Sentencia Penal Nº 45/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 53/2021 de 21 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001 Bilbao

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-19/001097

NIG CGPJ / IZO BJKN: 20071.31.2-2019/0001097

Rollo apelación penal / Zigor-arloko apelazioko erroilua53/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 53/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA N.º 45/2021

En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. IÑIGO NAVAJAS SAIZ, en nombre y representación de Luis María , bajo la dirección letrada de D. FERNANDO ANTUNEZ VILLANUEVA, contra sentencia de fecha 16/03/2021, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Tercera - UPAD en el Rollo penal ordinario 3054/2019, por los delitos de intento de homicidio y lesiones por atropello.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Tercera - UPAD dictó con fecha 16 de marzo de 2021 sentencia 80/2021 cuyo fallo dice textualmente:

'Debemos condenar y condenamos a Luis María como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138 del C.Penalen relación con los arts 16 y 62 del CPenalcon la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art 21-5 del C.Penal, a la pena de seis años de prisión , inhabilitaciòn especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

Se reservan las acciones civiles que pudieran corresponder al perjudicado , Sr Juan Pedro.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Luis María en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 16 de marzo de 2020 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, condena al acusado Luis María como autor responsable del delito de homicidio en grado de tentativa ( artículo 138 CP), con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño ( artículo 21.5ª CP), a la pena, indemnización y al pago de las costas procesales que ya hemos recogido en los Antecedentes de la presente resolución.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el condenado, que lo fundamenta, al amparo del artículo 846 bis- ter, en relación con el artículo 790.2LECr, en dos motivos: 1º) Error en la apreciación de la prueba respecto de la testifical del perjudicado, de Pedro Enrique y Inés. 2º) Infracción por aplicación indebida del artículo 138 CP, en relación con los artículos 16 y 62, del delito de homicidio en grado de tentativa, con varios subapartados: en relación al tipo del delito y en relación a las circunstancias modificativas: miedo insuperable y toxicomanía.

Solicita la condena por un delito de lesiones del artículo 148.1 CP, 'a la pena de 18 meses de prisión, con aplicación de las reglas del artículo 66. 2ª a la pena de un año de prisión y las accesorias.'

Se opone al recurso de apelación el Ministerio Fiscal y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con carácter previo, este Tribunal de alzada quiere dejar precisado lo siguiente:

2.1. Regulación.Una consideración elemental, recogida en diversas resoluciones (por todas, Sentencia de 24 de junio de 2019 (RAP 61/2019) y 18 de febrero de 2018 (RAP 84/2018)): El régimen jurídico del recurso de apelación frente a las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales se contiene en el art. 846 ter remite a la regulación contenida en los arts. 790, 791 y 792, con la única salvedad de que '[...] las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso'.

Por tanto, cuando se trata del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, como es el caso, el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido por el apartado 3, del art. 846 ter, se rige por lo dispuesto en los arts. 790, 791 y 792. .

2.2. Alcance de la tarea revisora del Tribunal Superior de Justicia.

Esta Sala de apelación ya ha dejado dicho en múltiples resoluciones:

2.2.a.El artículo 790LECrim, en su apartado segundo establece que el recurso frente a la sentencia de instancia deberá fundarse en (i) quebrantamiento de las normas y garantías procesales, (ii) error en la apreciación de las pruebas o, (iii) infracción de normas del ordenamiento jurídico, desarrollando las condiciones que debe cumplir el recurso cuando se alegue quebrantamiento de garantías procesales o el agravamiento de la posición del condenado por incorrecta valoración de la prueba.

2.2.b.Alcance de la revisión sobre la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quoque a esta Sala le corresponde cuando se pretenda una sentencia absolutoria o más favorable al recurrente. Efectos en la enervación de la presunción de inocencia.

El alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932 ), en la que el Alto Tribunal destaca que '... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862 ) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal a quo, ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) y de 20 de octubre de 2020 RAP 73/2020-ECLI:ES:TSJPV:2020:387 '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

2.2.c.Alcance de la revisión por infracción de norma.

Para la revisión de la sentencia en los supuestos en los que los motivos de impugnación se basan en la incorrecta aplicación de la normativa la revisión que a esta Sala le compete deberá partir de un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, sea en la sentencia impugnada, sea en la propia sentencia de apelación si ésta los ha modificado en algún extremo.

TERCERO.-Motivo de apelación basado en el error en la valoración de la prueba.

Alega que la Audiencia incurre en error en la apreciación de la testifical del perjudicado y de los testigos Pedro Enrique y Inés.

3.1.Testimonio del perjudicado

Los hechos probados de la sentencia no coinciden con la versión de los hechos que dio la víctima tanto en la fase de instrucción, como lo que declaró el día de la vista oral. Extracta parte de su declaración y concluye -se recoge en su literalidad- ' Estas manifestaciones que realiza el perjudicado, y principal prueba directa, acredita que la distancia entre el coche de mi representado y el Sr. Juan Pedro, era de 2 o 3 metros, nunca de 17,5 Mts como establece la sentencia. Nadie mejor que el testigo para señalar la distancia a la que se encontraba del coche cuando este acelera de forma súbita.(...).Las manifestaciones del perjudicado ' acreditan que mi representado no tenía ninguna enemistad con el perjudicado, y que este acudió atendiendo una solicitud del Sr, Basilio quien había congregado a 6 personas al menos, para defenderse una posible agresión por parte de mi representado, con esa escusa acudió el Sr. Juan Pedro. Estos hechos acreditan también otra cuestión esencial que omite la sentencia, que mi representado temió por su vidaante el 'comité de recepción' que le había preparado el Sr, Basilio.'.

Siendo cierto que el perjudicado manifiesta la ausencia de enemistad con el acusado, y, de que la conclusión probatoria lo es sobre un conjunto de las suministradas al tribunal de instancia y sometidas a su apreciación contradictoria en el plenario, lo cierto es que la Audiencia, en un esfuerzo valorativo, recoge minuciosamente la misma y en lo que ahora interesa, considera, y esta Sala de apelación lo comparte, que no ha quedada concretada la razón del encuentro y cuál fuera el móvil de lo acontecido, pero que en cualquier caso ello no resulta inicialmente relevante en orden a determinar la secuencia de los hechos; lo relevante es determinar, con la mayor precisión posible, cómo se realiza la conducta enjuiciada para considerar que la misma conlleva una actitud criminal conforme a la acusación. En esta labor, la Audiencia desmenuza la prueba y en relación con estas circunstancias esenciales para determinarlo, cuenta con el testimonio de tres testigos imparciales, que recoge y describe, y que en términos del tribunal a quo 'cuando de lo que se trata es de determinar la secuencia y circunstancias concretas del alcance con la mayor precisión posible para la cual serán de capital importancia los testigos

imparciales que estaban en el lugar que no conocían a ninguno de los restantes testigos, como son de manera principal, Pedro Enrique y Inés y en menor medida , Constancio.'.

Como analizaremos, el hecho de que no hubiera enemistad entre el perjudicado y el acusado y de cuál fuera el motivo de encontrarse (el acusado declara que iba a enseñar un coche para venderlo), carece de significación para la conclusión fáctica extraída por el tribunal a quoconforme a las pruebas que le fueron suministradas y que acreditan que el acusado, pese a que el perjudicado se encontraba en mitad de la calzada, gritándole que detuviera el vehículo, aceleró bruscamente el vehículo y le arrolló, sin que la letalidad o no de esta acción, como también alega el recurrente, haga desaparecer el alto riesgo que conlleva esta acción, para la vida del atropellado.

En definitiva, ninguna relevancia tiene que se haya hecho constar en el relato fáctico la ausencia de enemistad entre perjudicado y acusado, sin que en ningún momento haya quedado acreditado que el acusado realizara esta conducta porque temió por su vida ante el comité de recepción que le había preparado el Sr. Basilio.

3.2.Testifical de Pedro Enrique y Inés.

Siendo los dos únicos testigos presenciales de los hechos, considera que la Audiencia ' incurre en dos omisiones graves', una relativa a la distancia entre el coche y la víctima del atropello en el momento en el que se inicia la aceleración y la segunda la omisión de todo pronunciamiento relativo a la motivación que tuvo el acusado para actuar de esa manera.

3.2.1.En relación a la distancia.

La Audiencia yerra porque considera acreditado que la distancia ente el mercedes blanco del acusado y el perjudicado en el momento de iniciar la marcha acelerando bruscamente, era de 17,5 metros, ' distancia que NADIE de los presentes ha insinuado'.

Para justificarlo, se remite a que el propio perjudicado señala la distancia en 2 o 3 metros; que el testigo Sr. Pedro Enrique dice que 10 o 15 metros y su pareja, la Sra. Inés, indica que 5, luego rectifica a 10 metros, pero señala que en todo caso, a poca distancia.

En base a ello, considera que -se recoge en su literalidad-- ' Entre el testimonio del perjudicado y la de estos dos testigos, la Sala debió de optar por la prueba más relevante, por ser el perjudicado el único directo conocedor de los hechos, no obstante la Sala se inclina por considerar un hecho probado las meras HIPOTESIS que confeccionan los técnicos de la ERTZAINTZA, en el informe pericial obrante en las actuaciones que esta parte considera cuando menos tendencioso, dado que llegan a conclusiones sin el menor rigor previo, así se reconoce por los Ertzaintzas N NUM000 y NUM001, quienes al día siguiente de los hechos acuden al lugar y señalan:

1.- Que no pudieron determinar el lugar en el que se encontraba la víctima.

2.- Que no saben si las huellas de neumáticos eran de aceleración o de frenada.

3.- Que no pueden asegurar que esas huellas pertenezcan al Mercedes, porque no fue localizado.

Por todo lo anterior, la trascendencia del error es muy relevante para establecer la velocidad que podría alcanzar el vehículo en el momento del impacto con el peatón dado que, según dicho informe pericial, obrante a los folios 199 y siguientes, concretamente, la gráfica obrante en el apartado 6 'ESTIMACION DE VELOCIDAD EN EL ATROPELLO, si la distancia recorrida era de 5/6 Metros, la velocidad alcanzada sería del orden de los 30 Kms/hora y según el informe de sanidad obrante en las actuaciones, a esa velocidad, el riesgo de causar la muerte del atropellado es del 9%, porcentaje que se eleva al 25% cuando la velocidad es de 40 Kms/hora, velocidad que según el informe de la ERTZAINTZA, se podría haber alcanzado tras recorrer 8 o 9 metros.'.

Entiende esta Sala de apelación y considera legítimo, que el recurrente realice un relato parcial y subjetivo para sus intereses, sin embargo la prueba desmenuzada por la Audiencia arroja otro resultado fáctico muy distinto, no ajustándose a la realidad la afirmación del recurrente más arriba recogida bajo los numerales 1 a 3.

Obviamente, dado que los agentes de la Ertzaintza no fueron testigos presenciales de los hechos, realizan su informe pericial sobre los datos que les proporcionan los testigos ( Pedro Enrique y Inés hablan de 10-15 metros, Imanol de 20 o 30 metros), los restos materiales y huellas hallados en el lugar tras la inspección ocular del mismo, así como medidas, características del vehículo como peso, cambios etc... y así consideran que la distancia es la recogida en el relato fáctico.

Recoge la Audiencia, en lo que ahora interesa:

'Agente de la Erztaintza nº NUM001 que:' ratifica su actuación inspección ocular, la vía había resto de un vehículo de un mercedes a las distancia de 15 metros del inicio de la huellas hasta donde encontraron las huellas y lo fijaron lugar del accidente, línea recta, sin curvas, sin arcén, había buena visibilidad, (...) Las huellas en una marca negra de un metro y medio y los restos a 15 metros, si son de aceleración o de frenada no lo pueden decir viendo la huella, si primero más oscura a más clara aceleración y de frenado más blanca a más negra, era de aceleración de negra a más clara, ellos lo interpretan así, si bien huellas y restos a 15 metros entiende de aceleración, según testigo eran en ascendente, iba el vehículo hacia arriba, que el coche salía derrapando, estaban la negra delante y la clara detrás, no lo han puesto en el informe son informatizados y los datos que meten.

Las huellas no pueden determinar si eran mercedes, podrían ser de otro coche pero piensan que no. (...)

Agentes de la Erztzintza nº NUM002 y NUM003 que:' se ratifican informe , fueron al lugar y la base el informe y croquis de los agentes de la inspección ocular y luego modelo trimensional, y se basaron en esa medidas y características del vehículo peso cambios etc.

Hay una distancia en posición circular vía y peatón unos 17 metros, la máxima aceleración es de 51 km hora con esa pendiente y dos persona en el vehículo, peso del vehículo y de las personas, el cambio daría 52 km con una persona en el vehículo y la distancia afecta a la velocidad, y esa velocidad en dos segundos calcularon.

Es una posibilidad real, la teoría habría hacer prueba coche real con el coche salido de fábrica en ese recorrido y pendiente.

Según el vídeo tiene formulación teórica y luego programa da los datos, en el video Juzgado Instrucción es la capacidad de aceleración son 2, 4 a 2, 26 .

Folio 212 una gráfica la penúltima, si en vez de 17 son cinco o seis metros sería menos la velocidad, página 13 de su informe, para 5 metros unos 30 km hora, menos espacio menos capacidad de coger velocidad'.

Es decir que, los agentes no pueden determinar si las huellas pertenecen al coche del acusado, pero sí que no había huellas de frenada y sí que eran de aceleración y explican el por qué 'si primero más oscura a más clara aceleración y de frenado más blanca a más negra, era de aceleración de negra a más clara, ellos lo interpretan así, si bien huellas y restos a 15 metros entiende de aceleración'.

El que la distancia sea de 17 metros o de 15, y por tanto, como alega el recurrente, la velocidad del coche del acusado fuera de 30 o 50 Km/h, puede influir en el resultado lesivo, pero no en la determinación de las circunstancias y secuencia de los hechos enjuiciados y que permiten deducir al tribunal a quola acción homicida realizada por el acusado.

En efecto, a la prueba ya recogida, las manifestaciones de los testigos presenciales, Pedro Enrique y Inés, que son coincidentes en que el vehículo conducido por el acusado salió marcha atrás y que estando el perjudicado en el medio de la calzada gritando 'para', el acusado aceleró de manera brusca y atropelló al mismo, ha de relacionarse con los datos que se desprenden de los informes periciales en orden, sustancialmente, a determinar la velocidad , distancia e impacto (huellas aceleración de 1,5 metros, restos a la distancia de 17,50 metros, y subsiguiente velocidad de unos 51 km/h), y también con el informe forense que define las lesiones del Sr. Juan Pedro ' de atropello y caída con fractura de peroné y fractura de cráneo, que el golpe pudo ser letal, pero tuvo suerte de no tener focalidad o continuar sangrando',realizando una serie de consideraciones sobre la posibilidad de perder la vida en un atropello lo que depende de la velocidad, describiendo la fase de choque con fractura de peroné y caída, que provoca la fractura de cráneo que en este caso ha evolucionado positivamente atendiendo a su gravedad podría haber resultado letal(folio 240), de todo ello, decíamos, es lógica, racional y razonable deducir los siguientes datos, que para la Audiencia, son incontestables, y de los que señalamos, en lo que ahora interesa, los siguientes: (i) que el vehículo mercedes estaba aparcado en el parking; (ii) que el vehículo mercedes salió a gran velocidad del parking; (iii) que en ese momento estaba en el parking la furgoneta; (iv) que esta furgoneta es en la que se habían desplazado a la zona de Leizaran el perjudicado y Imanol; (v) que el vehículo mercedes se incorporó a la carretera y aceleró; (vi) que se pudo percatar de la presencia del peatón, que estaba en mitad de la carretera y gritaba; (vii) que se dirigió hacia el mismo y le atropelló; (viii) la entidad del alcance y las graves lesiones que el impacto determinó;(ix) lesiones, velocidad a la que se produjo el alcance que de ello deriva y que se plasma en los informes periciales; (x) que no hay huellas de frenada en el lugar, y, (xi) que tras los hechos el acusado huyó del lugar.

Ningún error y menos patente se ha producido por la Audiencia, la cual señala las pruebas tomadas en consideración para establecer la secuencia y circunstancias de lo acontecido y que le permiten establecer, de forma razonada y razonable, la participación del recurrente en los hechos enjuiciados y por los que ha sido condenado.

3.2.2.En relación a la motivación.

Refiere que el acusado siempre ha mantenido que ' tan solo quería huir del lugar porque se vio amenazado, temió por su vida y huyó del lugar', y tras hacer conjeturas sobre lo que ha de deducirse de lo declarado por los testigos (como los testigos no pueden asegurar que el perjudicado llevase o no algún objeto en la mano, el acusado podría haber interpretado como peligroso para su integridad), considerar acreditada la toxicomanía, lo que 'hace comprensible una reacción como la que tuvo,concluye que 'en modo alguno acredita fuera de toda duda que tuviera ánimo de matar al Sr. Juan Pedro',y propone otra redacción a los hechos descritos en la sentencia apelada.

Esta alegación también ha de ser rechazada, por cuanto la forma de ejecución relatada y acreditada, como razona la Audiencia, es incompatible con una conducta imprudente, señalando 'De lo expuesto no cabe encajar los hechos en la modalidad imprudente, ante la existencia del acelerón, la velocidad a la que se inicia la marcha y la presencia en la calzada del peatón plenamente perceptible, la ausencia de huellas de frenada, que se dirige de manera directa hacia el mismo y la huida del lugar.

De estos datos, también, se infiere que no pueda hablarse del tipo penal de las lesiones, en el sentido de que no pudo el acusado con un vehículo , que es un medio peligroso con las circunstancias expresadas, cuando menos plantarse, representarse la posibilidad de la gravedad del alcance que se produce por impacto directo a cierta velocidad y asumir, en consecuencia, la posibilidad del resultado luctuoso como dolo eventual en lo que supone el animus necandi que integra el tipo penal del homicidio del art 138-1 del C.Penal.'.

Es decir, la forma de ejecución relatada y acreditada -no sólo porque el instrumento utilizado, vehículo, sea un medio peligroso--, es incompatible con un escenario de falta de diligencia, de omisión del cuidado debido o de falta de previsión del resultado,porque la no producción de ese resultado probable (muerte) y por supuesto anudable a la acción, no excluye la intención homicida, porque el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, aunque esta no se produzca. Y, desde esta perspectiva resulta patente como concluye la Audiencia, que el hecho de acelerar bruscamente para rodar desde el inicio a velocidad, sin frenar sino dirigiéndose directamente hacia el peatón (perjudicado) al que se le ve perfectamente y envestirle, huyendo del lugar a velocidad (testimonio también de Constancio), es lo que justifica la calificación de homicidio doloso (eventual) en grado de tentativa y no de lesiones como de nuevo postula el recurrente, y a lo que aludiremos posteriormente para estudiar el motivo relativo a la infracción de norma.

Este motivo de apelación, ha de ser desestimado.

CUARTO.-Infracción por aplicación indebida del artículo 138 CP, en relación con los artículos 16 y 62, del delito de homicidio en grado de tentativa, con varios subapartados: en relación al tipo del delito y en relación a las circunstancias modificativas: miedo insuperable y toxicomanía.

Considera que ' la actuación de mi representado en el peor de los casos, podría calificarse como constitutiva de un delito de lesiones del Art. 148.1C. Penalcon la concurrencia de las circunstancias atenuantes del artículo 21. 19 (en relación al miedo insuperable del Art. 20. 6º) y 21 29 y 49, adicción grave a sustancias toxicas y reparación del daño. Las dos primeras circunstancias no se han tenido en consideración a la hora de imponer la pena por lo que serán objeto de recurso.'

4.1.En relación al tipo de delito.

Considera que a la vista de cómo se produjeron los hechos, la sentencia aplica indebidamente el artículo 138.1 CP, ya que justifica su aplicación exclusivamente sobre la base de considerar que un automóvil es un instrumento peligroso obviando todas las demás circunstancias que la jurisprudencia exige y que la propia sentencia apelada recoge, adoleciendo esta de ' la indagación cuidadosa precisa para la acreditación de todas estas circunstancias acreditativas de la existencia de ánimo de matar',alegando que ' el dolo eventual es el único argumento por el que declara la existencia de la intención de matar'.Repite que en modo alguno hay prueba de que el acusado 'había decidido acabar con la vida del Sr. Juan Pedro atropellándole, su única intención era huir del lugar al considerar que estaba su vida en peligro.(...) La sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida, el Art. 138 del Penal dado que nos encontraríamos ante un delito de lesiones del Art. 148.1C. Penal, al haberse utilizado un medio peligroso como es un automóvil. Según reiterada jurisprudencia, los automóviles pueden constituir un elemento especialmente peligroso a los efectos de lo previsto en el Art. 148 del Penal, es decir no se transforma en un delito de homicidio en grado de tentativa la existencia de un delito de lesiones agravadas. (...). En definitiva, la utilización del automóvil en los hechos no es una circunstancia que constituya, per se, el animus necandi comoestablece la sentencia recurrida en clara infracción en la aplicación del derecho.'.

Con independencia de que la concurrencia de dolo eventual no afecta a la criminalidad de la conducta, y que no es cierto que se haya determinado el ánimo homicida bajo la única circunstancia de que el automóvil es un medio peligroso, la validación en esta alzada del relato fáctico y motivación de la Audiencia de cómo se produjeron los hechos, conlleva la imposibilidad de que los hechos sean calificados como un delito de lesiones agravadas con uso de instrumento peligroso, ya que los datos fácticos permiten inferir a la Audiencia, de una forma razonada y razonable, que el acusado, siquiera eventualmente, actuó con dolo de matar, y así lo recoge el tribunal de enjuiciamiento.

La Audiencia tras recoger profusamente la doctrina jurisprudencial en torno al elemento subjetivo del tipo analizado, la distinción entre dolo directo y dolo eventual y entre este y la culpa consciente, y, recoger también la reiterada doctrina jurisprudencial en torno a la cuestión relativa a la existencia del dolo eventual en supuestos de atropello voluntario, la proyecta al caso concreto enjuiciado y concluye -pese a que ya lo hemos dejado recogido en precedente Fundamento, lo volvemos a recoger por su especial significación- 'De lo expuesto no cabe encajar los hechos en la modalidad imprudente, ante la existencia del acelerón, la velocidad a la que se inicia la marcha y la presencia en la calzada del peatón plenamente perceptible, la ausencia de huellas de frenada , que se dirige de manera directa hacia el mismo y la huida del lugar.

De estos datos , también , se infiere que no pueda hablarse del tipo penal de las lesiones, en el sentido de que no pudo el acusado con un vehículo, que es un medio peligroso con las circunstancias expresadas, cuando menos plantarse, representarse la posibilidad de la gravedad del alcance que se produce por impacto directo a cierta velocidad y asumir, en consecuencia , la posibilidad del resultado luctuoso como dolo eventual en lo que supone el animus necandi que integra el tipo penal del homicidio del art 138-1 del C.Penal.'.

A la alegación del recurrente de que las lesiones del perjudicado no son letales y que por ello no se puede deducir el ánimo de matar, ya hemos contestado a ello más arriba, pero resulta muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2019 ( STS 269/2019, Nº de Recurso 1275/2018) recogida expresamente por la Audiencia, que en un supuesto de atropello voluntario de varios viandantes, refrenda sin vacilar la presencia de dolo eventual. La Audiencia transcribe apartados muy significativos de la extensa resolución del Alto Tribunal (--atropello voluntario de varios viandantes que caminan juntos- refrenda sin vacilar la presencia de dolo eventual que en aquél caso se predicaba respecto de todas las personas objeto de embestida con el vehículo, incluso los que no llegaron a ser alcanzados plenamente o lo son, como 'de rebote'...), pudiendo añadir ahora el fundamento tercero para mayor clarificación y dar contestación a la alegación de la defensa que hemos dejado recogida. Señala el Alto Tribunal ['No es factible, así pues, negar, al menos, un dolo eventual, o de consecuencias necesarias, de naturaleza homicida, respecto de la acción dirigida contra los tres lesionados. La forma de ejecución hace inviable excluir el dolo homicida, si no directo, sí indudablemente eventual. ¿Es que si se hubiese producido el fallecimiento de alguno o varios de los arrollados, lo que era bien probable analizada ex ante la acción, sería posible, ni siquiera sugerir, que estábamos ante un homicidio imprudente? Si eso es rechazable, es innegable que estamos ante un dolo de homicidio al menos eventual.

Si se prefiere podemos hablar de dolo alternativo (causar lesiones o matar). Pero es patente que no quedaba excluido el posible resultado de muerte.

Ciertamente no estamos ante un dolo reflexivo o deliberativo. No se niega el estado de excitación e irritabilidad provocado por el episodio anterior. Pero dolo y decisión 'irreflexiva' alentada por el acaloramiento de un enfrentamiento o previo desprecio, son realidades compatibles como desgraciadamente enseña la práctica con demasiada frecuencia. Ese dolo tendrá menor intensidad o gravedad que la premeditación o el dolo persistente o deliberado. Pero es dolo.

Afirmada la presencia de dolo homicida y siendo el criterio rector para discriminar los delitos consumados de lesiones de un homicidio intentado la intención del agente, pierde todo sustento la petición de la defensa. Aquí estaba presente esa intención homicida, aunque fuese 'no exclusiva ni excluyente'.

Podemos aceptar tanto un dolo alternativo (matar o lesionar); como que el dolo fuese meramente eventual (no estando presente intención directa de matar, no se excluía ese resultado que con probabilidad podría derivarse de esa modalidad agresiva y frente al que se mostraba indiferencia).

Igualmente podemos hablar no de dolo reflexivo, sino de dolo de ímpetu (surgido de forma súbita en el contexto de excitación e irritación).

Pero en todo caso es innegable la concurrencia de una intencionalidad que, al no excluir la muerte, desplaza el delito de lesiones en favor del homicidio. Dolo de ímpetu, dolo eventual,dolo alternativo; pero dolo homicida. Y, por tanto, homicidios en grado de tentativa.'] El subrayado es nuestro.

Por dar debida contestación al acusado, hacemos, además, las siguientes consideraciones:

(i) Un automóvil es un medio totalmente adecuado no sólo para producir lesiones agravadas, sino la muerte del atropellado por este medio.

(ii) Que haya estado efectivamente comprometida la vida del atropellado no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa. ( STS 609/2014, de 23 de septiembre).

(iii) En todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado; dicho de otra manera, la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de la ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de la tentativa.

Y, el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 6 de junio de 2020 ( STS 3620/2020), en relación con el ánimo homicida (arma de fuego y arma blanca) ha dejado dicho lo siguiente: 'A modo de ejemplo, conviene traer a colación que la acción dolosa de disparar contra un sujeto en el caso de que el proyectil esté a punto de alcanzarle en zonas donde se albergan órganos vitales (cabeza, tórax y abdomen), aunque el disparo finalmente no le alcance o solo le genere una herida leve, no excluye en modo alguno el dolo homicida cuando del contexto de la acción se infiera la animosidad homicida del autor. Y lo mismo puede decirse cuando se utiliza un arma blanca contra esas zonas del cuerpo humano, aunque por circunstancias singulares (movimiento esquivo de la víctima, sujeción del brazo, obstaculización ósea, etc.) la cuchillada o el navajazo no lleguen a menoscabar gravemente la integridad física del agredido. Y es que el mero hecho de dirigir la agresión con un instrumento idóneo para ocasionar la muerte contra una parte del cuerpo humano en que se encuentran órganos vitales ya posibilita, en principio, la apreciación de un dolo homicida.'.

En conclusión, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, y ningún refrendo merecen las alegaciones exculpatorias efectuadas, porque, como hemos dejado señalado, la convicción del tribunal de instancia acerca del ánimo homicida se asienta en prueba válida (no ha sido cuestionada) y apta para vencer la presunción de inocencia y sin que ningún error y menos relevante, pueda tachar -el juicio de inferencia-de ilógico o arbitrario, no albergando duda alguna en cuanto a la dinámica de los hechos (con independencia de la distancia exacta o de la motivación para llevar a cabo esta acción) que se declaran así probados en el factum.

Este motivo de apelación, asimismo, ha de ser desestimado al ser correcta la calificación jurídica realizada por el Tribunal de enjuiciamiento.

4.2.En relación a las circunstancias modificativas.

Alega que planteó la concurrencia como atenuantes del miedo insuperable, toxicomanía y reparación del daño, y que pese a que la Audiencia sólo ha apreciado la existencia de la reparación del daño, considera debieron de aplicarse las tres atenuantes porque se acreditaron los hechos constitutivos de las mismas.

4.2.1.Miedo insuperable.

El recurrente, tras recordar cuáles son los requisitos que jurisprudencialmente son exigidos para su apreciación como atenuante y admitir que han sido recogidos en la sentencia apelada, pasa a realizar una nueva valoración de la prueba, pretendiendo justificar esta atenuación de la responsabilidad (miedo y temor inspirado de que iba a ser agredido por varias personas) con la declaración de los testigos presenciales, Pedro Enrique y Inés y de los demás testigos que depusieron en el plenario

Más allá de que un motivo basado en infracción legal ha de estudiarse desde la inamovilidad de los hechos probados y que en los de la sentencia apelada nada de ello se recoge en los mismos, es razonable y lógica la conclusión de la Audiencia de no apreciarla habida cuenta que ninguna prueba hay al respecto, y, pese a la queja del acusado, sabido es, por ser reiterada la doctrina jurisprudencial, que los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya sean atenuantes, agravantes o eximentes, han de estar tan probados como los hechos delictivos principales y por quien quiere beneficiarse de las mismas.

Ello no acontece en el caso de autos. La Audiencia recoge la alegación de la defensa del acusado para justificarla, realiza un recorrido por la prueba practicada en el plenario y concluye que no puede apreciarse razonando 'Los testigos imparciales solo sitúan en el lugar en el aparcamiento a la furgoneta en la que habían acudido al lugar Juan Pedro y Imanol, no observaron la llegada al lugar de otro vehículo ni del mercedes blanco, que luego ven que la furgoneta impedía, obstaculizaba la salida del parking al mercedes y por ello la maniobra brusca de marcha atrás, pero después describen de manera clara la secuencia del atropello, con la aceleración tras incorporarse a la calzada, los gritos que oyen son del Sr. Juan Pedro en la mitad de la carretera que pese a ello cierta velocidad se dirige hacia el mismo alcanzándole. (...) Por lo que en modo alguno puede de la testificales de los testigos imparciales entenderse acreditada la situación en que el acusado define de miedo, de temor fundado e insuperable, de la presencia en el lugar de tres personas en actitud agresiva y gritando, cuando al lugar llego el perjudicado con otra persona y sin que se identifique en el lugar al Sr. Basilio y sin que los citados testigos imparciales oyeran más gritos que los que profería el testigo en el medio de la carretera, que vieron salir de la furgoneta al otro testigo, pues en el lugar estaban cuando menos los citados testigos a los que acudir, sin perjuicio de que tras el alcance se acercaran más personas.'.

En consecuencia, es correcta la inaplicación de la referida circunstancia ni siquiera como atenuante.

4.2.2.Toxicomanía.

Alega que ' La sentencia rechaza la aplicación de la circunstancia atenuante invocada por esta parte al considerar SOLO el informe del instituto Nacional de Toxicología de 30/12/2019, obrante al folio 304 de la causa, que señala que del análisis del cabello del Sr. Luis María, se observa consumo repetido de cannabis en los 4-5 meses anteriores al corte. (Es de señalar que llevaba ingresado en prisión por esta causa dese el 22 de julo de 2019), por lo que este informe no acredita la adicción de mi representado a la fecha de los hechos el 23 de mayo de 2019.

Lo sorprendente para esa parte es que la sentencia omite toda referencia al informe emitido el 26 de septiembre de 2019 emitido por el SOAD de Burgos y que consta al folio 221 de la causa.

En dicho informe se acredita que, hasta su ingreso en prisión, era consumidor activo de las siguientes sustancias (...) Permaneció en un programa de desintoxicación en AGIPAD, en San Sebastián desde el 28/12/2015 hasta el 02/02/2017.

En definitiva, no cabe duda de la existencia de la circunstancia atenuante que solicita esta parte como acredita el informe social indicado el cual está emitido por un organismo público.

La actuación de mi representado es la propia de una persona con problemas mentales derivados de la toxicomanía que padece al encontrarse ante una situación de evidente peligro, al menos así lo interpretó el Sr. Luis María por causa de la intoxicación de las sustancias que consumía el día de los hechos.'.

Se debe insistir que la vía elegida por el recurrente obliga al total respeto a los hechos probados y que en los de la sentencia apelada no se recoge ninguno en el sentido pretendido por el recurrente.

Y es que, si bien el tribunal de instancia se basa en el informe del Instituto Nacional de Toxicología con toma de muestra de cabello el 30-12-2.019 en que se observa consumo repetido de cannabis en los 4-5 meses anteriores al corte del mechón y no alude al que echa en falta el recurrente, coincidimos con la Audiencia que en modo alguno puede inferirse la existencia de afectación por la ingesta de sustancias en el momento de los hechos, el 23 de mayo de 2.019.

En efecto, aun sobre la base de lo recogido en el informe ahora recordado por el recurrente (SOAD de Burgos) y por tanto, asumiendo la ingesta de las sustancias que señala, más allá de que se trata un informe de 2017, una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos y atendiendo a la naturaleza y desarrollo de los mismos; que el hecho de que la ingesta pueda incidir no equivale a que, efectivamente, haya incidido ( STS, de 31/05/2016), y que para apreciar una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no solo la presencia de la causa biopatológica, sino también la constatación de la afectación real de las bases de la imputabilidad y determinación de la intensidad de tal afectación. (Recientísimo ATS 17/2020, de 14 de noviembre de 2019 (Recurso Casación N° 10428/2019), que inadmite recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de apelación de 3 de junio de 2019 (RAP 32/2019); y, sentencias que en dicho auto se recogen: SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre).

Estamos de acuerdo con el tribunal de instancia en la no aplicación de la referida circunstancia modificativa nuevamente pretendida en esta alzada por el acusado.

Este motivo de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.-Dentro del motivo segundo de apelación, el recurrente introduce un último apartado referente a la penalidad.

Aduce que ' también se comete error en el cálculo de la pena porque se condena a mi representado a la pena de 6 años, tras haber aplicado la reducción en un grado por ser delito en tentativa, individualizando la misma a 6 años. Resultando acreditada la concurrencia de las tres circunstancias, la del miedo insuperable, toxicomanía y la de reparación del daño, para la fijación de la pena debió de aplicarse el Art. 66. 2ª C. Penal(..) Por lo que en el caso del homicidio en grado de tentativa está penado con la pena base de 5 a 10 años, se debería haber rebajado la pena un segundo grado fijando a la pena en mitad inferior de la horquilla de 2 año y seis meses a 5 años, con la que esta parte tampoco está de acuerdo porque no nos encontramos ante un delito de homicidio en grado de tentativa, sino ante un delito de lesiones del Art. 148.1 Penal. Siendo la pena prevista en el Art. 148.1C. penales de 2 a 5 años de prisión por lo que se baja en uno o dos grados, es decir de uno a dos años de prisión.'.

En definitiva, solicita la rebaja de la pena impuesta en dos grados, en lugar de un grado determinado por la Audiencia, pero no del delito de homicidio en grado de tentativa, sino del delito de lesiones que hubo de ser apreciado.

Más allá de que la calificación jurídica de la que hay que partir para la determinación de la pena es la del homicidio, previsto y penado en el artículo 138 CP y no de lesiones del artículo 148 CP, esta alegación, ha de ser rechazada.

Esta Sala de apelación, en Sentencias de 12 de abril de 2019 (RAP 20/2019) y de 16 de junio de 2020 (RAP 27/2020), para desestimar la queja de rebajar la pena en dos grados en un delito de homicidio en grado de tentativa, aplicando la doctrina jurisprudencial, ha señalado lo siguiente:

['La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado'. 'En la misma dirección la STS 402/2017, de 1 de junio , indica que 'para la valoración de la incidencia que en la concreción de la pena ha de tener la tentativa, conforme indica el propio artículo 62 del Código Penal , habrá de estarse al mayor o menor riesgo de la lesión o afección del bien jurídico protegido 'inherente al intento' (intensidad de peligro), así como al mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al 'grado de ejecución alcanzado' (proximidad del peligro).'].

En el caso hoy analizado, lo cierto es que la Audiencia para realizar la graduación del delito intentado atiende a los parámetros específicamente mencionados en el artículo 62 CP (tentativa), esto es, el 'peligro inherente al intento' y al 'grado de ejecución alcanzado'.

Es decir, que la Audiencia se ajusta a la doctrina jurisprudencial y aplica los parámetros preceptivos previstos en el artículo 62 CP y explica de forma motivada la razón de la degradación de un grado y no de dos como pretende el hoy recurrente, imponiendo al acusado la pena cercana a su grado mínimo.

Si esto es así, esta Sala de apelación considera que está debidamente justificada la pena finalmente impuesta, por cuanto que se ha hecho dentro de los parámetros legales

(16.1 y 62 CP), se encuentra motivada y además es razonable a la vista de las circunstancias acreditadas y que ya han sido debidamente reseñadas.

Sentado lo que antecede, esta Sala de apelación ya ha señalado en la referida sentencia de 12 de abril de 2019 (RAP 20/2019) citando otras anteriores, que la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias; y, que la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

En el caso concreto, como hemos dejado expuesto, ello no ocurre, por lo que la rebaja de la pena en un grado y su determinación, que además se fija cercana a su grado mínimo (Fundamento Octavo de la sentencia apelada), es plenamente ajustada a Derecho.

Esta alegación realizada dentro del motivo segundo basado en infracción legal por inaplicación del artículo 62.2ª CP ha de ser desestimado.

SEXTO.-En definitiva, los criterios expuestos por el tribunal de instancia merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, muestre arbitrariedad alguna.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y el desarrollo de los mismos, y, la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

El recurso de apelación se desestima y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, al ser la persona acusada y condenada en la sentencia apelada quien recurre contra ella, procede condenar al apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales,

D. Íñigo Navajas Saiz, en nombre y representación de Luis María contra la Sentencia núm. 80/2021, dictada, con fecha 16 de marzo de 2021, por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa

--Sección Tercera--, que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.