Sentencia Penal Nº 445/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 113/2020 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

AS 914934594

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2010/0001260

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 113/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 115/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 113/2020

Procedimiento Abreviado 115/2018

Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Doña Elena Martín Sanz

Don Manuel Eduardo Regalado Valdés

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 445/2020

En la Villa de Madrid, a 29 de julio de 2020,

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel Eduardo Regalado Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Sonsoles, D./Dña. Tarsila, D./Dña. Teresa, D./Dña. Sebastián, D./Dña. Serafin y D./Dña. Yolanda y D./Dña. Teodulfo contra la sentencia dictada con fecha 08/11/2019 en Procedimiento Abreviado 115/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid; intervino como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a D./Dña. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 08/11/2019, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 115/2018, del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Se considera probado, y así se declara, que el acusado Teodulfo, sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil PROVIAL, dedicada a la construcción y rehabilitación de edificios, suscribió el 23 de julio de 2003 con Sonsoles, Antonia, Yolanda, Carina, Serafin y Teresa contrato de permuta de las viviendas de las que éstos eran propietarios en el inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000, de Madrid, por otras viviendas en una edificación futura, en la misma dirección.

El acuerdo consistía en que el acusado, previo derribo del edificio existente, en el que los querellantes tenían sus viviendas, construiría un nuevo edificio de viviendas, entregando como consecuencia de la permuta una vivienda a cada uno de los firmantes, que debían entregar una cantidad dineraria a PROVIAL en compensación por la diferencia de las nuevas viviendas, aprovechando el acusado el resto de las viviendas que resultaran en la edificación.

El plazo establecido para la construcción fue de 30 meses, sobre cuyo incumplimiento se establecía la rescisión del contrato y una penalización económica que no garantizó el acusado con aval bancario conforme a lo establecido en el contrato. Igualmente, y como compensación por tener que abandonar sus viviendas, que iban a ser derribadas, se estipuló que el acusado abonaría en concepto de alquiler a cada uno de los aportantes una cantidad mensual de 420 euros hasta la entrega de las nuevas viviendas durante un plazo no superior a 30 meses.

El 24 de febrero de 2004 se procedió por las partes a la modificación del contrato, estableciendo como cuantía de la cantidad por alquiler 600 euros mensuales, ampliándose el plazo de finalización de la obra con un máximo de 24 meses, e incluyéndose con las viviendas a entregar un trastero. Asimismo, el 25 de febrero de 2004 se firmó otra modificación del contrato, por mayor edificabilidad resultante, por la que PROVIAL entregaría a los aportantes la cantidad de 120.022,42 euros, compensando las cantidades que los querellantes debían abonar.

El 4 de noviembre de 2004 se firmó escritura de permuta de fincas, mediante la cual los aportantes transmitían la propiedad de su inmueble libre de cargas y gravámenes por la contraprestación de vivienda nueva, garaje y trastero, asumiendo PROVIAL la obligación de entregarlos igualmente libres de cargas y gravámenes, gastos e impuestos.

El 19 de julio de 2006 PROVIAL obtuvo de CAJA SEGOVIA préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca de la CALLE000 n° NUM000 por importe de 2.174.531,68 euros.

El proyecto de construcción se haría conforme al proyecto del arquitecto don Cayetano, siendo el original de fecha 16 de diciembre de 2003, sobre construcción de 9 viviendas y trasteros, que es posteriormente modificado por el definitivo de fecha 29 de noviembre de 2004, que preveía la construcción de 12 viviendas, garajes y trasteros. La edificación se inicia, una vez derribado el edificio, y se lleva a cabo por CONSTRUCCIONES INTEGRALES DE OCCIDENTE, S.L. (CIO, S.L), con la supervisión técnica de ARKEA ARQUITECTURA, S.L. La construcción se paraliza en el mes de agosto de 2008, debido a las deudas que PROVIAL había acumulado con la constructora, certificándose que las partidas pendientes de ejecución ascendían a 90.433,90 euros.

Tras firmarse la escritura de división horizontal con fecha 20 de septiembre de 2008, en la que se recogía la construcción de 12 viviendas, 32 plazas de garaje y trasteros, y antes de la transmisión definitiva de las viviendas correspondientes a las respectivos aportantes, el acusado suscribió unilateralmente, sin conocimiento ni consentimiento de los aportantes, y en representación de la mercantil PROVIAL, S.L. documento privado con CAJA SEGOVIA firmado el 16 de marzo de 2009 distribuyendo la responsabilidad hipotecaria del crédito y gravando con 50.000 euros la vivienda V2, de la planta primera, que había de adjudicarse a don Serafin y doña Teresa, y con 13.000 euros las plazas de garaje de los aportantes.

En fecha 7 de julio de 2009 se suscribe escritura de entrega y adjudicación de las viviendas sin acabar, como parte del cumplimiento de lo pactado, comprometiéndose el acusado a través de la mercantil PROVIAL a la finalización de la obra a su costa, en el plazo de dos meses desde la firma de la escritura, Igualmente, y dada la carga existente sobre la plaza de garaje de don Serafin y doña Teresa y plazas de garaje de los demás aportantes, se pospuso la entrega, que debía producirse en el plazo máximo de 6 meses, sin que por el acusado las liberase la carga. Don Serafin y doña Teresa se vieron obligados a aceptar la entrega de la vivienda con la carga hipotecaria ante la perspectiva de que se pudiera ejecutar el crédito sobre la misma.

El acusado dejó de abonar las cuotas del crédito del que dispuso, constando como obra pendiente y presupuestada la cantidad de 201.854, 58 euros, sin inscribir en el Registro de la Propiedad la escritura de división horizontal de las viviendas adjudicadas cuya posesión han tomado los querellantes para evitar la posible pérdida de sus inmuebles, y sin que se haya otorgado licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'...Que debo condenar y condeno a Teodulfo, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del art. 251.2º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal , apreciada como muy cualificada, a la pena de NUEVE meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conocedora la Letrado que asesoraba a los futuros propietarios- la Ldo. Sra. Isidora- del hecho de haberse grabado los mencionados inmuebles en el modo y manera que se ha venido indicando, informó, en tal sentido, a Serafin y a Teresa que, así las cosas, tomaron conocimiento de la existencia de las mencionadas cargas y las aceptaron en la escritura pública a la que se acaba de hacer mención, probablemente como mal menor.

El acusado deberá indemnizar a don Serafin y doña Teresa un total de 50.000 euros.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular, reducidas a la mitad de su importe...'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Sonsoles, D./Dña. Tarsila, D./Dña. Teresa, D./Dña. Sebastián, D./Dña. Serafin y D./Dña. Yolanda y D./Dña. Teodulfo.

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida, que ha de ser sustituida por la siguiente;

'Se considera probado, y así se declara, que el acusado Teodulfo, sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil PROVIAL, dedicada a la construcción y rehabilitación de edificios, suscribió el 23 de julio de 2003 con Sonsoles, Antonia, Yolanda, Carina, Serafin y Teresa contrato de permuta de las viviendas de las que éstos eran propietarios en el inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000, de Madrid, por otras viviendas en una edificación futura, en la misma dirección.

El acuerdo consistía en que el acusado, previo derribo del edificio existente, en el que los querellantes tenían sus viviendas, construiría un nuevo edificio de viviendas, entregando como consecuencia de la permuta una vivienda a cada uno de los firmantes, que debían entregar una cantidad dineraria a PROVIAL en compensación por la diferencia de las nuevas viviendas, aprovechando el acusado el resto de las viviendas que resultaran en la edificación.

El plazo establecido para la construcción fue de 30 meses, sobre cuyo incumplimiento se establecía la rescisión del contrato y una penalización económica que no garantizó el acusado con aval bancario conforme a lo establecido en el contrato. Igualmente, y como compensación por tener que abandonar sus viviendas, que iban a ser derribadas, se estipuló que el acusado abonaría en concepto de alquiler a cada uno de los aportantes una cantidad mensual de 420 euros hasta la entrega de las nuevas viviendas durante un plazo no superior a 30 meses.

El 24 de febrero de 2004 se procedió por las partes a la modificación del contrato, estableciendo como cuantía de la cantidad por alquiler 600 euros mensuales, ampliándose el plazo de finalización de la obra con un máximo de 24 meses, e incluyéndose con las viviendas a entregar un trastero. Asimismo, el 25 de febrero de 2004 se firmó otra modificación del contrato, por mayor edificabilidad resultante, por la que PROVIAL entregaría a los aportantes la cantidad de 120.022,42 euros, compensando las cantidades que los querellantes debían abonar.

El 4 de noviembre de 2004 se firmó escritura de permuta de fincas, mediante la cual los aportantes transmitían la propiedad de su inmueble libre de cargas y gravámenes por la contraprestación de vivienda nueva, garaje y trastero, asumiendo PROVIAL la obligación de entregarlos igualmente libres de cargas y gravámenes, gastos e impuestos.

El 19 de julio de 2006 PROVIAL obtuvo de CAJA SEGOVIA préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca de la CALLE000 n° NUM000 por importe de 2.174.531,68 euros.

El proyecto de construcción se haría conforme al proyecto del arquitecto don Cayetano, siendo el original de fecha 16 de diciembre de 2003, sobre construcción de 9 viviendas y trasteros, que es posteriormente modificado por el definitivo de fecha 29 de noviembre de 2004, que preveía la construcción de 12 viviendas, garajes y trasteros. La edificación se inicia, una vez derribado el edificio, y se lleva a cabo por CONSTRUCCIONES INTEGRALES DE OCCIDENTE, S.L. (CIO, S.L), con la supervisión técnica de ARKEA ARQUITECTURA, S.L. La construcción se paraliza en el mes de agosto de 2008, debido a las deudas que PROVIAL había acumulado con la constructora, certificándose que las partidas pendientes de ejecución ascendían a 90.433,90 euros.

Tras firmarse la escritura de división horizontal con fecha 20 de septiembre de 2008, en la que se recogía la construcción de 12 viviendas, 32 plazas de garaje y trasteros, y antes de la transmisión definitiva de las viviendas correspondientes a las respectivos aportantes, el acusado suscribió unilateralmente, sin conocimiento ni consentimiento de los aportantes, y en representación de la mercantil PROVIAL, S.L. documento privado con CAJA SEGOVIA firmado el 16 de marzo de 2009 distribuyendo la responsabilidad hipotecaria del crédito y gravando con 50.000 euros la vivienda V2, de la planta primera, que había de adjudicarse a don Serafin y doña Teresa, y con 13.000 euros las plazas de garaje de los aportantes.

En fecha 7 de julio de 2009 se suscribe escritura de entrega y adjudicación de las viviendas sin acabar, como parte del cumplimiento de lo pactado, comprometiéndose el acusado a través de la mercantil PROVIAL a la finalización de la obra a su costa, en el plazo de dos meses desde la firma de la escritura, Igualmente, y dada la carga existente sobre la plaza de garaje de don Serafin y doña Teresa y plazas de garaje de los demás aportantes, se pospuso la entrega, que debía producirse en el plazo máximo de 6 meses, sin que por el acusado las liberase la carga. Don Serafin y doña Teresa se vieron obligados a aceptar la entrega de la vivienda con la carga hipotecaria ante la perspectiva de que se pudiera ejecutar el crédito sobre la misma.

Conocedora la Letrado que asesoraba a los futuros propietarios- la Ldo. Sra. Isidora- del hecho de haberse gravado los mencionados inmuebles en el modo y manera que se ha venido indicando, informó, en tal sentido, a Serafin y a Teresa que, así las cosas, tomaron conocimiento de la existencia de las mencionadas cargas y las aceptaron en la escritura pública a la que se acaba de hacer mención, probablemente como mal menor.

El acusado dejó de abonar las cuotas del crédito del que dispuso, constando como obra pendiente y presupuestada la cantidad de 201.854, 58 euros, sin inscribir en el Registro de la Propiedad la escritura de división horizontal de las viviendas adjudicadas cuya posesión han tomado los querellantes para evitar la posible pérdida de sus inmuebles, y sin que se haya otorgado licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad'.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación los Proc. Sres. Vázquez Sendín, en la representación procesal que ostenta de Teodulfo, y Martín de Vidales y Llorente, en la de Sonsoles y otros, contra la sentencia de 8 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de los de esta villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado con el nº 115/2018, que condenó al antes mencionado Teodulfo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa-impropia, del art. 251 2º del Código Penal-concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que se acogió como muy cualificada, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Serafin y a Teresa en la cantidad de 50000 € y al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento, que habrían de incluir la mitad de las generadas por la acusación particular.

Consideran los recurrentes, por los motivos que exponen-y que, seguidamente, se van a examinar-improcedentes la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con los suplicos siguientes '...Que, tras los trámites legales oportunos, dicte Sentencia que, estimando el presente recurso, revoque la Sentencia 368/2019, de fecha 8 de noviembre de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 13 de Madrid, acordándose la libre absolución de don Teodulfo, con todos los pronunciamientos favorables; o, subsidiariamente y sólo para el supuesto de un fallo condenatorio, se aplique la circunstancia atenuante en toda su extensión con la consiguiente imposición de la pena inferior en dos grados; revocando en todo caso la condena al pago de las costas procesales de la Acusación Particular...' y '...Que, dando lugar al recurso, revoque la mencionada sentencia dictando otra más ajustada a derecho, en la que se señale la existencia de los Delitos de estafa, y de Insolvencia punible, de los artículos 251.2 y 259 del C.P., y además, aumentar las cantidades concedidas como Responsabilidad Civil, en los perjuicios sufridos por los perjudicados que han mantenido la Acusación particular, y que están acreditadas en las actuaciones, y reconocidas por el Acusado...'.

SEGUNDO.- Siendo, pues, distintos los recursos y haciendo-es una obviedad- a pretensiones manifiestamente diferentes, para una mejor comprensión de lo que, seguidamente, se va a exponer, van a ser los mismos tratados de manera separada.

RECURSO DE LA DEFENSA

En relación con el recurso de apelación que interpone la defensa, es procedente la estimación del mismo.

Y ello porque habría de dársele la razón a la defensa en cuanto al motivo que se expresa en el recurso y que fue el que se expuso en el informe de que la prueba practicada en el acto del juicio oral habría de acreditar que los querellantes conocían la existencia de la carga y la aceptaron expresamente.

En efecto, se ha oído con detenimiento el acto del juicio y se ha examinado la documentación que figura en la causa.

Como en otra ocasión habría de haber afirmado esta Sección, en el delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal por disposición de cosa ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma-y ello abstracción del paralelismo que habría de tener la figura que se está analizando con la estafa genérica del art. 248 del Código Penal-habría de configurarse el perjuicio como elemento del tipo-así lo exige de manera expresa el propio precepto-en la medida en que éste, el perjuicio, habría de tratarse de un elemento no asumido-por el adquirente-.

En el presente supuesto, la distribución de la carga hipotecaria con posterioridad al otorgamiento de la escritura de división horizontal y antes de la definitiva trasmisión de la propiedad a los adquirentes habría, ya se acaba de decir, de ser una actuación que integrase el delito por el que calificaron los hechos el Ministerio Fiscal y la acusación particular... para el caso de que dicha actuación cumpliera con todos los elementos del tipo.

Ahora bien, configurándose el perjuicio como uno de los elementos del tipo, se habría de plantear si la situación a que se refiere la causa y que acabó siendo objeto de documentación en la escritura pública otorgada el día 7 de julio de 2009 habría de dar pie a la existencia del elemento del perjuicio y, con ello, al tipo mismo o no.

En efecto, habida cuenta del contenido de la mencionada escritura de 'adjudicación', de 7 de julio de 2009, en tanto que se hizo mención a una expresa relación de las cargas existentes sobre las fincas, con referencia a la situación actualizada que se derivaba del Registro la Propiedad, donde se hace constar las mencionadas cargas a la fecha de su otorgamiento, extremo que se incorpora en la escritura; -cfr. f. 92 y ss., particularmente los 99 y ss. para los principales afectados- y en tanto que se produjo el conocimiento cierto por parte de los adquirientes de tal dato del estado registral resultante de cada finca en ese específico momento, se habría de llegar a una asunción-más o menos fatalista-por parte de los mencionados adquirentes, de la situación registral de la finca, esto es, de sus cargas o gravámenes, respecto de los que, no obstante, se admiten, se aceptan.

En el presente supuesto, la prueba testifical de los perjudicados, habría de poner de manifiesto el conocimiento de la existencia de la hipoteca por valor de 50000 € que gravaba la vivienda con carácter previo a la firma de la escritura porque así se lo puso de manifiesto la Abogada que contrató la comunidad para resolver la cuestión, Isidora-Letrado que, con posterioridad, fue quien acabó firmando la querella interpuesta contra Teodulfo-.

En tal sentido, tanto Serafin como Teresa, los principales afectados, pusieron de manifiesto el conocimiento previo de la existencia de la hipoteca con anterioridad al otorgamiento de la escritura de entrega-cfr. declaración testifical del primero, minuto 27.14, y de la segunda en los minutos 36.03 y 39.14, respondiendo el primero, a determinada pregunta directa del Juez a quo, que Isidora le dijo que si quería coger la casa tendría que hacerlo con la hipoteca '...porque eso era inamovible...'- minuto 32.25-.

Si se admite tal situación-porque podría haberse optado por lo contrario-se habría de asumir la situación registral-ya gravada-de la finca de tal manera que se habría de asumir, en definitiva, el perjuicio.

Conviene detenerse en un momento en la determinación del concepto de perjuicio.

Según el la definición contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el perjuicio es '...Del lat. praeiudicium.

1. m. Efecto de perjudicar.

2. m. Der. Detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien locausa.

3. m. Der. Indemnización que se ha de pagar por un perjuicio...'

Sobre el elemento del perjuicio en el delito que se está examinando, es procedente tener en cuenta lo que se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2019, Pte. Sra. Lamela Díaz -con la cita que contiene a la sentencia de 7 de julio de 2011- y, sobre todo, la de 27 de noviembre de 2018, Pte. Sra. Ferrer García, con las citas que contiene a las de 28 de octubre y 15 de marzo de 2016.

Esta última dice '...La STS 810/2016 de 28 de octubre, con remisión a la STS 218/2016 de 15 de marzo (ambas dos citadas por la resolución recurrida) explica que 'una jurisprudencia constante recuerda que son elementos de este delito de estafa impropia: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente ( SSTS 90/2014, 4 de febrero y 333/2012, 26 de abril). También hemos dicho - STS 133/2010, 24 de febrero-, que '... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1.992); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997)...'

Supuesto, en el presente caso, que el delito tuviese lugar por tratar de obviar -en rigor, de ocultar- de manera deliberada la existencia de determinada carga-la derivada de la distribución de la responsabilidad hipotecaria en los términos en que se especificó en la relación de hechos probados- habría de suceder que el mismo, el delito, no habría de existir para el caso de que la carga mencionada, el gravamen, fuera conocido y aceptado por el adquirente -como ocurrió-.

En la medida en que el perjuicio quedó asumido, no habría de formar parte el mismo como elemento del tipo, razón por la cual el mencionado delito, en las circunstancias concurrentes, no podría acogerse.

Por tanto, porque el hecho de mencionar la carga fue objeto del documento público suscrito con fecha 7 de julio de 2009, se insiste, en la medida en que se asumió el perjuicio, se habría de aceptar determinada situación que no habría de ser delictiva por faltar uno de los elementos del tipo.

Con independencia de que los vecinos de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Madrid conocieran o no el extremo de que el promotor acudiría a un préstamo hipotecario como medio de financiación de la obra-la sentencia de instancia habla de que '...el acusado solicitaría un crédito promotor...', no que el mismo, de manera necesaria, fuera un crédito hipotecario- habría de resultar de aplicación la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2020, Pte.- y discrepante- Sr. Sánchez Melgar, que recogiendo la doctrina más moderna sobre la materia cita la sentencia del mencionado Tribunal de 11 de abril de 2018 que indica que este tipo requiere, desde luego, que se oculte la carga al adquirente '...pues no concurre cuando se incorpore dicha información en la escritura pública de venta...'.

Habida cuenta de haberse calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal, de ocultación de la carga, en cuanto tal-como manifestación del engaño en los términos en los que se expresa la mencionada resolución-no habría de haber tenido lugar el delito desde el momento en que, hasta tal punto podían saber los perjudicados principales por el hecho, Serafin y Teresa la existencia de la responsabilidad hipotecaria que pesaba sobre los fincas que se les entregaban, que así se lo puso de manifiesto, con anterioridad a otorgar la escritura pública de entrega de 7 julio 2009, su Abogada, ya se ha dicho.

Desde otro punto de vista, tampoco habría tenido lugar la otra hipótesis que también prevé el tipo, la regulada en el segundo inciso del art. 251.2 del mencionado texto legal porque no se habría producido la conformación de determinado tipo de gravamen entre el acto de enajenación y la definitiva transmisión al adquirente.

Se insiste sobre dicho extremo.

La sentencia de instancia-cfr. párrafo séptimo del FJ 3º- afirma que '... si bien se conocía por los aportantes que el acusado solicitaría un crédito promotor... ello no suponía que quedara liberado de su obligación de transmitir las viviendas más los trasteros y garajes libres de cargas y, sobre todo, a los efectos de integración del tipo penal, no le permitía ante las dificultades de tipo financiero que atravesaba poder gravar sin el conocimiento y por ende sin el consentimiento de los aportantes...'

A posteriori, pero con carácter previo al momento del otorgamiento de la escritura pública -en la forma antes expuesta- de adjudicación, los adquirentes tenían conocimiento de la mencionada carga.

Además, de no haber llevado el constructor a cabo la distribución de la carga hipotecaria del modo en que lo hizo, el acreedor -Caja Segovia- de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 de la Ley Hipotecaria, podría haber repetido por la totalidad de la suma garantizada contra cualesquiera de las fincas resultantes de la división o contra todas a la vez.

Cierto que, por lo que supuso de arbitrariedad -que a Serafin y a Teresa a los únicos que se les dejó determinada carga hipotecaria gravando la vivienda- se generó determinado perjuicio tangible a los antes citados Serafin y en Teresa.

Pero para el caso de no haber llevado a cabo la distribución de la carga hipotecaria del modo en que se hizo, perjudicados hubieran sido todos los nuevos propietarios porque contra todos ellos podría haberse dirigido el acreedor.

Por tal motivo, habría de resultar procedente por los hechos por lo que se declaró su responsabilidad criminal, la absolución de Teodulfo.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

Y, en relación con el recurso interpuesto por la acusación particular, no es procedente su estimación.

En relación con el delito de alzamiento de bienes por el que sostuvo acusación, todavía habría de resultar más que discutible el hecho de poderse configurar el mencionado delito de alzamiento de bienes como parte del hecho justiciable objeto de este específico procedimiento porque al mismo no se refirió el auto de apertura de juicio oral.

Conviene detenerse un momento en la cuestión que ahora comienza a tratarse.

Examinadas las actuaciones, se dictó auto de transformación a Procedimiento Abreviado.

El Ministerio Fiscal, primera parte en presentar escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal.

La acusación particular, segunda acusación que presentó escrito en el mismo sentido, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos, uno de estafa impropia del art. 251.2 del mencionado texto legal y otro de insolvencia punible del art. 259 del mismo.

Llegado el momento de pronunciarse sobre los escritos de acusación presentados, se dictó auto de apertura de juicio oral, de 10 de agosto de 2017, disponiendo la apertura de juicio oral por el delito de estafa-cfr. f. 595-pero sin hacer ningún pronunciamiento- expreso- en cuanto a la apertura de juicio oral o la desestimación de dicha apertura de juicio oral por el delito de insolvencia.

Llegado el momento del comienzo del acto del juicio oral, ninguna parte hizo alegación ninguna en relación con la situación que ahora se describe en el trámite de cuestiones previas del art. 786.2 LECrim.

Celebrado el acto del juicio, la sentencia que ahora se revisa en este el recurso de apelación contiene únicamente determinada mención, en el párrafo segundo del antecedente de hecho primero, refiriéndose a la calificación de la acusación particular, al extremo de haber elevado la acusación particular su calificación provisional, que se expresaba en los términos antes indicados, a definitiva recogiendo, de manera expresa, la calificación de los hechos como constitutivos -también- de un delito de insolvencia punible del art. 259 del Código Penal por el que se solicitaba para el acusado la pena de cuatro años de prisión, en cuanto a la pena privativa de libertad, así como determinados otros pronunciamientos anudados a dicha calificación.

La sentencia de instancia omitió, ya se acaba de ver, cualquier mención al delito de insolvencia punible.

Existiría la posibilidad- teórica- de que pudiera haberse configurado como parte del hecho justiciable, en los términos en los que habría de resultar de aplicación la doctrina derivada de la sentencia de 25 de noviembre de 2014, Pte. Sr. Berdugo Gómez de la Torre.

La misma dice '...constituye doctrina consolidada de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional, que sólo puede producirse una delimitación negativa cuando el Instructor, en el mencionado auto, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito ( SSTS 136/2007 de 25.1 , 1553/1999, de 22-2 )...' ,es lo cierto que la cuestión habría de reconducirse al extremo de haberse mantenido determinadas pretensiones en su momento oportunamente deducidas que no habrían de haber obtenido respuesta.

Pues bien, habría de resultar de aplicación la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2017; Pte. Sr. Varela Castro, por la que '...En la STS 629/2016 de 14 de julio dijimos: que su admisibilidad se condiciona a la previa solicitud de aclaración de la sentencia. La elusión de tal solicitud determina la preclusión de la oportunidad de acudir posteriormente a la reclamación de nulidad.

Como en nuestra STS nº 586/2014 de 23 de julio , hemos de reiterar la doctrina a la que ya hicimos referencia en nuestras STS nº 272/2012 de 29 de marzo ; la de 3 de Febrero del 2012, resolviendo el recurso: 11359/2011y en la nº 1300/2011 de 23 de noviembre , con cita de las de 27 de mayo de 2011 , la nº 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 , en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

Decíamos en dicha Sentencia que: Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley Orgánica del Poder Judicial ), cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial 'a quo' tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

Esa doctrina es recordada en la más reciente nº 352/2014 de 4 de abril y en la STS 290 /2014, de 21 de marzo:

'Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267 .5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembr , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim .'

La STS 694/2013 de 10 de julio , entre muchas otras, puede añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito...'

La doctrina anterior hubiera posibilitado, acaso, la hipótesis de que el delito de alzamiento de bienes por el que calificó la acusación particular pudiera haberse convertido en objeto de la causa.

Sucede que, dictada sentencia, no conteniendo la misma ningún pronunciamiento en relación con el delito de insolvencia punible por el que también calificó la acusación particular, esta última no habría de haber venido a emplear el mecanismo de corrección del complemento de sentencia que se contempla el art. 267.5 LOPJ.

Sería de aplicación, en tal sentido, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020: Pte. Sr. Berdugo Gómez de la Torre, que dice '...En efecto, esta Sala a partir de las sentencias 841/2010, de 6 de octubre ; y 922/2010, de 28 de octubre , ha mantenido el criterio expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer ésa Censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, de 20 de mayo ; 444/2015, de 26 de marzo y 134/2016, de 24 de febrero , recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio ); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril ); pues el artículo 267.5° de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo : '...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° de la LECrim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5° de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el 'itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3° LECrim ...'

Aplicando la mencionada doctrina al supuesto que ahora se examina, hubiera sido necesario por la acusación particular el hecho de solicitar la aclaración, en rigor, el complemento de sentencia que exige el art. 267.5 LOPJ para exigir determinado pronunciamiento sobre el delito de insolvencia punible que considera preterido.

No habiendo procedido de este modo, no habría de resultar procedente el hecho de entrar esta Sala de apelación en relación con la pretensión articulada relativa al mencionado delito.

Por otro lado, en cuanto al incremento de las cantidades solicitadas en concepto de responsabilidad civil, tal pretensión no puede ser estimada.

Y ello por una razón elemental. Dependiendo dicho extremo, el de la responsabilidad civil, de la existencia de una previa responsabilidad criminal, que habría de ser fuente u origen de la misma, la estimación del recurso de la defensa y, por consecuencia, la absolución del acusado por razón de los hechos objeto del procedimiento en cuanto al delito de estafa impropia lleva consigo la desaparición del presupuesto para que pudiera existir declaración sobre la responsabilidad civil y, por consecuencia, para que la que en su momento pudo haberse declarado, pudiera aumentarse.

Procede, por lo que se ha venido exponiendo, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular y la estimación del interpuesto por la defensa.

TERCERO.-No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Procede, no obstante, detenerse un momento en dicha cuestión,

A priori, habrían de resultar tan razonables los argumentos de una parte como los de la contraria por ser la cuestión objeto de la presente causa un intrincado problema jurídico susceptible de posibilitar múltiples interpretaciones-de ahí la disparidad entre la solución a la que llegó en primera instancia y a la que se llega en esta segunda-.

Por dicho motivo, no habría de resultar procedente hacer ningún pronunciamiento específico en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Vistos

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Proc. Sr. Martín de Vidales y Llorente, en la representación procesal de Sonsoles y otros y estimando el interpuesto por el Proc. Sr. Vázquez Sendín, en la representación procesal que ostenta de Teodulfo, contra la sentencia de 8 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de los de esta villa de Madrid en la causa registrada en el mismo como Procedimiento Abreviado con el nº 115/2018, que condenó al antes mencionado Teodulfo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa-impropia, del art. 251 2º del Código Penal-concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que se acogió como muy cualificada, a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a indemnizar a Serafin y a Teresa en la cantidad de 50000 € así como al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento, que habrían de incluir la mitad de las generadas por la acusación particular, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución y, por consecuencia, debemos absolver y absolvemos a Teodulfo del delito de estafa impropia por el que se declaró su responsabilidad criminal así como del resto de pretensiones deducidas en su contra; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.