Sentencia Penal Nº 450/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 103/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación Delito Leve nº 103/2018-J.
Juicio por Delito Leve nº 386/2016.
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mataró.
SENTENCIA nº /2018
En la ciudad de Barcelona, a once de julio de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey de España, visto en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de
Barcelona constituido en Tribunal unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo Díez Noval, el Rollo de
Apelación núm. 103/2018-J, correspondiente al Juicio por Delito Leve nº 386/2016 del Juzgado de Instrucción
nº 1 de Mataró, seguido por un supuesto delito leve de usurpación de bien inmueble, en el que son partes, en
calidad de apelante, de una parte, don Rogelio y doña Elvira , y, de otra, la entidad 'Sociedad de Gestión
de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (Sareb), siendo apelados el Ministerio Fiscal
y los respectivamente apelantes.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 30 de abril de el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Mataró dictó en el Juicio por Delito Leve nº 386/2016 sentencia cuyo fallo dispone: 'Condeno a Elvira como autora penalmente responsable de un delito leve de usurpación de inmueble, tipificado en el artículo 245.1 del Código Penal, a la pena de cuatro meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

Condeno a Rogelio como autor penalmente responsable de un delito leve de usurpación de inmueble, tipificado en el artículo 245.1 del Código Penal, a la pena de cuatro meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia'

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación don Rogelio , representado por el procurador don Samuel Domínguez Tejada, doña Elvira , representada por el procurador don Roger Espí Casas, y la entidad 'Sareb', representada por el procurador don Francisco José Abajo Abril. Admitidos a trámite los recursos. El Ministerio Fiscal impugnó todos los recursos. La representación de doña Elvira se adhirió al recuso formulado por la representación de don Rogelio e impugnó el recurso formulado por 'Sareb'. La representación de don Rogelio impugnó el recurso formulado por 'Sareb'. La representación de 'Sareb' impugnó los recursos formulados por don Rogelio y doña Elvira , se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal. Seguidamente, los autos fueron elevados a esta Audiencia, en la que tuvieron entrada el día 28 de junio del año en curso. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.



TERCERO. Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y mantienen los hechos probados consignados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO. Recursos entablados por don Rogelio y doña Elvira .

A) Los srs. Rogelio y Elvira en sus respectivos recurso impugnan la sentencia que les condena como autores, cada uno de ellos, de un delito de usurpación, por la ocupación y/o mantenimiento en la posesión inconsentida de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM002 , de Mataró.

Con algunas singularidades, ambos apelantes coinciden en los motivos de impugnación, estimando ambos, en esencia, que la sentencia apelada evidencia un error en la apreciación y valoración de la prueba que conduce a una infracción del art. 245.2 del Código Penal, con indebida aplicación del delito leve de usurpación. Mantienen que entraron en la vivienda por cesión de otros previos ocupantes, pero en todo caso con la intención de regularizar de forma inmediata su situación ante la propietaria, la 'Sareb'. Que se pusieron en contacto con ella e intentaron una negociación, negociación que dio lugar a dos suspensiones del enjuiciamiento a fin de llegar a un acuerdo, lo que supone que durante ese plazo de dos meses contaban con el consentimiento tácito de la propietaria. En cuanto al segundo plazo de ocupación, entienden que no hay prueba de que ocupen ya la vivienda, porque desde el mes de marzo de 2017 residen en la casa de la madre del sr. Rogelio , que vive sola, dato que implícitamente sería admitido por la sentencia, que razona que no está acreditado que al tiempo de ser dictada (abril de 2018) los denunciados la habitaran.

Aun incurriendo en una reiteración de lo que ya refleja la sentencia apelada e invocan los recurrentes, conviene poner de manifiesto la configuración legal y jurisprudencial del delito descrito y sancionado en el art.

245.2 del Código Penal. Este precepto dispone: 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.' Como se ha venido significando en previas resoluciones de esta Sección (v. gr. sentencias del 13 de junio de 2013 u ocho de julio de 2014), el artículo 245.2 CP castiga con pena de multa de tres a seis meses a quien 'ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.' La STS num. 1318/2004, de 15 de noviembre, señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' ( art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'. La sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial del cuatro de julio de 2012 recuerda que el art. 245.2 del Código Penal 'introduce una nueva figura penal de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos, fundamentalmente con la intención de dar respuestas al fenómeno de los 'ocupas', que fundamentalmente se proyecta sobre edificios vacíos y, en primer término, sobre viviendas en dicha situación, siendo acompañado con frecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedad ajena y la irrelevancia de toda norma administrativa.

Con relación a esta nueva figura de delito, cuya criminalización ha sido controvertida por quienes consideran que el nuevo precepto infringe el principio jurídico penal de intervención mínima, entendiendo además que el problema de la ocupación podría resolverse por la vía de las acciones civiles de recuperación urgente de la posesión y las acciones reguladas en la LAU, la doctrina entiende que de la lectura del precepto cabe deducir tres elementos característicos: a) que se trate de inmuebles ajenos, no debiendo de entenderse por tales los totalmente abandonados; b) que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que ésta contradiga una prohibición; y c) finalmente, que no es necesario obtener un provecho económico determinable, si bien el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo 'penetrar' que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo 'ocupar', siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo 'ocupar' supera a la del verbo 'penetrar' o al término 'introducirse'.

En el estudio de los pronunciamientos jurisprudenciales, que son los que, en definitiva, establecen las pautas de interpretación de la norma, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' (art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 245.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 14 de noviembre , declara: 'La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art. 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.' En todo caso, estando jueces y tribunales sujetos al principio de legalidad, acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del artículo 245. 2 del Código Penal, ha de ser éste aplicado. El principio de intervención mínima del Derecho Penal, el 'reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal '( STS nº 105/2017, de 25 de febrero).

Dadas las anteriores premisas, los motivos aducidos por los recurrentes no pueden prosperar. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s. de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia. Desde esta perspectiva, la juzgadora de instancia ha restado credibilidad a la versión exculpatoria de los denunciados, y lo hace con base en razones que no cabe tachar de ilógicas o contrarias a la experiencia común. En primer término, es hecho asumido que los recurrentes carecen de todo título para detentar la posesión de la vivienda y que, como han admitido, entraron a vivir en ella sin licencia alguna de su titular. De otra parte, la existencia de una voluntad contraria del titular se presume, pues no es norma de experiencia, sino más bien lo contrario, que los propietarios o, en general, titulares de los derechos posesorios se muestren dispuestos a permitir la ocupación de cualquiera que lo desee, salvo casos de evidente abandono que evidencie un desinterés por parte del titular. No es éste último el caso presente, puesto que la representación de la propietaria formuló la denuncia por ocupación inconsentida por personas en ese momento para ella desconocidas y, por otra parte, como se ha señalado, los mismos denunciados, ahora apelantes, reconocen que se hicieron con la posesión del inmueble sin contar con la autorización de la titular, alegando una ulterior intención de negociar que no han acreditado, puesto que solo se expuso con motivo de la denuncia y, por lo demás, no prosperó. Y también de las propias manifestaciones de los denunciados se desprende que su voluntad no era una ocupación meramente ocasional, de corta duración, sino de cierta permanencia. En todo caso, el 26 de enero de 2017, tras la denuncia y por orden del juzgado, fueron identificados como ocupantes de la vivienda en cuestión, en la que se hallaban también el 14 de marzo siguiente cuando fueron citados a juicio y donde evidentemente seguían residiendo en los meses siguientes, una vez indicada una negociación que dio lugar a sucesivas suspensiones del enjuiciamiento y que carecería de razón de ser si ya hubieran desalojado la vivienda. La sentencia de instancia resta del período de ocupación punible el tiempo que duró la negociación, en pronunciamiento no revisable por consentido, pero ello no implica que en el resto del tiempo la posesión fuera tolerada. No cabe confundir la buena disposición para llegar a un acuerdo extrajudicial con una autorización que solo existirá si ese acuerdo se cierra. En todo caso, el período acreditado de residencia entre enero y marzo de 2017 es suficiente para integrar el tipo penal, pero es que hay indicios suficientes para considera acreditado que mantuvieron la posesión del inmueble cuando menos hasta la citación al definitivo juicio, porque el cinco de febrero de 2018 fueron citados en ese domicilio (folios 114 y 115).

Por lo expuesto, hay prueba de cargo suficiente a los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para fundar la sentencia condenatoria, dado el encaje de los hechos en la descripción ofrecida por el art. 245.2 del Código Penal, lo que obliga a desestimar el motivo de impugnación.

B) Como segundo motivo de recurso la defensa de don Rogelio impugna la cuota de multa impuesta.

Alega que carecen de recursos, que la ocupación de la vivienda es indicio de su penuria, que tienen a su cargo una hija de muy corta edad y que la propia sentencia asume que su situación económica es precaria y carecen de vivienda a la que desplazarse.

El motivo se aceptará en parte. Se carece de una exhaustiva investigación patrimonial, pero los datos disponibles apuntan a una situación económico- patrimonial muy delicada. Lo ya expuesto por el recurrente es indicio de ésta situación, que también es confirmada por la documentación que adjunta en su recurso la representación de 'Sareb', que, aunque difiriendo el dato a marzo de 2017, expone que los denunciados solo cuentan con una prestación de 426 euros mensuales.

En este estado de cosas, conforme al art. 50.5 del Código Penal, se reducirá la cuota de la multa, si bien no hasta los tres euros que postula la parte, sino a cuatro, al no justificarse el estado de indigencia que daría lugar a esa cifra, lindante con un mínimo legal solo reservado a quien carece de todo patrimonio e ingreso.

Por aplicación del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la estimación de este extremo del recurso aprovechará a la otra denunciada.



SEGUNDO. La representación de 'Sareb' recurre en apelación la sentencia de instancia porque no comprende la condena al desalojo del inmueble, que interesa sea incluida en el fallo de la sentencia.

El recurso será estimado. El art. 109 del Código Penal establece en su apartado 1 que 'La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.' Y el art. 110 dispone que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende, entre otras posibilidad, la restitución.

No son aplicables al caso las reglas probatorias de la responsabilidad penal. Acreditada la comisión del delito y el perjuicio causado, en este caso, la desposesión, es obligada la restitución, salvo que quien viene obligado a ella acredite cumplidamente haberla realizado extrajudicialmente. Aun dejando al margen, por falta de la debida fiabilidad, el documento aportado por 'Sareb' con su recurso (en el que se señala que los denunciados a fecha 11 de mayo seguían ocupando el piso), el abandono de la finca constituye una mera alegación de los denunciados, insuficiente para considerar cumplida su obligación de restituir. Por lo tanto, es preciso completar la sentencia, máxime considerando que si fuera cierto que la han dejado, ningún perjuicio les ha de derivar de este pronunciamiento.



TERCERO. Por lo expuesto, los recursos han de ser parcialmente estimados, lo que supone que no haya motivos para efectuar una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas aplicables,

Fallo

PRIMERO. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por don Rogelio y, por extensión, el formulado por doña Elvira , contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, en autos Juicio por delito leve nº 386/2016, y, en consecuencia, fijar en cuatro euros la cuota de la multa impuesta, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia en lo que concierne a los citados apelantes. Se declaran de oficio las costas procesales que hubieren podido causarse en esta alzada.



SEGUNDO. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (Sareb) contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, en autos Juicio por delito leve nº 386/2016, y, en consecuencia, añadir al fallo la condena a los denunciados don Rogelio y doña Elvira de devolver la posesión del inmueble a su propietaria en un plazo de quien días a contar desde la fecha en que fueran notificados de esta sentencia, bajo apercibimiento de que en caso contrario se procederá a su lanzamiento en la forma y plazos que se determinen en ejecución de sentencia. Se declaran de oficio las costas procesales que hubieren podido causarse en esta alzada.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- En la misma fecha de su inserción en el programa Temis.