, atendidas las razones expuestas para rechazar esta acusación se aprecia temeridad en su formulación, por lo que, en aplicación del último párrafo del art 240 LECrim, se impondrá a la acusación particular un tercio de las costas causadas en este procedimiento.

Sin que se aprecie mala fe o temeridad en las acusaciones formuladas en relación con el resto de los hechos, por lo que los 2/3 restantes se declararán de oficio.

Vistoslos artículos de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Teofilo del delito de estafa del art 251.1 CPn y de un delito subsidiario de apropiación indebida del art 253 CPn, de los que ha sido acusado, por no haber sido los hechos objeto de instrucción aunque sí de acusación.

Que debemos absolver y absolvemos a Teofilo libremente y con todos los pronunciamientos favorables del delito de estafa del art 251.2 CPn, de un delito subsidiario de apropiación indebida del art 25 CPn y del delito de insolvencia punible del art 257.2 del Código Penal, de los que ha sido acusado.

Se declaran de oficio dos tercios de las costas causadas en este procedimiento y se impone un tercio de las costas causadas a la acusación ejercida por Sunpremier 2020S.L.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.