Sentencia Penal Nº 451/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10162/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10162/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 451/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 3 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto recurso de casación nº 10162/2019, interpuesto por Victor Manuel representado por la procuradora D.ª Silvia Ayuso Gallego y bajo la dirección letrada de D. Javier Sánchez- Vera Gómez-Trelles contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 20 de noviembre de 2018 , que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 8/18 dictada por el Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Málaga que le condenaba como cooperador necesario de un delito de asesinato y autor de un delito de tenencia ilícita de armas.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido por la Audiencia Provincial de Málaga procedimiento especial del jurado elevado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se dictó Sentencia, con fecha 19 de junio de 2018 que recoge los siguientesHechos Probados:

'De conformidad con el Veredicto del Jurado, se declaran PROBADOS los siguientes hechos que así han sido literalmente declarados así por dicho tribunal popular:

1 °.-Desplazamiento del acusado al lugar.En la mañana del24 de septiembre de 2015,el acusado Victor Manuel , actuando de común acuerdo con otra persona cuya identidad no ha quedado acreditada, tras recibir de una persona desconocida el encargo de acabar con la vida de Aquilino y en ejecución de un plan preconcebido, se dirigió con ese propósito en compañía de esa persona a bordo del vehículo BMW X-3 con placa de matrícula ....-WWL (previamente sustraído días antes en la localidad de Mijas) al domicilio de aquél, sito en C/ DIRECCION000 , Complejo DIRECCION001 de Mijas-Costa (Málaga).

2°.-Acceso del acompañante al recinto residencial y espera a su víctima Aquilino . Unavez allí, mientras el acusado Victor Manuel aguardaba en el interior del vehículo en funciones de vigilancia y para asegurar la posterior huida, su acompañante accedió al interior del recinto residencial donde llevando puesto un pasamontañas para evitar ser reconocido y portando dos armas de fuego (unapistola semiautomática GLOCK 26 DE CALIBRE 9 MM PARABELLUM cuyonúmero de identificación ha sido eliminado y unapistola semiautomática COLT 1911 CALIBRE 45),armas con respecto a las que carecía de cualquier tipo de licencia o guía de pertenencia que le habilitase para su posesión, se dispuso a esperar a Aquilino en la zona del aparcamiento comunitario.

3°-Disparos del acompañante y muerte del Sr. Aquilino . Cuando instantes después Aquilino se aproximó a su vehículo, el agresor lo abordó de forma sorpresiva, comenzando a disparar sobre el mismo. Aun cuando inicialmente la víctima pudo huir a la carrera hacia el interior de la zona comunitaria, el acusado lo persiguió, llegando a efectuar más de 15 disparos. Finalmente el acusado le dio alcance y evitando cualquier posibilidad de defensa por parte de Aquilino -quién se encontraba en el suelo casi inmóvil como consecuencia de los impactos recibidos, - le efectuó dos disparos a corta distancia que impactaron en su cabeza, causándole la muerte de inmediato.

Esos disparos con arma de fuego fueron efectuados inicialmente de forma sorpresiva y posteriormente a la distancia necesaria para evitar que su desarmada víctima pudiera defenderse.

4°-Fuga del agresor e incendio posterior del vehículo.A continuación el agresor se dio a la fuga, siendo recogido en el ya mencionado vehículo que le esperaba en el exterior del complejo. Y poco después intentaron incendiar el vehículo para eliminar cualquier rastro utilizado en su acción criminal no llegando a conseguir plenamente su propósito ante la inmediata intervención de terceras personas que procedieron a apagar las llamas.

5°.-Arma intervenida en el registro domiciliario del acusado.Con ocasión de la entrada y registro practicada el14 de Septiembre de 2016 enla vivienda en que se alojaba el acusado sita en Urb DIRECCION002 , Bloque NUM000 puerta NUM001 de Benahavis, se intervino un arma de fuego(pistola GLOCK modelo26 con número de serie borrado y cargador, que alojaba 10 cartuchos de 9 mm parabellum) en disposición de uso inmediato y respecto de la cual carecía de cualquier tipo de licencia o guía de pertenencia que le habilitara para su posesión.

6°.-Pasamontañas.Para evitar ser reconocido y conforme al plan convenido, el agresor, al tiempo de dar muerte a su víctima, llevaba su rostro enteramente cubierto por unpasamontañas queimpedía su identificación.

7°.-Circunstancias no probadas.No ha quedado probado que el acusado perteneciera a ungrupo u organización criminal nique llevase a cabo esta acción de acabar con la vida de la víctima movido por el estímulo de unarecompensa ocontraprestación económica'.

SEGUNDO.- Oído el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se emitió el siguiente pronunciamiento:

'Que, de conformidad con el VEREDICTO del Jurado deboCONDENAR Y CONDENO A Victor Manuel en los siguientes términos:

A).- Como autor, por cooperación necesaria, de un DELITO DE ASESINATO del art. 139. la del código penal , concurriendo laagravante de disfraz,a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

B).- Como autor directo de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1.1 ° y 2 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Y, asimismo condeno al acusado al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice por daños morales a los herederos familiares de Aquilino la suma de 90.000 E más los intereses del artículo 576 LEC .

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas le será de abono al condenado actualmente en prisión provisional por esta causa, todo el tiempo que haya permanecido privado cautelarmente de libertad durante el curso de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este órgano judicial, recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el término de diez días a contar desde la última notificación que se practique.

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado Victor Manuel , remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dictó Sentencia, con fecha 20 de noviembre de 2018 con la siguiente Parte Dispositiva:

'Quedesestimandoíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, se confirma ésta íntegramente. Sin condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifiquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y al condenado a través de su Procurador, habiendo de proceder éste a comunicarla a su representado o a informar a la Sala de su imposibilidad dentro del plazo para recurrir. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Victor Manuel .

Motivo primero.-Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24.2 CE .Motivo segundo.-Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24.2 CE .Motivo tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24.2 CE .Motivo cuarto.-Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24.2 CE .Motivo quinto.-Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim por vulneración art. 24.2 CE (agravante de disfraz).Motivo sexto.-Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24.2 CE (agravante de disfraz).Motivo séptimo.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y lesión del art. 849.1 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y subsidiaria desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente tomando como palanca impugnatoria el art. 852 LECrim denunciaindefensiónocasionada por el acogimiento en la sentencia de la hipótesis fáctica introducida como alternativa en el momento de las conclusiones definitivas (el acusado no fue el autor de los disparos, sino que habría sido quien conducía el vehículo para llevar al autor material). Esa versión no había sido objeto de debate en el plenario. Su tardía introducción le habría generado indefensión, pues no pudo refutarla: su defensa se focalizó en demostrar que no había sido el autor de los disparos. De eso se le acusaba al comenzar el juicio oral.

Confluyen tanto razones de orden procesal como otras de fondo para rechazar la queja.

En el primer plano -procedimental- contamos con dos óbices claros:

a)Este tema no fue ni alegado ni, por tanto, debatido ni resuelto en apelación, lo que nos sitúa en una de las situaciones que atraen la aplicación de ladoctrina de la cuestión nueva. El motivo de casación no es congruente con el recurso de apelación. Eso sería ya razón suficiente para la desestimación sin entrar en el fondo: se está introduciendo una pretensión novedosaper saltum.Refiere el Fiscal esta objeción recordando cómo lo que ha de atacarse en casación es la sentencia de apelación; la de instancia solo lo será indirectamente, y en cuanto a los extremos que hayan podido ser expresamente confirmados en apelación.

b)El segundo: tampoco se formuló la oportuna protesta en la instancia. Sobre esto se volverá enseguida desde otra perspectiva. Pero tanto para un recurso de apelación en el Tribunal del Jurado (art. 846 bis c), párrafo final) como para la casación (argumentoexart. 884.4º y 5º) se requiere que antes se haya reclamado en la instancia. Es verdad que el art. 846 bis c) en su primer apartado muestra indulgencia cuando se trata de infracciones constitucionales. Pero, sin ánimo de enzarzarnos en un debate ahora estéril, si se interpretase literalmente tal inciso quedaría vacío de contenido el párrafo final del mismo precepto: toda indefensión -lo que se exige como requisito para que prospere un motivo del apartado a)-, por definición, supone una infracción constitucional (sin que pueda producirse indefensión: art. 24.1 CE ).

Pero, en todo caso, como hemos anunciado, aunque orillemos estos dos impedimentos procesales y nos sumerjamos en el fondo del asunto suscitado, la respuesta ha de ser necesariamente desestimatoria.

No se ha producido violación del principio acusatorio en tanto la condena es perfectamente congruente con la acusación. Tampoco aparece irregularidad alguna afectante al derecho de defensa.

El recurso trata de llevar la discusión al plano del principio acusatorio y del derecho a ser informado de la acusación. Pero el problema es más bien otro: los límites de la modificación de conclusiones y el uso de los mecanismos procesales habilitados para hacer frente a esa eventualidad.

a)No puede haber infracción delprincipio acusatorioen tanto que la condena es plenamente congruente con la acusación: acoge una de las dos alternativas fácticas expresamente blandidas por la acusación. No se ha producido apartamiento alguno de la tesis acusatoria con introducción por el Tribunal de hechos o hipótesis no alegados. La sentencia ha de confrontarse con las conclusiones definitivas; no con las provisionales.

b)Tampoco se ha menoscabado o debilitado elderecho a ser informado de la acusación. Las conclusiones finales alternativas se hicieron públicas. La defensa conoció de qué se le acusaba: del asesinato de Aquilino , acusación que se basaba en una doble hipótesis fáctica que el Ministerio Fiscal legítimamente presentó como alternativa: el asesinato había sido perpetrado por dos o más personas conjuntamente, siendo una de ellas la que disparó y el otro (o los otros) le acompañó. Sobre esa base común la acusación entendió que el acusado o era el autor de los disparos o era quien conducía el vehículo en que se desplazaron para llegar al lugar previsto para interceptar a la víctima y luego huir. No puede alegarse desconocimiento de la acusación que fue en su integridad anunciada y plasmada por escrito. La sentencia no se desvía de ella.

c)Por fin -y esta es la pieza clave- no hayindefensiónimputable a órganos del Estado. Si hubiese indefensión -y pensamos que no se ha producido en absoluto- sería exclusivamente achacable a la parte pasiva del proceso al activar las facultades que pone en sus manos la legislación procesal para articular una eficaz defensa cuando tras el juicio oral adviene una modificación de conclusiones que pudiera haber reclamado por su parte alguna actividad probatoria diferente y que no había planteado inicialmente por ser otros los términos de la acusación; o un tiempo adicional para preparar el alegato defensivo.

Para demostrar que hubo indefensión y que la alegación no es puramente retórica el recurrente debería indicar qué otros medios de prueba hubiese propuesto de haber estado presente esa alternativa en el escrito inicial de conclusiones; qué estrategia habría adoptado y no pudo adoptar justamente por la aparición tardía (tardía, sí; pero no extemporánea). Pero es que aunque lo consiguiese explicar (lo que ni siquiera intenta) no podríamos darle la razón en tanto que no habría desplegado la diligencia exigible solicitando como permite la legislación procesal la suspensión del juicio con motivo de la modificación de conclusiones para interesar esos otros hipotéticos medios de prueba relevantes para contrarrestar específicamente la nueva versión fáctica introducida de forma alternativa. Todo apunta a que si no lo hizo, no fue por falta de diligencia o por desidia, sino sencillamente porque nada nuevo podía alegar o proponer (ni nuevos testigos, ni nuevas pruebas, ni nuevas preguntas a los testigos o al acusado...) que pudiese ser pertinente y necesario para combatir esa alternativa. Si eventualmente lo hubiese, solo a la parte pasiva sería achacable la indefensión.

La primera premisa -la sentencia no se aparta de los términos de la acusación- es tan evidente que no parece requerir mayores explicaciones, salvo que entremos en obviedades.

SEGUNDO.-Detengámonos algo más en los otros dos escalones del itinerario discursivo que nos lleva a rechazar el motivo.

Primeramente hay que recordar el principio general de variabilidad de los escritos de conclusiones a la vista de la prueba desarrollada en el juicio oral.

Decía la STS 427/2014, de 29 de mayo en un supuesto parecido al presente (tras la prueba el Fiscal introduce una calificación alternativa por receptación que se une a la calificación inicial por robo):

'Si a juicio del recurrente se había introducido un aspecto que antes no había sopesado o sobre el que no podía haberse defendido de forma eficaz, disponía del expediente del art. 788 LECrim pensado precisamente para eso. Es un incidente que se abre solo a instancia de parte; nunca de oficio. No puede la defensa desdeñar ese mecanismo para luego quejarse de una indefensión que, de existir, sería atribuible a su pasividad en ese momento.

No estamos tampoco ante una real indefensión. Es difícil intuir una sola diligencia que la defensa hubiese podido proponer o reiterar o algún aspecto jurídico que no hubiese podido preparar precisamente por no estar advertida de esa acusación hasta ese momento final. No se señala nada a ese respecto en el desarrollo de estos motivos; tan solo una retórica referencia a una genérica indefensión.

En el momento de la calificación definitiva se imputaban al recurrente con meridiana claridad de manera alternativa varias calificaciones. El Fiscal tal y como consta en el acta escrita y como se constata examinando la grabación concretó su calificación definitiva de la siguiente forma:

a)De una parte acusaba por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas; alternativamente consideraba que los hechos serían constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y además un delito de receptación.

b)Por otra parte entendía que los acusados eran también autores de un delito de organización criminal. Subsidiariamente consideraba que esos mismos hechos podrían integrarse en la tipicidad de grupo criminal.

La sentencia ha de dar respuesta a esas conclusiones definitivas y no a las provisionales. Son aquéllas las que constituyen el instrumento real de la acusación. A esa doble acusación alternativa es la pretensión a la que responde la sentencia y frente a la que la defensa pudo defenderse con posibilidad no usada (muy probablemente con todo acierto aunque no corresponde a un Tribunal valorar la bondad de las estrategias de la defensa) de pedir un aplazamiento (art. 788.4).

Dos líneas de argumentación convergentes sirven de apoyo a estas afirmaciones. De un lado será preciso mostrar cómo el Fiscal estaba habilitado para la modificación de conclusiones que efectuó, introduciendo esa imputación alternativa consistente en la receptación (que no sustituía al delito de robo sino que se combinaba con él). De otro, será pertinente debatir sobre la corrección del trámite seguido a partir de ese momento por la Audiencia: continuación del juicio ante la ausencia de cualquier indicación en otro sentido por las defensas; y posterior decisión de fondo sobre la pretensión acusatoria definitivamente delimitada.

El recurrente insinúa en algún momento que el Fiscal no podía modificar en esos términos su escrito de acusación. No es correcta esa aseveración.

No existe tal prohibición o límite a la modificabilidad de las conclusiones que seguían proyectándose sobre los 'hechos' investigados.

Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 788.3 LECrim ). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunoslímites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó acotada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. Pero las demás modificaciones son admisibles con dos matizaciones.

a) El derecho de defensa que exigeel conocimiento previo de la acusaciónprohíbe toda acusación sorpresiva en un momento avanzado del procedimiento, que impida o dificulte la utilización de los medios pertinentes -de prueba y alegaciones- para una eficaz defensa.

b) Juega también cierto papel elprincipio de unidad de objeto del proceso penalproclamado en el art. 300 de la LECrim , con las excepciones derivadas de la conexidad (art. 17) que se mencionan en la misma disposición'.

Las dos premisas recordadas en esa resolución han sido respetadas aquí. Ni se aprecia merma del derecho de defensa, ni se introdujeron hechos ausentes en las fases previas del proceso.

La STS 1185/2004 de 22 de octubre , con cita de abundantes precedentes, enseña que... 'si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión', ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Se añade, citando la STC 33/2003, de 13 de febrero , que 'si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo ). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( art. 746.6 en relación con el art. 747 LECri). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.

La inmutabilidad de las conclusiones provisionales vaciaría de contenido el art. 732 y el mismo juicio oral ( SSTS de 15 de febrero de 1986 ; 11 de noviembre y 30 de diciembre de 1992 ; 1437/1993, de 9 de junio o 1356/1993, de 10 de junio ). La posibilidad de modificación, no obstante, no es absoluta; ha de mantenerse 'dentro del marco de la acción penal ejercitada' ( SSTS de 19 de junio de 1990 ; 14 de abril de 1992 ; 7 de septiembre de 1989 ; 18 de noviembre de 1991 ó 1185/2004 de 22 de octubre ).

En la STS de 5 de diciembre de 2005 podemos leer'...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como esnotorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim , y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SSTS de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECrim , que concede al Juez o Tribunal, 'cuando la acusación cambie latipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena', la facultad de 'conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes''.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional discurre por estos mismos senderos. La STC 33/2003 recuerda que desde la STC 12/1981 , se viene declarandoque 'la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objetolos hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral' pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio Ahora bien, ya en aquella primera ocasión señalamos que si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y defensa, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempreque concurran dos condiciones: 'la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación', y 'que ambos delitos..... sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'; en definitiva dijimos, 'si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión',ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación'.

El Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa (los hechos punibles que resulten del sumario) puede extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla frente a quienes ya están imputados y acusados o variar la perspectiva jurídica. No sería posible mas que con condiciones más estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, que constituyen objeto del proceso y no han sido excluidos, no hay obstáculo en modificar el título de imputación o cambiar la perspectiva acusatoria u otras alteraciones de esa índole, como la aquí producida.

TERCERO.-Cosa diferente y complementaria es que ante la novación o mutación de la pretensión acusatoria, el legislador deposite en la defensa una herramienta para evitar incluso la sombra de indefensión: solicitar la suspensión bien para plantear alguna prueba que no hubiese articulado antes pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; bien, para disponer del tiempo adicional preciso para preparar la contestación a una imputación que ha aflorado novedosamente. Hacer uso o no de esa posibilidad es facultad de la defensa.

No había en este caso en principio nada nuevo ni que alegar, ni que proponer. Y nada se sugiere ahora al respecto: no se especifica qué otra prueba se hubiese propuesto ni que se carecía de preparación para rebatir la reformulada acusación.

Así pues, los criterios relativamente amplios en lo atinente a la capacidad de modificar las conclusiones por parte de las acusaciones quedan compensados por la facultad de la defensa, reiteradamente aludida en muchos de los pronunciamientos citados, que consagra el art. 788.4 LECrim . Si la eventual afectación del derecho de defensa se puede evitar con esa posibilidad de suspensión y la defensa no la reclama, la indefensión será achacable a su indiligencia.

Sirvan como exponente y colofón de las líneas generales que se acaban de desarrollar unos fragmentos de la STC 40/2004, de 22 de marzo : 'Comenzando por la primera de las vulneraciones denunciadas en ambos recursos de amparo, como recientemente afirmábamos en la STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3, 'desde la STC 12/1981, de 12 de abril , este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate contradictorio' (FJ 4)'.

Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3 ; 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4 ; 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 3).

Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, 'pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral' ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim ), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003 , FJ 4)'.

CUARTO.-El derecho constitucional a ser informado de la acusación como elemento básico del derecho de defensa -sólo hay posibilidades efectivas de defensa si se conocen los hechos de los que se acusa- y la necesidad de conjugarlo con la amplitud de la posibilidad de modificar las conclusiones se alcanza a través del referido precepto. El acusado ha de centrar su defensa en los hechos y calificación realizados en el escrito de acusación proponiendo pruebas dirigidas a rebatir la imputación que se le dirige. Si en la fase final del juicio alguna de las partes acusadoras modifica las iniciales conclusiones podría pespojarde factoa la defensa de medios de defensa no utilizados. En la reforma de 1988 por la que se introdujo el procedimiento abreviado se abordó directamente este problema con una regulación que, inicialmente contenida en el art. 793.7, pasó sustancialmente tras la reforma de 24 de octubre de 2002 al actual art. 788.4:

'Cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas'.

Queda así salvaguardado el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, al concederse a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Si el recurrente no la pidió no está legitimado para ahora quejarse por una hipotética indefensión que además no se detalla (vid. STS 518/2012, de 12 de junio : 'La defensa ni protestó ante la modificación de conclusiones ni buscó el amparo del art. 788.4. No cabe la suspensión de oficio. Ha de acordarse 'a petición de la defensa', como declara expresamente el precepto ( STS 955/1998, de 20 de julio ). Sólo la defensa puede decidir si está preparada o no para debatir la nueva calificación y si precisaría de nuevos elementos de prueba. Aquí la defensa ni formuló queja alguna sobre la modificación, ni reclamó la suspensión para proceder a un nuevo interrogatorio que ahora arguye hubiese formulado y que, por otra parte, no parece que hubiese arrojado luz nueva alguna' ).

QUINTO.-El recurrente, para salir al paso de estas objeciones que intuye, alega que nos encontramos en un proceso de jurado y que no sería aplicable el art. 788 por forzado LECrim . El art. 746.6 de la misma Ley resultaba igualmente inaplicable. Sería forzado en cuanto no se habían producidorevelaciones inesperadas.

Dos argumentos sirven para desmontar estos alegatos:

a)Cuando el TC -y también en ocasiones esta Sala- aluden al art. 746.6 LECrim para introducir en el procedimiento ordinario lo que se prevé expresamente en el abreviado, lo hacen otorgándole un sentido analógico. La revelación inesperada no es aquí de tipo probatorio, sino procesal. Lo que ha de considerarse novedoso no es una prueba, sino la posición procesal de la acusación ( STC 40/2004 de 22 de marzo ). El uso un tanto forzado de esa previsión, en todo caso, es una forma de dar sustento legal para aplicar en el procedimiento ordinario el mecanismo ya pulimentado que sí existe para el abreviado. Y no faltan autores y sentencias que estiman que debe aplicarse directamente el art. 788 al procedimiento ordinario.

b)Más aún: el art. 8__h6_0049art>42 LOTJ prevé la supletoriedad de la LECrim para completar la regulación del juicio oral ante el Tribunal del Jurado mencionando expresamente los artículos del procedimiento ordinario (arts. 680 y ss). Pero más adelante, en su art. 48.2 dice expresamente:

'El Magistrado-Presidente requerirá a las partes en los términos previstos en el apartado 3 del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estándose, en su caso, a lo dispuesto en el apartado 4 del citado precepto.Hay una remisión expresa al art. 788.4 que por ello es de indiscutible aplicación en el procedimiento del Tribunal del Jurado'.

La defensa ni hizo uso de esa facultad, ni protestó por la modificación de conclusiones. No puede ahora elevar una queja por una situación que él mismo consintió y provocó, lo quea priorise presenta además como posición totalmente correcta desde una lógica estrategia (vid. STS 58/2018, de 1 de febrero ).

SEXTO.-En un segundo motivo se aduce lainsuficiencia de las pruebaspracticadas para alcanzar una convicción sobre su culpabilidad, lo que supondría una violación de su derecho a lapresunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin pruebas de cargo válidas, revestidas de las necesarias garantías y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable eliterdiscursivo [ SSTC 68/2010, de 18 de octubre, Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-].

El control en casación del respeto a la presunción de inocencia exige como primer paso depurar el cuadro probatorio para expulsar de él la prueba ilícita (por violar derechos fundamentales) o no utilizable (por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles: contradicción, publicidad). A continuación, ha de valorarse el material probatorio subsistente para comprobar si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción, exenta de toda duda, sobre la culpabilidad; y, luego, si, en concreto, esa indubitada convicción está motivada de forma lógica y concluyente.

El recurrente admite, ciertamente a regañadientes pues en algún momento insinúa su nulidad, la valorabilidad del material incriminatorio utilizado por la Audiencia Provincial; pero trata de mostrar, de un lado que carece de fiabilidad por cuanto existiría la probabilidad de una contaminación interesada llevada a cabo por los agentes de la autoridad; y, de otra, que, en todo caso, por sí sola tal base probatoria era insuficiente para generar certeza.

El elemento probatorio decisivo que soporta la convicción de culpabilidad vine constituido por los restos de ADN atribuibles al recurrente hallados en la gorra que se pudo rescatar del vehículo al que se prendió fuego y en el que se habían desplazado los autores del crimen. Pero no es la única: las llamadas telefónicas relacionas con el acusado y efectuadas allí y la ocupación de un arma similar coadyuvan a formar una convicción que en todo caso podrá sustentarse en exclusiva en la prueba biológica pues alberga una enorme potencialidad acreditativa.

a)Insinúa el recurrente que hay dudas sobre la autenticidad de ese hallazgo. Se sorprende de que pudiese ser salvado a pesar de que el coche quedó calcinado.

Tal gorra, en otro orden de cosas, podría haber sido depositada allí por alguna de las sucesivas personas que tuvieron contacto con el vehículo o contaminada antes de su análisis (por obligar a los que la encontraron, los agentes de la policía Local, así como los que realizaron las inspecciones oculares...). Tal especulación es rocambolesca. Puede ser descartada por su falta de verosimilitud.

La presunción de inocencia no llega al punto de obligar a presumir que cuantos declaran en contra de un acusado lo hacen falsamente, inventan y manipulan pruebas, y dejan vestigios inculpatorios falsos. No hay el más mínimo fundamento para sostener tan enrevesada hipótesis desmentida además por el desarrollo lento y meticuloso de la investigación. Las elucubraciones que hace el recurrente en su escrito son tan meritorias como inasumibles por imaginativas, fantasiosas e ilógicas. ¿De verdad es hipótesis digna de ser tomada en consideración que los agentes policiales en una actuación que merecería un rotundo y duro reproche penal se hicieron de forma desconocida con una gorra del acusado, convencidos de que contenía ADN del mismo, y la hicieron pasar maquiavélicamente como uno de los efectos encontrados en el vehículo? Luego, además, habrían disimulado manteniendo durante meses la incertidumbre en la investigación.

Pero ¡si ni siquiera el acusado ha reconocido la gorra como propia!

La cadena de custodia, por otra parte, no es un problema de validez probatoria, sino de fiabilidad. Nada en este supuesto nos lleva a pensar que pudo ser alterada o que la gorra pudo sufrir una contaminación en el itinerario que se desarrolló entre su ocupación y su análisis; una contaminación que de forma poco explicable afectaría al acusado.

b)En otro plano la defensa rechaza la suficiencia de ese indicio. No puede aceptarse semejante planteamiento. ¡Claro que en abstracto cabe imaginar otras muchas hipótesis que explicasen el hallazgo biológico!: uno de los asesinos robó la gorra del acusado y la depositó allí para inculparle; el acusado habría sido el autor del robo y dejó allí olvidada la gorra sin saber cómo llegó el vehículo a manos de los autores del asesinato; uno de los individuos que entró en contacto con el coche ese día olvidó allí esa prenda que habría extraviado hace unos días el acusado y él había hecho propia; la gorra era usada por el dueño del coche robado, que la vendría poseyendo como consecuencia de haberla sustraído al propio acusado... Con unas buenas dosis de imaginación y algo más de tiempo podríamos llenar varias páginas con varias decenas de explicaciones, todas ellas tan poco asumibles como robusta es la hipótesis acogida por el jurado que se revela como la única racionalmente lógica. Cualquier otra alternativa hubiese merecido algún comentario por parte del acusado de cuyo silencio al respecto cabe inferir que carece de toda explicación creíble sobre la ocupación de la gorra en ese lugar y en ese momento y la presencia en ella de restos biológicos propios. El indicio es suficientemente concluyente.

Que el acusado fuese el conductor del vehículo o sencillamente acompañase al autor material del crimen y fuese otra persona desconocida la que lo pilotase, es absolutamente irrelevante. La secuencia de los hechos lleva a concluir de forma segura que quienes ocupaban el vehículo (fuesen solamente autor material y conductor o les acompañase alguien más) actuaban coordinadamente y con idéntico objetivo. Es indiferente cuál fuese el rol concreto que cada uno asumió como propio en la acción criminal desplegada por todos: abordar a la víctima para acabar con su vida y darse inmediatamente a la fuga prendiendo fuego al vehículo para hacer desaparecer cualquier vestigio.

Por tanto la insistencia en que el acusado pilotase o no el vehículo es infecunda. Da igual. Podríamos admitir que no era así o, al menos, que podría haber sido de otra forma y que el recurrente fuese otro ocupante del vehículo; o incluso que al volante estuviese también inicialmente (no en la huida) el autor material de los disparos. No se alteraría para nada el marco que conduce a atribuir al acusado una responsabilidad en los hechos como coautor, o como cooperador necesario (que es lo que concluyó el jurado).

SÉPTIMO.-El tercer motivo se apoya otra vez en el derecho constitucional a lapresunción de inocenciapero proyectándola ahora sobre laalevosíaque convierte el homicidio en asesinato. No habría base probatoria para endosar al recurrente esa modalidad agresora protagonizada en exclusiva por el autor material no identificado.

El hecho probado, acogiendo en ese punto una de las propuestas del Fiscal, proclama que el acusado actuaba de común acuerdo con el autor material; y que llevaron a cabo un plan preestablecido. Con eso queda afirmado que todos los intervinientes asumían los detalles del plan, y entre ellos la actuación repentina y por sorpresa, valiéndose de un arma de fuego. La estimación de que los partícipes asumían en su totalidad los elementos relevantes del plan y muy singularmente la forma de ataque es no solo razonable, sino la más razonable. Puede legítimamente descartarse cualquier otra hipótesis (v. gr., se había planificado abordar de frente a la víctima y desafiarla para que pudiera defenderse, pero el autor material por su cuenta y riesgo desechó esa otra forma de homicidio planificado, especialmente extravagante dado el contexto de la acción), por su altísima improbabilidad. Que se había planificado un asesinato (y no un ataque frontal, a la víctima respetándole su capacidad de defenderse como en los duelos decimonónicos) por todos los intervinientes no es una voluntarista deducción, sino lo que naturalmente se deriva de la secuencia de hechos en narrativa acorde y armónica con toda la prueba.

La referencia a la planificación conjunta sostiene la comunicabilidad de la alevosía; y esa referencia fue asumida por el Jurado. Si la defensa quería un pronunciamiento singularizado sobre tal cuestión debería haber introducido una proposición que negase ese concierto previo inmatizado, es decir, referido a toda la secuencia. Al pronunciarse el jurado sobre la existencia de un plan conjunto está proclamando la asunción por los intervinientes de toda la secuencia esencial de la acción, más allá de detalles accesorios. La alevosía era, así pues, según se declara probado al referirse al plan conjunto, abarcada por el dolo del acusado.

Solo retorciendo el lenguaje se puede sostener que el concierto afirmado no alcanzaba los hechos determinantes de la alevosía. Sería equivalente a afirmar, por ejemplo, que el plan no comprendía la muerte dolosa (¡solo imprudente!); o el uso del arma: no se afirma nada de eso de forma singular porque no hace falta. La referencia al concierto previo abarca todos esos puntos esenciales. No falta una proposición específica en el objeto del veredicto. Está incluida en la referencia al concierto y la planificación. Si convenía a la estrategia defensiva matizar esa genérica y pluricomprensiva aseveración distinguiendo en cuanto a la alevosía -¡o al disfraz!-, tendría que haberlo hecho saber así reclamando la inclusión de las proposiciones pertinentes para neutralizar lo que se deriva de la proclamación como probado del concierto previo sin matices o exclusiones. No se formuló protesta frente a esos enunciados y pese a que, en efecto, en lo subjetivo unificaban varias cuestiones que podrían ser diferenciadas pero que el Magistrado Presidente condensó en esa fórmula sin protesta de las partes.

OCTAVO.-El motivo cuarto vuelve sobre este tema pero a un nivel más procesal y partiendo de lo que acabamos de afirmar: la consignación de la existencia de un plan conjunto implicaba que todo el plan (incluida la forma de agresión) era asumido por todos los intervinientes. El planteamiento se entremezcla con la ya contestada posibilidad de que el Fiscal modificase sus conclusiones, como hizo, introduciendo una alternativa en la que elplan conjuntoadquiría mayor relevancia. Nada impedía esa mutación de conclusiones ante la que la defensa podía haber exigido nueva prueba. Nos remitimos a lo argumentadosupra.

Los motivos tercero y cuarto han de ser desestimados.

NOVENO.-Los motivos quinto y sexto son paralelos al binomio que acabamos de contestar, sustituyéndose la alevosía por eldisfraz. Hay que responder lo mismo. Lo hacemos reproduciendo un esquema semejante pero abreviadamente.

La comunicabilidad de la agravante de disfraz depende, en efecto, de dos datos: que sea conocida por los partícipes y que redunde en beneficio de quien no lo usó: la dificultad de identificar al que se provee de disfraz ha de beneficiar al conjunto.

Según la mecánica comisiva que aquí analizamos solo quien usó el disfraz corría el riesgo de ser reconocido. El otro interviniente permanecía en un segundo plano.

El Fiscal al formular legítimamente unas conclusiones alternativas en las que el ahora recurrente no aparece como autor material de los disparos y, por tanto, tampoco como usuario del disfraz, atribuyó a todos los partícipes la asunción de un plan conjunto conforme al cual se desarrollaron los hechos, sin excluir de esa planificación ninguno de los puntos de la secuencia que se desarrolló; tampoco el disfraz.

La defensa al conocer esa modificación ni pidió la suspensión para aportar nuevos elementos de prueba; ni reclamó que se fragmentase esa asunción del plan conjunto al comunicársele el proyecto de objeto del veredicto para que el jurado se pronunciase sobre sus distintas vertientes (alevosía, disfraz, propósito homicida, uso de armas...).

El jurado al declarar probado que existían un plan convenido en el que se incluía el uso del disfraz proclama que todos los intervinientes conocían y y asumían las circunstancias básicas de la acción (y entre ellas que el autor utilizaría un pasamontañas, lo que por otra parte tuvo que ser percibido por el acompañante). Eso, además, resulta lo más acorde con el conjunto de los hechos. Es descartable por altamente improbable que el autor material ocultase a su acompañante que iba a usar un pasamontañas y que se cuidase de que no le viese con él.

Hay base probatoria para afirmar ese conocimiento que está afirmado de forma implícita, pero clara e inequívoca, en los hechos probados y que lleva a la aplicación al recurrente de la agravante de disfraz.

Debe subrayarse, para desmontar los precedentes jurisprudenciales que invoca el recurrente, que en este caso el jurado declaró probado que el autor usaba un pasamontañasconforme al plan convenido.

Los motivos quinto y sexto decaen igualmente.

DÉCIMO.-El motivo noveno y último tomando como base igualmente la presunción de inocencia reclama la conversión de lacooperación necesaria en complicidad.

Se parte de que no existe base probatoria suficiente y concluyente para determinar que el conductor del vehículo fuese el recurrente. Podría ser otro acompañante, pero no el encargado de pilotar.

El motivo se contesta fácilmente: una vez que entre varias personas se decide conjuntamente llevar a cabo una actuación criminal de forma coordinada, resulta en gran medida irrelevante el rol concreto asumido por cada uno. Aceptemos que el recurrente no conducía sino que lo hacía un tercero y que el recurrente estaba allí para apoyar. También su acción encajaría como cooperación necesaria sin que fuese degradable su participación. Eso es una cuestión jurídica y no dependiente de la decisión del jurado al que, por otra parte, la defensa no sugirió que se pronunciase al respecto como habría podido hacer introduciendo una proposición específica en el objeto del veredicto.

Siendo inteligente el excurso que hace el recurrente para escapar de la jurisprudencia de esta Sala sobre la consideración de los actos de vigilancia y facilitación de la huida como de cooperación necesaria o coautoría (cuando están previamente convenidos), resaltando las diferencias con los delitos de robo, no es suficiente para eludir la aplicación de esa doctrina reiterada también en delitos contra la vida.

Nos sirve al respecto el discurso sobre este punto tanto del Tribunal de apelación como del Magistrado Presidente. No es necesario añadir nada a ambos razonamientos.

Dice la Sentencia del TSJ 'Valorados los hechos 'en abstracto', puede decirse que quien se limita a transportar en vehículo al autor material del hecho, a esperarlo lejos de la escena del crimen,ya facilitar su posterior huida, no presta una colaboraciónimprescindiblepara el hecho en sí de agredir mortalmente a otra persona; y en efecto pueden encontrarse sentencias en las que en supuestos que responden a dicho patrón han sido calificadas como complicidad. No obstante, la valoración del grado de participación, o del carácter necesario de la cooperación en el hecho material de otra persona no ha de hacerse en abstracto, sino en concreto. Es decir, no se trata de determinar si para disparar a otra persona es imprescindible que alguien en particular transporte en automóvil al autor al lugar de los hechos, y que se quede esperando para a continuación facilitar su huida. Lo que ha de determinarse es si, en el caso concreto, y según el modo en que se decidió acabar con la vida de la víctima, lafunción atribuidaen el plan inicial al acusado era meramente auxiliar a la conducta de otro, o si era esencial.

Pues bien, en el presente caso es más que razonable pensar que elmodus operandielegido para perpetrar el hecho homicida incluíade manera imprescindible,como si se tratase de un protocolo de actuación dispuesto por personas expertas en ese tipo de hechos, unas condiciones de seguridad máximas: conscientes de que en el lugar elegido existían cámaras de vigilancia, era necesario sustraer un vehículo que no fuese relacionado con los autores, era necesario un disfraz para evitar el reconocimiento, era necesaria la huida inmediata, y era también necesaria la destrucción del vehículo mediante incendio para destruir vestigios. Ello requería la presencia de otra persona, a la que se atribuyó (o que se adjudicó a sí mismo) la función de acompañante y conductor en una distribución de papeles planificada. No es, pues, que quien ha decidido matar a una persona pida una ayuda puntual, prescindible y sustituible a un tercero, que se presta voluntariamente con conocimiento de las intenciones de aquel, sino que al menos dos personas han decidido cometer el crimen del modo en que lo hicieron, diseñado de modo que cada una de las actuaciones es pieza imprescindible. Dicho de otro modo, en absoluto es irrazonable concluir que de no contar con la cobertura del vehículo y la ayuda de un tercero, el autor material de los hechos no se habría prestado a llevarlos a cabo, por lo que la calificación de la participación del acusado como cooperador necesario no comporta infracción de ley'.

Y, por su parte, leemos en la sentencia surgida del juicio mediante Jurado:

'Como es sabido, el citado artículo 28 CP 1995 consagró un concepto legal decoautoríaque ya era de uso común en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que en la actualidad se ha visto ampliamente desarrollado y consolidado en múltiples sentencias, cabiendo citar entre las más modernas las SSTS 1320/2011 , 1385/2011 , 575/2012 , 1013/2013 y 129/2014 . Según esta doctrina jurisprudencial existecoautoría cuandovarias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Significa esto que para que pueda hablarse de coautoría se precisa la concurrencia de dos elementos: 1).- Unelemento subjetivo quese traduce en la existencia de unadecisión conjunta,es decir, un acuerdo de voluntades odolo compartido dirigidoa una misma finalidad. Decisión conjunta que puede ser tanto previa a la acción, con o sin reparto expreso de papeles(coautoría previa)como simultánea a la ejecución(coautoría adhesiva),admitiéndose también la llamadacoautoría sucesiva enlos casos en que alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro con el fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este. Habiendo precisado también el TS (ej. SSTS 14/07/2010 y 575/2012 ) que esa decisión conjunta opactum scaelerispuede ser tanto expresa como tácita, evidenciándose esta última en los concluyentes actos de aportación efectuados a la ejecución del hecho como es el caso (tal y como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado) del que realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el que el coautor lleva a cabo materialmente el hecho delictivo. 2).- Unelemento objetivo,que viene constituido por la necesidad de que todos los coautores efectúen unaaportación esencialpara la realización conjunta del hecho en su fase de ejecución que aunque no tiene por qué traducirse en la realización de actos integradores de la conducta nuclear del tipo delictivo, (por ejemplo, en un homicidio no es preciso que cada coautor participe materialmente en la agresión letal), sí que requiere que todos los coautores tengandominio o condominio del hecho,que podrá ser funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes pero siempre con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Y es que, en definitiva, como aclara el TS, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sinouna forma de responsabilidad por la totalidad del hecho.De ahí que de ese hecho criminal no deba responder sólo el que ejecuta materialmente la acción típica sino todos los que participan con actos esenciales a su realización dominando de forma conjunta ese hecho. Se produce, pues, en estos casos unaimputación recíproca delas distintas contribuciones al resultado como consecuencia de ese común acuerdo. Y esta imputación recíproca justifica, a su vez, la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsible. Se trata de hipótesis, conocidas jurisprudencialmente comoteoría de las desviaciones previsibles,en las que habiendo existido un previo concierto para llevar a cabo un delito (por ejemplo robo con violencia o intimidación) que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de personas, aunque sólo algunos de los partícipes sean los que materialmente ejecuten esos resultados de muerte o lesiones, no expresamente pactados pero tampoco excluidos del previo concierto, todos los demás partícipes no ejecutores responden también conjuntamente de los mismos al situarse su culpabilidad en, al menos, el plano del dolo eventual, siempre que, naturalmente esas desviaciones del plan inicial tenga lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos.

Pues bien, lacooperación necesaria noes sino otra forma de participación criminal que, como hemos visto, el mismo artículo 28 CP equiparaa la de la autoría o coautoría estricta mediante una cláusula de extensión de igual pena a sujetos que no intervienen en la ejecución material del delito pero sí que participan del mismo mediante actos de colaboración imprescindible, aunque generalmente periféricos y de carácter subordinado al actor principal que es el que realiza la acción nuclear. Abarca, pues, la cooperación necesaria todos aquellos supuestos en los que el sujeto o sujetos colaboran con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría producido(teoría de la conditio sine qua non)o aportando algo que no es fácil de obtener de otro modo(teoría de los bienes escasos).En definitiva,aportando algo decisivo o de gran relevancia,lo cual, a su vez, diferencia esta forma de participación criminal de la de la complicidad del artículo 29 CP en la que esta aportación es de carácter secundario y prescindible. Y, por supuesto, al igual que en los casos de coautoría estricta, en la cooperación necesaria es precisa la existencia de unprevio concierto encualquiera de las modalidades antes expuestas'.

El motivo decae igualmente.

UNDÉCIMO.-Habiéndose desestimado en su integridad del motivo, el recurrente habrá de cargar con el pago de las costas ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por Victor Manuel ,contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 20 de noviembre de 2018 , que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 8/18 dictada por el Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Málaga que le condenaba como cooperador necesario de un delito de asesinato y autor de un delito de tenencia ilícita de armas.

2.- Condenara Victor Manuel alpago de las costasde este recurso.

Notifíquese esta resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra a misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia