Sentencia Penal Nº 45/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 83/2010 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 3135/2007.

Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid.

Rollo de Sala nº 83/2010.

MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 45/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres. Sección Cuarta /

MAGISTRADOS /

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. MODESTA MEDINA HERNANDEZ /

__________________________________ /

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil doce.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 3135/2007 procedente del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, seguido por delitos de estafa y apropiación indebida contra D. Leonardo , con DNI núm. NUM000 , nacido en Madrid el día 6 de noviembre de 1972, hijo de Julián y de María Ángeles, y en libertad por esta causa; contra D. Onesimo , con DNI núm. NUM001 , nacido en Toledo el día 25 de marzo de 1976, hijo de Vicente y de María Isabel, y en libertad por esta causa; y contra D. Teodosio , con DNI núm. NUM002 , nacido en Madrid el día 13 de mayo de 1977, hijo de Martín y de Ángela, y en libertad por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal; D. Luis Francisco , en calidad de Acusación particular, representado por el Procurador D. Arturo Molina Santiago y defendido por el Letrado D. Alfredo González Muñoz; y los referidos acusados, representado Leonardo por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro y defendido por el Letrado D. Carlos Ricardo Pineda Salido; Onesimo , por la Procuradora Dª. María Colina Sánchez y defendido por el Letrado D. Alberto Bravo Piña, y Teodosio , por el Procurador D. Antonio Palma Villalón y defendido por el Letrado D. Gonzalo Calle Cabrera; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6 del Código Penal , delito del que consideró responsables en concepto de autores a Leonardo , a Onesimo y a Teodosio , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó la condena de cada uno de los tres acusados a una pena de tres años y seis meses de prisión, y a una pena de multa de nueve meses, a razón de 25 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, además de la condena solidaria de dichos acusados a que indemnicen a D. Luis Francisco en la suma de 48.400 €, más el interés legal del dinero, cantidad de la que responderá subsidiariamente la mercantil Longitel Forthworks España S.A. Igualmente, solicitó la imposición de las costas procesales a los tres acusados.

SEGUNDO .- El Sr. Letrado de la Acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.6 º y 7º del Código Penal , y subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 de dicho Código ; reputando responsables de una u otra infracción penal, y en concepto de autores, a Onesimo , a Teodosio y a Leonardo , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó la condena de cada uno de los tres acusados a una pena de cinco años de prisión, y a una pena de multa de doce meses, a razón de 100 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , y la responsabilidad solidaria en cuanto a la pena de multa de la mercantil Longitel Forthworks España S.A. Además, interesó la condena solidaria de Onesimo , de Teodosio y de Leonardo , con declaración de responsabilidad civil de la precitada sociedad mercantil, a que satisfagan al Sr. Luis Francisco la cantidad de 48.400 €, más el interés legal del dinero desde el día 16 de octubre de 2006.

TERCERO .- El Sr. Letrado defensor de Onesimo solicitó la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- El Sr. Letrado defensor de Teodosio pidió la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO .- El Sr. Letrado defensor Leonardo solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

El acusado Leonardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, ostentaba en el año 2006 el cargo de administrador único de la mercantil Longitel Forthworks España S.A., y era titular de la integridad de las acciones que representaban el capital social. Dicho capital ascendía a 60.101,21 €. El objeto social era heterogéneo, y abarcaba, entre otros, la prestación de servicios, estudios y asesoramiento en materia de contabilidad, informática, jurídica, laboral, económica, financiera e inmobiliaria.

La citada sociedad, en sus sucesivas denominaciones, había depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 1997 a 2007. Igualmente, consta que declaraba y atendía sus obligaciones tributarias.

Bajo la dirección de Leonardo , Longitel Forthworks España S.A. se venía dedicando en 2006 al asesoramiento financiero. En concreto, varios trabajadores de la empresa se dedicaban a captar clientes mediante contactos telefónicos. Siguiendo las directrices del citado Leonardo , se trataba de captar a personas interesadas en invertir en productos financieros de alto riesgo, como es el caso de los warrants, productos que, cuando la inversión era exitosa, proporcionaban una alta rentabilidad.

Las condiciones de contratación de los servicios de asesoramiento financiero establecidas por Leonardo frente a los potenciales inversores, y que seguían, o debían seguir, los empleados de Longitel Forthworks España S.A. en su labor de captación e información telefónica, eran las siguientes: Una vez determinado el monto de la inversión que el cliente estaba dispuesto a realizar, y previo pago por aquél de una contraprestación consistente en cierto porcentaje del dinero a invertir, se le informaba al inversor por teléfono del concreto producto financiero que debía adquirir, para después informarle, igualmente por teléfono, de la evolución bursátil del producto y del momento en el que debía tomar decisiones para rentabilizarlo.

Coetáneamente, se le debía remitir al cliente un documento que incluía las condiciones de la relación contractual, a fin de que fuera firmado por aquél.

Uno de los comerciales de Longitel Forthworks España S.A., Oscar , entró en contacto telefónico con D. Luis Francisco , ofreciéndole productos para invertir. Ante el desinterés inicial del Sr. Luis Francisco , las llamadas telefónicas de Oscar se sucedieron, incluyendo información de los beneficios que hubiera obtenido de haber aceptado alguna de las inversiones previamente sugeridas.

Ante la alta rentabilidad de los productos financieros que se le proponían, Luis Francisco aceptó finalmente invertir 21.000 €, siendo informado por Oscar de que los honorarios que debía satisfacer previamente a Longitel Forthworks España S.A. por el asesoramiento ascendían a 6.090 €, incluyendo un 16% en concepto de IVA, es decir, el 25% de la cantidad invertida. Concretamente el día 20 de julio de 2006, Luis Francisco trasfirió la cantidad convenida a la cuenta bancaria de Longitel Forthworks España S.A. que se le había indicado, y paralelamente recibió por correo la factura correspondiente y un documento en el que figuraban las condiciones del contrato de prestación de servicios de asesoramiento y consultoría financiera que le vincularían, para esa concreta operación, con la mencionada mercantil.

En el documento contractual remitido y al que finalmente se adhirió el Sr. Luis Francisco , se establecía que el servicio de asesoramiento contratado era puntual y concreto sobre estrategias de inversión de posibles excedentes de tesorería, comprometiéndose Longitel Forthworks España S.A. a asesorar al cliente sobre el destino del dinero que decidiese invertir, y una vez invertido por el cliente, a realizar un seguimiento de dicha inversión e informarle de la evolución de la misma hasta su vencimiento. La vigencia del citado contrato se limitaba a la concreta inversión elegida por el cliente.

Tras verificarse la trasferencia de los honorarios convenidos, Oscar informó a Luis Francisco del producto en el que debía invertir, concretamente, warrants de Repsol. Luis Francisco , a través de su Banco, adquirió los correspondientes títulos. A partir de ese momento, el interlocutor telefónico del Sr. Luis Francisco fue el acusado Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado de Longitel Forthworks España S.A. que trabajaba en el departamento de información al cliente. Fue Onesimo quien informó periódicamente a Luis Francisco de la evolución de la inversión y quien le indicó el momento adecuado para vender los títulos. Esta indicación dio lugar a que la referida inversión resultara muy rentable y, por consiguiente, satisfactoria para el Sr. Luis Francisco .

Tras esta operación, Onesimo se puso nuevamente en contacto telefónico con Luis Francisco , interesándose por si había actuado según las indicaciones y, tras ello, preguntándole si quería hacer una nueva inversión. En tal contexto, Onesimo le habló a Luis Francisco del Sr. Teodosio , a quien identificó como directivo de la empresa y muy bueno en su oficio, añadiendo que debía conseguir más dinero para invertir ya que el Sr. Teodosio solo se ocupaba de inversiones más grandes. El Sr. Luis Francisco le manifestó que disponía de 78.000 € en total, dinero que inicialmente tenía pensado destinar a montar un negocio de hostelería.

La persona a la que Onesimo se refería era el también acusado Teodosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual desarrollaba funciones de analista en la empresa, no obstante carecer de conocimientos mínimamente especializados en Bolsa.

Poco tiempo después de la mencionada conversación, Teodosio llamó por teléfono al Sr. Luis Francisco . Fingiendo ser el experto en inversiones que no era, Teodosio le manifestó resueltamente a Luis Francisco que era el mejor momento para invertir y que cuánto dinero tenía. El Sr. Luis Francisco reiteró que disponía como máximo de 78.000 €, y Teodosio le dijo que tenía que conseguir más dinero, que el momento era buenísimo para entrar en Bolsa, que debía hacerlo ya, de modo urgente e inmediato, y que, si no tenía más, la inversión podía hacerse en tres operaciones, una de 48.000 €, que debía trasferir inmediatamente a la misma cuenta bancaria de Longitel Forthworks España S.A.; otra de 30.000 €, y la tercera con los beneficios de las dos anteriores. La deliberadamente confusa y apremiante propuesta de Teodosio ocultaba de propósito cualquier mención a los honorarios que el Sr. Luis Francisco debía abonar y jugaba con el sobreentendido de que serían semejantes a los de la operación anterior, único criterio con el que podía operar Luis Francisco . Además, Teodosio , sabiendo de la débil posición contractual en la que dejaba a su interlocutor, omitió intencionalmente cualquier mención sobre el envío del documento contractual-tipo que reflejase la nueva operación, documento que nunca se le remitió al querellante, reforzando de este modo la idea que había logrado trasmitir a su interlocutor, a saber, que las nuevas operaciones de inversión que se proponían eran distintas, en gran medida, a la realizada anteriormente, y que los 48.000 € que iba a trasferir era para ser invertidos directamente por Teodosio , bien personalmente o bien como analista de Longitel Forthworks España S.A.

La retribución salarial que Longitel Forthworks España S.A. satisfacía a Teodosio abarcaba relevantes comisiones sobre las inversiones de los clientes que dicho acusado gestionaba, siendo la obtención de una importante comisión el móvil que animaba la actuación del mencionado Teodosio .

El mismo día de la referida conversación telefónica, 16 de octubre de 2006, Luis Francisco trasfirió 48.000 € a la cuenta bancaria de Longitel Forthworks España S.A., en la creencia, provocada por Teodosio del modo antes descrito, de que dicho acusado realizaría la inversión de esa suma.

Luis Francisco invirtió los restantes 30.000 € directamente en warrants del BBVA, como segunda operación de las tres programadas, siguiendo las instrucciones que le proporcionó telefónicamente Onesimo . Dicha inversión fue finalmente un completo fracaso, que implicó la pérdida del dinero invertido.

Luis Francisco reclamó información sobre la inversión de los 48.000 €. Tanto Teodosio como Onesimo le contestaron, siempre a través del teléfono, que esa cantidad era la comisión que la empresa le cobraba por el asesoramiento financiero y que buscara más dinero para invertir. Coetáneamente, le remitieron una carta fechada el día 23 de noviembre de 2006, a la que se adjuntaba una factura de Longitel Forthworks España S.A. en la que constaba como minuta de honorarios profesionales por servicios integrales de información y consultoría financiera la suma de 41.724,14 €, más el 16% en concepto de IVA (6.675,86 €), y un total de 48.400 €.

Sorprendido por esa explicación, Luis Francisco reclamó insistentemente los 48.000 € a Longitel Forthworks España S.A. Tal reclamación llegó a Leonardo , quien decidió no atenderla debido a que Teodosio , así como Onesimo , le dijeron que el cliente reclamaba porque había perdido el dinero de la segunda inversión y que había contratado el asesoramiento de la empresa para invertir 200.000 €.

Longitel Forthworks España S.A. cesó por completo su actividad mercantil en 2008 debido al parecer a la crisis financiera.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en las dos sesiones del plenario. Debe destacarse singularmente el testimonio prestado por el Sr. Luis Francisco , testimonio ciertamente convincente y preciso. De dicho testimonio se extrae de modo inequívoco, no solo que el referido testigo actuó movido por la errónea creencia de que los 48.000 € que trasfirió a la cuenta bancaria de Longitel Forthworks España S.A. eran para que se invirtieran por Teodosio , sino también de que tal error fue inducido de propósito por parte de dicho acusado en el curso de la conversación telefónica que sostuvieron el día 16 de octubre de 2006.

Además, el elocuente testimonio del Sr. Luis Francisco esta corroborado por otras pruebas. En primer lugar, por la prueba documental aportada junto con la querella que dio lugar a la incoación del procedimiento, consistente en las dos facturas, el documento contractual y los documentos bancarios que acreditan las dos trasferencias realizadas por el querellante a Longitel Forthworks España S.A., documentos incorporados al plenario como prueba de tal carácter y cuya autenticidad no han discutido las defensas de los tres acusados.

Y debe destacarse un extremo fáctico que avala singularmente la veracidad del testimonio del Sr. Luis Francisco . Según la factura remitida y que se refiere a las operaciones de inversión que convino telefónicamente con Teodosio , el importe de la minuta de honorarios ascendía a 41.724,14 €, lo que supone que la suma que iba a invertir dicho cliente y por la que supuestamente se le asesoraba, era de 208.620 € si se opera con un 20% de honorarios, y de 166.896 € si el porcentaje ascendiese al 25%, como lo fue en la primera operación realizada en el mes de julio de 2006. Tales cifras de inversión son por completo absurdas: Como subraya en el plenario Luis Francisco , él no disponía de ese dinero y nunca habló con Teodosio o bien con Onesimo de invertir tal relevante cantidad. Sencillamente, no disponía de ella.

De lo máximo que disponía el referido testigo, tal como asegura, era de los 78.000 € que efectivamente invirtió, los 48.000 € que trasfirió a Longitel Forthworks España S.A., y de los otros 30.000 € que invirtió directamente y bajo el asesoramiento de Onesimo en warrants del BBVA. Lo afirmado por el Sr. Luis Francisco en este punto viene corroborado por este hecho, es decir, por el dinero que efectivamente movilizó.

Y el elocuente relato del mencionado testigo se proyecta igualmente sobre la peculiar conversación que sostuvo con Teodosio , a raíz de la cual realizó la trasferencia de los 48.000 €. No cabe duda que fue engañado por dicho acusado para provocar tal desplazamiento patrimonial. Primero, porque el mencionado acusado actuó como un experto en el mercado bursátil que solo gestionaba grandes inversiones, pese a carecer de conocimientos en la materia. En efecto, la declaración de Teodosio en el plenario sobre su cualificación profesional y conocimientos bursátiles solo puede calificarse de sorprendente. Fue incapaz de explicar lo que es un warrants, es más, ni siquiera se molestó en aparentar al menos algún conocimiento mínimo sobre la cuestión, y se refugió en la idea de que él era solo un empleado que seguía instrucciones de sus jefes, afirmando que era un administrativo sin capacidad para tomar decisiones y menos para pactar minutas.

En segundo lugar, la deliberada ambigüedad y falta de información sobre los elementos nucleares del contrato que se perfeccionaba verbalmente; ambigüedad y desinformación que Teodosio protagonizó en dicha conversación telefónica con el Sr. Luis Francisco , generando deliberadamente una presión sobre su interlocutor a fin de que trasfiriera urgentemente los 48.000 €, dado el momento óptimo para invertir y la conveniencia de hacerlo inmediatamente. Es decir, haciendo creer lógicamente a su interlocutor que esos 48.000 € eran para ser invertidos por el propio Teodosio , y sin informarle de las condiciones del contrato que regularía esta nueva inversión en tres fases, ni tampoco remitirle un documento en el que se recogieran tales condiciones, y todo ello con el propósito de lograr un desplazamiento patrimonial que luego podría disfrazarse, como así se hizo, de minuta de honorarios en función de una cuantía invertida, o a invertir, irreal y carente de cualquier fundamento lógico. A lo que debe adicionarse el hecho de que Teodosio sabía que no quedaba constancia de los términos de la conversación telefónica, es decir, de lo realmente ofertado y de lo aceptado, extremo que debilitaba gravemente la posición contractual de Luis Francisco .

Otros aspectos de la declaración de Teodosio en el plenario corroboran, además, las anteriores apreciaciones probatorias. Así, y por lo que se refiere al cobro de comisiones o incentivos por parte de dicho acusado, como empleado de Longitel Forthworks España S.A., calculados sobre los honorarios que satisfacían los clientes de su cartera, el referido Teodosio declara en el plenario de modo confuso, ya que niega que cobrase incentivos y al mismo tiempo dice que unos meses cobraba más que otros, concretamente entre 4.000 y 10.000 €. No declara lo mismo al respecto Leonardo , el cual afirma con rotundidad y elocuencia que Teodosio cobraba importantes comisiones, además de un sueldo fijo. Y, sobre todo, el testigo Oscar , que fue empleado de Longitel Forthworks España S.A., como comercial, y captó inicialmente como cliente a Luis Francisco , declara en el plenario que cobraba mensualmente 700 u 800 €, más un 12%, en concepto de comisión, de los honorarios abonados por el cliente. Si un comercial cobraba una comisión de ese tipo, solo cabe entender lógicamente creíble lo afirmado por Leonardo respecto al sistema retributivo de Teodosio . Y estos incentivos explican fácilmente el móvil que guió a este último acusado cuando logró que el querellante trasfiriera los 48.000 €.

El otro aspecto es el de la fijación de los honorarios del cliente y quien podía pactarlos en nombre de Longitel Forthworks España S.A. Al respecto, Teodosio dice en el acto del juicio que él nunca fijaba ni negociaba los honorarios con el cliente, y que tampoco lo hizo en el caso del Sr. Luis Francisco . Sin embargo, no dijo lo mismo en la declaración que prestó ante el Juez de Instrucción, la cual fue leída en el plenario -folios 100 y 101 de los autos-. En ella, afirmó que pactó con el querellante los honorarios sobre la base de una inversión de 200.000 €. Preguntado sobre tal contradicción, ciertamente significativa, Teodosio manifestó que no entendía ciertas cosas de su declaración y que él se limitó a trasmitir al querellante lo que le dijeron que trasmitiera, y que cuando a él le llegaba el cliente se supone que éste ya había pagado los honorarios correspondientes.

Concluimos, por lo tanto, que efectivamente se produjo un engaño por parte de Teodosio , y que tal engaño provocó el desplazamiento patrimonial de los 48.000 € realizado por Luis Francisco a favor de Longitel Forthworks España S.A., con los consiguientes beneficios, vía comisión, para dicho acusado.

Por lo que se refiere a Leonardo , este Tribunal considera que no ha quedado acreditado, más allá de la duda razonable, que estuviera coetáneamente al corriente de los hechos cometidos por Teodosio . Aunque hay coincidencias entre el funcionamiento de su empresa y algunos aspectos de los que destaca el prospecto informativo aportado por la querellante -folios 46 a 73 de los autos-, y editado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, no cabe entender acreditado que la empresa fuese en sí misma una pantalla en la que anidaba el propósito de estafar. No se ha practicado una prueba pericial capaz de evidenciar tal montaje, ni se ha refutado la cualificación profesional como economista y experto en el mercado bursátil que afirma ostentar dicho acusado. Por otra parte, el cierre de la empresa en 2008 puede estar lógicamente asociado a la gravísima crisis financiera mundial que estalló en dicho año. Igualmente, no consta que tuviera motivos previos para desconfiar de sus empleados, y en concreto, de Teodosio .

Es cierto que en el plenario ofrece una sobreactuada imagen de máximo directivo sorprendido por la incompetencia profesional reconocida por Teodosio , a quien reputaba, sorprendentemente, de cualificado analista de Bolsa. Pero no es descartable que las dotes persuasivas del supuesto "analista" le hiciesen pensar de ese modo. Tampoco constan los criterios de selección que se emplearon para promover a Teodosio a dicho puesto. Tales extremos no se trataron en el plenario.

Por otro lado, entendemos que, en principio, no parece muy compatible con la idea del "chiringuito financiero" el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de Longitel Forthworks España S.A., extremo que resulta de la documentación de la Agencia Tributaria obrante a los folios 248 a 252 de los autos. Finalmente, tampoco consta la existencia de otras denuncias o querellas por estafa contra la mercantil de la que era dueño Leonardo , lo que es un serio contraindicio de que tras la citada sociedad se ocultase una organización diseñada para la defraudación masiva.

Y también hay que valorar el modo de contratación que realizó el comercial de Longitel Forthworks España S.A., Oscar , precisamente con el querellante, con la remisión de unas condiciones contractuales estereotipadas como las que se transcriben en los hechos probados de esta resolución y que revelan cierto equilibrio en las obligaciones que cada cual contraía, extremo que corrobora lo declarado por Leonardo sobre las instrucciones de funcionamiento de su empresa.

Y en relación con el también acusado Onesimo , de las pruebas practicadas en el juicio oral no resulta acreditado, más allá de la duda razonable, que actuase en connivencia con Teodosio cuando éste embaucó al querellante en el curso de la conversación telefónica que sostuvieron el día 16 de octubre de 2006.

Es cierto que el Sr. Luis Francisco , en su declaración en el plenario, identifica a Onesimo como su más frecuente interlocutor en Longitel Forthworks España S.A., y que fue quien le habló del Sr. Teodosio en los términos que se declaran probados, es decir, presentándole como un experto analista que se ocupaba de grandes inversiones. Sin embargo, no consta acreditado que conociera los términos de la conversación que mantuvo Teodosio con el querellante el indicado día 16 de octubre de 2006, ni el propósito de este último acusado de embaucar a dicho cliente para que trasfiriera rápidamente dinero a Longitel Forthworks España S.A., haciéndole creer que era para invertirlo directamente, bien por el propio Teodosio o bien por la mencionada mercantil. Onesimo declara en el plenario que no supo lo que Teodosio ofreció a Luis Francisco , y tal alegado desconocimiento no se ha refutado probatoriamente. Reproducimos, por lo demás, lo antes razonado respecto a la empresa que administraba y dirigía el acusado Leonardo , y en la que trabajaba como empleado el referido Onesimo . Por otra parte, la coincidente actuación posterior de Onesimo y de Teodosio , cuando el querellante pidió explicaciones sobre la inversión de los 48.000 € y reclamó su devolución, no revela necesariamente la connivencia entre dichos acusados en el momento en el que se produjo el engaño por parte de Teodosio .

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal .

La jurisprudencia sobre el delito de estafa - SSTS de 15 de marzo de 2010 y de 10 de diciembre de 2010 - establece como elementos estructurales de dicha infracción penal, los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En el caso enjuiciado, concurren todos los elementos que configuran la estafa. Respecto al engaño bastante, los hechos probados evidencian que el acusado Teodosio se aprovechó deliberadamente de la credibilidad empresarial previamente lograda ante el querellante, quien había realizado una inversión exitosa con Longitel Forthworks España S.A. y tenía razones para confiar en la seriedad de quien aparecía como un experto analista de dicha mercantil. Además, las inseguras condiciones de la contratación telefónica a las que se expuso el querellante, sin constancia escrita o grabada de los términos del acuerdo perfeccionado, fueron semejantes al primer contrato de asesoramiento que dio lugar a una rentable inversión por parte del Sr. Luis Francisco . Es en tal contexto donde el acusado Teodosio provoca deliberadamente el error del querellante, ofreciéndole una confusa operación de inversión en tres fases que comportaba la inmediata y urgente entrada en bolsa y, a tal fin, la rápida trasferencia de 48.000 € a Longitel Forthworks España S.A. para ser invertidos. Tal rapidez en la conveniente entrada en Bolsa y la petición de dicha trasferencia con carácter inmediato, unida a la deliberada desinformación acerca del concepto por el que se realizaba la entrega del dinero y a la propia cantidad efectivamente invertida -78.000 €-, solo podía hacer creer al Sr. Luis Francisco que los 48.000 € eran parte de la inversión proyectada, y no desde luego en concepto de honorarios.

Se trató de un engaño objetivamente idóneo para inducir a error, y sin que pueda entenderse que el deber de autoprotección de la víctima excluya al carácter bastante de aquél. El deber de autoprotección predicable respecto al querellante no se corresponde con el del comerciante o el profesional experto, sino con el del usuario de un servicio profesional ofrecido por un directivo de una empresa de asesoramiento y servicios financieros con la que ya había contratado de modo satisfactorio y, por ello, frente al que no tenía razones para ser más diligente en el momento de contratar la nueva inversión ofrecida de modo apremiante.

Y tal engaño bastante provocó el error del Sr. Luis Francisco , con el consiguiente desplazamiento patrimonial en su perjuicio y a favor de Longitel Forthworks España S.A. y, vía comisiones, del propio Teodosio . Además de la evidente relación de causalidad entre el engaño, el error y el acto de disposición, debe afirmarse la imputación objetiva del resultado perjudicial a la acción engañosa de Teodosio , ya que éste creó dolosamente un riesgo jurídicamente desaprobado que se concretó en el acto de disposición realizado por el querellante.

La aplicación retroactiva del vigente artículo 250 del Código Penal a los hechos enjuiciados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2 del referido Código , excluye la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación. La vigente redacción del artículo 250.1.5º, introducido tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2000, de 22 de junio , establece la cantidad de 50.000 € para apreciar dicho subtipo agravado. En el caso enjuiciado, solo cabe hablar de una defraudación por importe de 48.000 €.

Tampoco es apreciable la agravación recogida en el vigente artículo 250.1.6º del Código Penal , y antes de la precitada reforma, en el número 1.7º, concretamente el aprovechamiento por el autor de su credibilidad empresarial o profesional. Ello es así porque tal aprovechamiento, referido al carácter de analista experto de Longitel Forthworks España S.A. y basado en la relación mercantil previa entre dicha sociedad y el querellante, es determinante de la calificación de los hechos como estafa básica.

Finalmente, dados los hechos declarados probados, procede absolver a Leonardo y a Onesimo del delito de estafa por el que han sido respectivamente acusados. Y tal absolución se proyecta igualmente respecto al delito de apropiación indebida del que han sido subsidiariamente acusados por la parte querellante, ya que los 48.000 € recibidos por Longitel Forthworks España S.A. no lo fueron por un titulo de los comprendidos en el artículo 252 del Código Penal , sino que son el resultado del delito de estafa cometido por Teodosio .

TERCERO .- Del citado delito de estafa resulta responsable en concepto de autor el acusado Teodosio , y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28, en relación con el 248.1, ambos del Código Penal .

CUARTO .- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el vigente artículo 21.6ª del Código Penal . Los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el año 2006 y el plenario se ha celebrado en 2012, es decir, casi seis años después. La instrucción comenzó el día 11 de abril de 2007 y los autos se remitieron a la esta Audiencia Provincial el 21 de diciembre de 2010. Finalmente, la instrucción efectivamente realizada no ha sido compleja.

QUINTO .- Procede imponer al acusado Teodosio una pena de prisión en la extensión de un año y nueve meses. La pena prevista en el artículo 249 del Código Penal es de seis meses a tres años de prisión. El artículo 66.1.1ª del citado Código establece que se aplicará la pena en su mitad inferior cuando concurra una circunstancia atenuante, lo que determina una extensión máxima de seis meses a un año y nueve meses de prisión. Condenamos a dicha extensión máxima de la mitad inferior atendiendo al importe de lo defraudado, muy próximo a la cifra de 50.000 € que comporta la agravación prevista en el precitado artículo 250.1.5º, y superior a los 36.060 € en los que la jurisprudencia, en la época de los hechos enjuiciados, cifraba el límite a partir del cual era aplicable dicho subtipo agravado - SSTS de 12-3-2003 , 16-1-2004 y 27-12-2005 , entre otras muchas-. Igualmente, valoramos el contexto de la relación establecida entre Teodosio , como empleado de Longitel Forthworks España S.A., y el querellante, propio del profesional frente al usuario de un servicio prestado por una empresa mercantil.

Además, según lo pedido por ambas Acusaciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , procede imponer a Teodosio la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO .- Con base en lo solicitado por ambas Acusaciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , Teodosio debe indemnizar al Sr. Luis Francisco en la cantidad de 48.000 €, suma que devengará el interés legal del dinero desde el momento de la reclamación canalizada a través de la querella criminal interpuesta y hasta su completo pago. Tales intereses, de carácter moratorio, se fundamentan en lo previsto en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , viniendo a colación en este punto la jurisprudencia reflejada en la STS de fecha 20 de abril de 2010 .

Y por lo que se refiere a la pretensión de que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de Longitel Forthworks España S.A., aparte de la esterilidad de un pronunciamiento favorable debido a la desaparición de dicha mercantil, no cabe estimar tal pretensión al no haber sido parte en la fase de enjuiciamiento. Ello ha sido consecuencia de que en el auto de apertura del juicio oral dictado con fecha 5 de abril de 2010 no se incluyó a Longitel Forthworks España S.A. Dicha resolución no fue recurrida y devino firme.

No obstante, el único titular de las acciones de Longitel Forthworks España S.A. era el acusado Leonardo , el cual ostentaba además el cargo de administrador único y dirigía efectivamente la empresa. De ahí cabe concluir que fue el principal beneficiario de los 48.000 € trasferidos por el perjudicado de la estafa. Habida cuenta que el Sr. Luis Francisco recibió asesoramiento de Longitel Forthworks España S.A. en la inversión de los 30.000 € en warrants del BBVA, habría que deducir un 20% en concepto de retribución por dicho asesoramiento, de lo que resultan 42.000 € que la empresa ingresó sin contraprestación alguna y por efecto de la estafa cometida por uno de sus empleados, el también acusado Teodosio . Así las cosas, es apreciable un enriquecimiento injusto de Longitel Forthworks España S.A., y, por lo tanto, materialmente de Leonardo , el cual participó a título lucrativo de los efectos del delito, y concretamente en la cantidad de 42.000 €.

Con base en lo anterior, el Tribunal estima aplicable el artículo 122 del Código Penal , procediendo la condena civil directa de Leonardo en concepto de participe a título lucrativo de dicha suma de 42.000 €, suma que deberá restituir al perjudicado.

Consideramos, finalmente, que tal condena en el ámbito civil no vulnera el principio acusatorio ni el deber de congruencia. Por lo que se refiere al principio acusatorio, y desde la perspectiva de su vinculación al derecho de defensa, ninguno de los elementos fácticos en los que se basa la condena civil de Leonardo ha estado excluido del debate desarrollado en el plenario. Y en relación con el deber de congruencia, es claro que se han deducido acciones civiles contra el referido Leonardo en cuantía superior a la reconocida.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar a Teodosio a que satisfaga 1/3 de las costas procesales, con declaración de oficio de los 2/3 restantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Teodosio , como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, y con el concurso de la atenuante de dilaciones indebidas, a una pena de un año y nueve meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que indemnice a D. Luis Francisco en la cantidad de 48.000 €, más los intereses moratorios previstos en el artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de presentación de la querella criminal que dio lugar a la incoación del procedimiento, concretamente el 27 de marzo de 2007. Condenamos igualmente a Teodosio a satisfacer 1/3 de las costas procesales.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Leonardo y a Onesimo del delito de estafa por el que han sido acusados, e igualmente de la acusación subsidiaria y alternativa por un delito de apropiación indebida, declarando de oficio 2/3 de las costas procesales.

Condenamos a Leonardo a que indemnice a D. Luis Francisco en la cantidad de 42.000 €, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No ha lugar a pronunciamiento respecto a la responsabilidad civil de Longitel Forthworks España S.A.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil doce.