Sentencia Penal Nº 452/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1149/2021 de 29 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929124

Fax: 961929424

NIG: 46250-73-6-2020-0001065

Procedimiento:Apelación Expedientes de Menores [AME] Nº 001149/2021- -

Dimana del Expediente de reforma [V51] Nº 000175/2020

Del JUZGADO DE MENORES Nº 1 DE VALENCIA

Instructor

SENTENCIA Nº 000452/2021

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª. CONCEPCIÓN CERES MONTÉS

Magistrados/as

D. ALBERTO BLASCO COSTA

Dª. INMACULADA DOMINGUEZ OLIVEROS (Ponente)

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En la ciudad de Valencia, a 29 de septiembre de 2021.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Valencia, en el Expediente Reforma nº 175/2020, seguido contra Jon, cuyas circunstancias constan en autos.

Han sido partes en el recurso, como apelantes Pascual y Maribel representados por la Procuradora de los Tribunales Elena Nada Mora y asistidos de la Letrada Dª. Mª José López Martínez y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Mª José Ruiz Félix, y como apelado Jon representado por el Procurador de los Tribunales D. Julio Antonio Just Vilaplana y asistido del Letrado D. Eliseo José Dura Juan, siendo designada ponente la Magistrada Suplente Sra. Domínguez Oliveros.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos:

'Ha quedado acreditado, y así se declara expresa y terminantemente, que Jon con DNI número NUM000, nacido en Valencia el día NUM001 de 2003 hijo de Romulo y Tarsila, con domicilio en la AVENIDA000 NUM002 de Valencia, convivía en el mismo, con su madre Tarsila, y el marido de ésta Samuel.

Samuel padecía una grave enfermedad hereditaria degenerativa 'ataxia cerevelosa' que lo incapacitaba físicamente para cualquier tarea básica de la vida diaria, con fuertes dolores; y, había manifestado en diferentes ocasiones a sus familiares y amigos su voluntad de recurrir a la eutanasia, porque no quería vivir en esas condiciones, llegando a pedir presupuesto a un centro extranjero para hacerlo efectivo.

Sobre las 16:00 horas del día 1 de diciembre de 2019, Tarsila conduciendo el vehículo marca Ford, modelo Turneo Connect y con matrícula ....WXW, acompañada por Jon e Samuel se dirigió al aparcamiento del Centro Comercial DIRECCION000 de DIRECCION001; una vez allí Tarsila le dio una pastilla a Samuel para que se durmiera, y le dijo a Jon que ella entraba a comprar que cuando estuviera dormido la avisara, y así lo hizo.

A continuación, se dirigieron al domicilio de Duquesa, como llaman a una amiga de Tarsila, y, de Delfina, prima suya, con las que previamente Tarsila había hablado por teléfono, y Jon les dio para que los guardaran el teléfono móvil de Samuel, y los de ellos, respectivamente.

Posteriormente se trasladaron a la finca sita en el término municipal de DIRECCION002, Polígono número NUM003, parcela NUM004, en la CALLE000 número NUM005, que Tarsila había alquilado a su propietario, Candido, y en la que había contratado a una persona para que hiciera una fosa.

Una vez allí, y fuera del vehículo, Tarsila le dijo a Jon que pusiera la alcachofa a la botella de butano que llevaba en el coche, mientras ella cerro las ventanillas del coche, le coloco la manguera que salía de la alcachofa a Samuel junto a la cabeza, abrió el gas de la bombona y cerró la puerta del vehículo, y Tarsila le dijo a Jon que se fueran a dar un paseo.

Al comprobar Tarsila que no se producía la muerte de Samuel, le dijo a Jon que se quitara los cordones de las zapatillas y se los diera, Tarsila se situó en el asiento del vehículo detrás de Samuel, le puso los cordones alrededor del cuello y apretó hasta que éste falleció por asfixia mecánica.

Tarsila cogió el vehículo, aparcándolo al lado de la fosa, y le pidió a Jon que la ayudara a meter a Samuel y a enterrarlo, como así hicieron.

El día 18 de junio de 2020 fue hallado el cadáver de Samuel.

Jon mantiene una buena relación con su padre Romulo pese a la distancia que hay entre los lugares de residencia, ya que el padre vive en Tenerife, visitándose un par de veces al año, Jon pasa un mes en verano con su padre, y comunicándose por medios tecnológicos.'

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:

'QUE DEBO IMPONER E IMPONGO A LA MENOR Jon con DNI número NUM000, nacido en Valencia el día NUM001 de 2003 hijo de Romulo y Tarsila, con domicilio en la AVENIDA000 NUM002 de Valencia como cómplice responsable de un delito de AUXILIO AL SUICIDIO previsto y penado en el artículo 143.4 del Código Penal ya definidos a la medida de 24 MESES DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN SEMIABIERTO, dividido en dos periodos, un primer periodo de 18 meses de internamiento efectivo, seguidos de, un segundo periodo de 6 meses de libertad vigilada, con el contenido que se determine por la Entidad Pública encargada de la ejecución en interés del menor; con la advertencia del artículo 50 de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de Menor.

Y, LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 200 metros a Maribel y Pascual de su domicilio, centro docente o lugar donde se encuentren, y la DE COMUNICARSE con ellos por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático.

Y, a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Maribel en la cantidad de doce mil quinientos euros (12.500 euros), un 10% de la cantidad de ciento veinticinco mil euros (125.000,00 euros), y a Pascual en la cantidad de quince mil quinientos euros (15.500 euros), un 10% de la cantidad de ciento cincuenta y cinco mil (155.000,00 euros). Más los intereses legales de acuerdo con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con la responsabilidad civil solidaria de su representante legal D. Romulo con DNI número NUM006 un 5% (1.400 euros), y Dª. Tarsila con DNI número NUM007 respecto de la totalidad (28.000.- euros), de la cantidad a la que ha sido condenado el menor.

Debiéndose abonar a efectos de cumplimiento de la medida impuesta el tiempo que ha cumplido de medida cautelar de internamiento en régimen cerrado, y de libertad vigilada autos de fecha 19 de junio de 2020,10 de diciembre de 2020 y 15 de marzo de 2021.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación Dª. Coral en nombre de sus hijos menores, por Pascual y Maribel, y el Ministerio Fiscal, habiéndose opuesto a los mismos Jon, en los concretos términos que se recogen en los escritos presentados al efecto.

CUARTO.-Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia, siendo designada ponente la Magistrada Suplente Sra. Domínguez Oliveros, quien expresa el parecer del tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los de la sentencia apelada, que han quedado transcritos con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamenta los apelantes, Pascual y Maribel, su recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Valencia:

1º. En error en la valoración de la prueba.

Se interesa la anulación de la sentencia apelada invocando el art. 240 párrafo final de la LOPJ en relación con el art. 790.2LECRim alegando la falta de racionalidad de la motivación fáctica de la resolución recurrida, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que tienen relevancia trascendente para la configuración del fallo.

Se argumenta, de forma reiterada, que de la prueba practicada no consta acreditado el deseo de suicidarse de Samuel ni que hubo petición expresa por su parte ni consentimiento para el auxilio al suicidio. Añade que el hecho de que Samuel hablara de la eutanasia y que estuviera a su favor así como que hubiera manifestado de forma reiterada su deseo de morir no significa que quisiera suicidarse. No constando que dejará nada escrito al respecto ni que manifestará su voluntad de suicidarse.

Considera que la juzgadora no ha tenido en cuenta pruebas fundamentales como es el Informe de autopsia. Que se ha omitido la forma en que se acabó con la vida de Samuel.

Y que a la luz de los informes forenses periciales debe incluirse en la sentencia en siguiente hecho probado:

'como consecuencia de las agresiones físicas inferidas a Samuel, estas desencadenaron en producirle la muerte de forma violenta de etiología homicida, como causa de la muerte insuficiencia respiratoria aguad y como causa fundamental asfixia mecánica por estrangulación'.

2º.- Incongruencia omisiva e inaplicación del art. 139.1 y 140.1 del CP y 10.2 B de la LORRPM.

Se alega que de la calificación jurídica de los hechos y de la lectura de la sentencia resulta qué no se razona o argumenta el porqué no se aplica el art. 139.1 y 140.1 del CP, ya que se manifiesta que de los informes forenses y pericial psiquiátrica del menor ponen en relación la causalidad jurídica entre la conducta del menor y la forma de llevar a cabo la muerte de Samuel.

Se añade que de la confesión del menor resulta su participación activa en los hechos. Que la benignidad de la medida impuesta al menor como cómplice de un delito de auxilio al suicidio y los hechos probados de la sentencia resulta una patente incongruencia omisiva porque de la lectura de los hechos probados evidencia la actitud cruel, reiterada y persistente del menor quien se ampara en que ' Samuel quería morir', pero impidiendo y dificultando de forma significativa cualquier respuesta de la víctima.

Que no se ha argumentado la forma de llevarse a cabo los hechos ni la existencia de una relación causal entre la conducta del sujeto activo del delito y su resultado. Que tampoco se ha hecho referencia al Informe del Equipo Técnico.

Se alega también que la sentencia cuando condena al menor a la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 200 metros a Maribel y Pascual de su domicilio, centro docente o lugar donde se encuentren, y la DE COMUNICARSE con ellos por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático. No establece la duración de dicha prohibición. Asó como tampoco se hace mención a la solicitud de condena en costas.

3º. Se discrepa de la responsabilidad civil fijada pues se alega que esta debe ser adecuada a la gravedad de los hechos. Por lo que se afirma que teniendo en cuenta la edad del fallecido en el momento de su muerte (46 años) y sus ingresos mensuales (3.529,37 €) y contando que al menos hubiera vivido dos años más debido a su enfermedad, procede que los padres del menor deban responder solidariamente debiendo indemnizar a Maribel en la cantidad de 165.000 € y a Pascual en la cantidad de 175.000 € así como a la hermana de Samuel y sus allegados en la cantidad que el Tribunal estime acorde.

Por todo ello, se solicita que se revoque y anule la sentencia recurrida y se condene al menor como auto de un delito de asesinato a la medida de internamiento en régimen cerrado durante 8 años seguido de libertad vigilada durante 5 años. Y que se acuerde la prohibición de aproximarse y comunicarse por ningún medio con los hijos de Samuel, Maribel y Pascual, así como con la madre de estos Coral durante dos años, así mismo se acuerde por vía de responsabilidad civil derivada del delito deberán responder sus padres solidariamente debiendo indemnizar a Maribel en la cantidad de 165.000 e y a Pascual en la cantidad de 175.000 € así como a la hermana de Samuel y a sus allegados en la cantidad que la Sala estime acorde, junto los intereses legales del art. 576 LEC con expresa condena en costas incluidas la de la acusación particular.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal recurre en apelación la sentencia nº 125/2021 de 18 de junio de 2021, por los siguientes motivos:

1º. Por infracción de ley ( art.849.1) por inaplicación del art. 139.1 del CP e indebida aplicación del art. 143.4 CP.

Se alega que el menor participó del asesinato de una persona que había manifestado su voluntad de recurrir a la eutanasia y no en un auxilio ejecutivo al suicidio del art. 143.3 CP de una persona aquejada de una enfermedad terminal ya que nada se expresa en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos sobre los requisitos de este tipo, esto es, petición seria, expresa e inequívoca de la víctima, petición que no se produjo pero tampoco pudo producirse dada la evolución de su enfermedad en el momento de los hechos que le impedía expresarse verbalmente ni de otro modo. Añadiendo que en los hechos probados de la sentencia nada se expresa sobre la voluntad inequívoca de Samuel ni mucho menos que el menor actuara guiado por esa voluntad libremente manifestada por el fallecido ni siquiera que el menor, al ayudar a su progenitora lo hiciera en la creencia errónea de que esa voluntad de Samuel existiría.

Concluye el Ministerio publico manifestando que lo que se somete a la Sala, dado los hechos declarados probados, es que si la genérica manifestación de estar interesado por la eutanasia de una persona con una grave enfermedad convierte su muerte en un delito de auxilio ejecutivo al suicidio.

2º.-Infracción de ley ( art. 849.1) por indebida aplicación del art. 29 CP (complicidad).

Se alega que todas las acciones que realizó el menor y que se relejan en los hechos probados no pueden considerarse de mera complicidad sino de cooperación necesaria pues el menor participó en una acción concertada entre ambos para matarlo con división de papeles entre ambos, división de papales que ideó la madre pero a la que se sumo el menor que conocía la inicial intención de matar de su madre.

Finalmente se solicita que se revoque la sentencia y se condene al menor como cooperador necesario de un delito de asesinato del art. 139.1 CP a las medidas de sus alegaciones definitivas.

TERCERO.-El apelado se opone a los recursos interpuestos manifestando que la sentencia impugnada desgrana cada una de las cuestiones objeto de debate, concretando los hechos que han resultado probados y en base a qué actividad probatoria y, posteriormente aplicando las normas jurídicas a los hechos. Por lo que interesa su conformación.

CUARTO.-Con carácter previo debemos advertir que a nuestro juicio la separación en el enjuiciamiento de mayores y menores de edad involucrados en los mismos hechos provoca graves disfunciones, entre otras, que exista una sentencia en el ámbito de la jurisdicción de menores y otra en la de mayores.

En ese sentido la Memoria del año 2012 de la FGE señalaba que: ' En las tres últimas Memorias de la FGE se viene plasmando la preocupación y los problemas que suscita, con carácter general, la instrucción y posterior enjuiciamiento por separado de aquellos asuntos en los que resultan imputados por los mismos hechos mayores y menores de edad. En tales casos se produce una auténtica instrucción paralela de las causas, ya que por un lado se lleva a cabo la tarea instructora por la Sección de Menores en el expediente de reforma incoado, mientras que tal investigación, en lo que atañe a los adultos, se lleva a cabo por el Juzgado de Instrucción que corresponda. La fase de enjuiciamiento posterior y las correspondientes vistas tienen idéntico carácter paralelo, ante el Juzgado de Menores, de una parte, y ante el Juzgado de lo Penal, Audiencia Provincial o Tribunal del Jurado, por lo que hace a los adultos'.

En cualquier caso como indica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 2ª, de 21 de septiembre de 1999: ' cada proceso tiene su propia prueba, y lo resuelto en uno no puede vincular en otro proceso penal diferente, porque en materia penal no hay eficacia positiva de la cosa juzgada material, sólo eficacia negativa en cuanto que una sentencia firme anterior impide volver a juzgar a una persona por el mismo hecho', sin perjuicio de la adecuada justificación que señala el alto Tribunal, Sala 2ª, en sentencia de 29 de enero de 2013 (178/2013): 'En la mencionada sentencia (178/2013) se recoge que el enjuiciamiento separado viene directamente impuesto por la norma procesal. En concreto, por el art. 16.5LORPM pues de su tenor literal necesariamente resultaba en este caso un conocimiento de los hechos de apariencia criminal ante jurisdicciones separadas, al atribuirse inicialmente la participación en los mismos a una pluralidad de individuos de los que algunos eran mayores y otros menores de edad al tiempo de su producción. El respeto del principio de legalidad que provoca aquí este resultado, estando, señala el Tribunal Supremo, 'el Juez de menores y el Juez de adultos' legitimados para impartir justicia en el ámbito de sus respectivas competencias ( art. 117.1 y 3 CE).

En este sentido, la Magistrada de instancia razona 'se plantean problemas en la construcción jurídica de la sentencia, derivados de la realidad de dos procedimientos distintos uno para menores de edad y otro para mayores, cuando el mayor de edad no ha sido juzgado, y, motiva la alteración de la lógica de la valoración de los hechos, que se empiece por examinar la participación del menor en los mismos, y con posterioridad se estudie la calificación jurídica que merecen, sin perjuicio de lo que luego pueda resultar en el procedimiento de mayores'.

QUINTO.-Entrando en primer motivo de apelación, esto es, en el error en la valoración de la prueba.

Conviene recordar que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 señala que ' El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación, así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

De esta forma, se considerará vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o las pruebas son insuficientes, o no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.

Asimismo, debe destacarse en cuanto a la función de la Sala a la hora de analizar el error en la apreciación de la prueba, resume acertadamente la cuestión la sentencia delTribunal Supremo, Sala 2ª, Sentencia de 13 de junio de 2012, nº 487/2012, rec. 1211/2011:'...No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741LECrim y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

En palabras del Tribunal Constitucional, concretamente en la STC 68/2010: '... no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....'.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de junio , entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

A esta Sala, por tanto, no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración de la juzgadora, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad.

Se denuncia por la acusación particular la falta de racionalidad de la motivación fáctica de la resolución recurrida, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que tiene relevancia trascendente para la configuración del fallo.

Recordando principios suficientemente asentados en la doctrina jurisprudencial, (citamos por todas, la STS 2ª, S 23-10-2001, núm. 1904/2001, rec. 4073/1999), en relación a los dos principios básicos e ineludibles que rigen nuestro proceso penal, el de la presunción de inocencia y el de libre apreciación en conciencia de la prueba por los juzgadores que presencian su práctica, la función correctora de la prueba de los hechos en la vía de la apelación, se concreta en la comprobación de los siguientes extremos:

a) Si la declaración de hechos probados descansa en una prueba que tenga sentido de cargo. En el presente caso, que hubo prueba de cargo suficiente, basada en la declaración del menor expedientado; la declaración de los responsables civiles (D. Romulo, y Dª. Tarsila); la declaración de los testigos (D. Faustino, Dª. Delfina, Dª. Bárbara, Maribel, Dª. Brigida, D. Landelino, D. Candido; y, los Agentes de la Policía Nacional con TIP números NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, y, NUM013); la declaración de los peritos, los Médicos Forenses D. Miguel y D. Nicanor, que practican la autopsia unida a los folios 985 a 993 del expediente de instrucción; y, los Médicos Forenses D. Pablo y Dª. Eufrasia (en sustitución de su compañero D. Prudencio) adscritos a la Sección de psiquiatría Forense del IML y CF de Valencia que realizan el informe unidos a los folios 962 a 965 del mismo expediente; la declaración de la representante del Equipo Técnico que se afirma y ratifica en el informe presentado, y lo complementa con la evolución del menor en el cumplimiento de las medidas cautelares impuestas, y contesta a las preguntas que se le formulan.

b) Si esa prueba se ha practicado en el acto del juicio oral con las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. La prueba se practicó con respeto a todos estos principios.

c) Si se trata de pruebas obtenidas sin violación de los derechos fundamentales y libertades públicas. La prueba se obtuvo sin violación de los mismos.

d) Si en la valoración de las pruebas la operación mental del Tribunal de instancia no ha entrado en contradicción con las reglas de la lógica, las normas de la común experiencia y los conocimientos científicos tenidos por indiscutibles.

e) Si el Tribunal ha explicitado, al menos en sus líneas esenciales, las razones que le han guiado hasta las conclusiones plasmadas en la declaración de hechos probados. Pues bien, lo hizo el Juzgador de forma íntegra y razonada, además de razonable.

No puede acogerse dicho motivo de apelación, pues de la simple lectura de la sentencia apelada se comprueban que concurren todos y cada uno de los requisitos acerca de la valoración de la prueba que acabamos de reseñar. La Magistrada detalla el por qué se han considerado probados todos y cada uno de los hechos contenidos en el apartado de hechos probados, cumpliendo con los parámetros antedichos.

Así pues, se recoge en la sentencia recurrida:

- 'Las pruebas practicadas en la Audiencia han sido, la declaración del menor expedientado, que lo hace en el mismo sentido que ya lo hizo en dependencias policiales, y en fase de instrucción, con la diferencia que en el acto de la audiencia manifiesta que no conocía el plan de su madre hasta que no iba en el vehículo hacía la parcela de DIRECCION002.

La declaración de los responsables civiles, D. Romulo, y Dª. Tarsila.

La declaración de los testigos, D. Faustino que era el cuidador de Samuel desde hacía 3 semanas, era totalmente dependiente, el trato no era el mejor, con gritos, era Tarsila el chico no Jon se metía en su cuarto, Tarsila hablaba, con Samuel de la eutanasia en el extranjero, ya sabían que era Suiza o Alemania, el asentía estaba de acuerdo, tenía ya muchodolor, Samuel no era capaz de abrir la puerta del coche, le mando un mensaje que le respetaran que se iba o algo así; Dª. Delfina, es prima de Tarsila, su prima la llamo por teléfono y le dijo que guardara lo teléfonos, se los llevo Jon, no le dijo nada, Tarsila le contaba que él estaba a favor de la eutanasia, que estaban mirando con un tío suyo una clínica; Dª. Bárbara, manifiesta que era amiga de ellos, con ellos la relación era buena, Tarsila le decía que la relación con Samuel le iba a dar estabilidad, Jon era muy bueno, con sus hijas y los hijos de Samuel tenía buena relación, desde que se casaron no los veía, 4 o 5 meses antes de casarse tuvieron una separación y estuvo hablando con Samuel de la eutanasia, Jon era buen estudiante, un niño obediente, quería la aceptación de su madre en todo momento; Maribel, manifiesta que era la hija de Samuel, la relación de Jon era normal de respeto y ya está, el ambiente en esa casa no era agradable, Tarsila no lo trataba bien Jon normal, su padre no le dijo nada de la eutanasia se lo decía Tarsila delate de su padre y él asentía, lo estaba mirando, su padre un día le dijo al oído que cuando lo decidiera ella sería la primera en saberlo, lo vio el día antes de desaparecer en su casa, el se puso a llorar cuando se estaban despidiendo y no era lo normal, si hubiera podido abrir la puerta del coche; Dª. Brigida marido le alquiló la parcela a Tarsila, no vio al chico; D. Landelino, declara que Samuel no se quería separar, había veces que se enfadaba y se iba a su casa porque decía que no lo atendía bien, el chico no hacía nada no ayudaba, 2 o 3 meses antes le mando un WhatsApp que fuera que se había vuelto loco, cuando llego salía la policía Samuel estaba en el suelo, algunas veces pedía la eutanasia, estaba a favor de la eutanasia, no quería que le pasara lo mismo que a su madre y a su abuela, la enfermedad es hereditaria, pero tampoco quería implicar a nadie, había pedido un presupuesto al centro con el que contacto, pero no lo podía pagar; D. Candido, firmo con Tarsila un contrato de arrendamiento de la parcela, en octubre de 2019 contacto con él, le dijo que iba a poner una caravana, puso un anuncio para contratar a alguien para que le hiciera una fosa séptica, habló con ella para que limpiara la parcela porque estaba muy sucia y había peligro de incendio, le dio las llaves para que limpiara él y le dijo que no tocara los montones; y, los Agentes de la Policía Nacional con TIP números NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, y, NUM013,que se afirman y ratifican en el contenido del atestado, y contestan a las preguntas que se les formulan en el mismo sentido.

La declaración de los peritos, los Médicos ForensesD. Miguel y D. Nicanor, que practican la autopsia unida a los folios 985 a 993 del expediente de instrucción; y, los Médicos Forenses D. Pablo y Dª. Eufrasia (en sustitución de su compañero D. Prudencio) adscritos a la Sección de psiquiatría Forense del IML y CF de Valencia que realizan el informe unidos a los folios 962 a 965 del mismo expediente; que se afirman y ratifican en el contenido de sus informes, y contestan a las preguntas que se les formulan en el mismo sentido.

La declaración de la representante del Equipo Técnicoque se afirma y ratifica en el informe presentado, y lo complementa con la evolución del menor en el cumplimiento de las medidas cautelares impuestas, y contesta a las preguntas que se le formulan.'

- '.... el menor expedientado, como ya se ha puesto de relieve realiza tres manifestaciones, la primera en sede policial, en el curso de la investigación, que consta en el atestado, el día 18 de junio de 2020 a las 15:00, en presencia de los agentes de la Policía Nacional con TIP números NUM010 y NUM014, realizando las funciones de instructor y secretario respectivamente (encontrándose también presente la agente con número NUM015) unido a los folios 40 a 44 del expediente de instrucción; la segunda, la exploración que se practica por el Ministerio Fiscal, en fase de instrucción, unida a los folios 166 y 167 en la que se ratifica la anterior; y, la declaración del menor en el acto de la Audiencia; a las que hay que añadir las manifestaciones que realiza a los Médicos Forenses adscritos a la Sección de Psiquiatría, en fecha 21 de octubre de 2020, en la que ya dice 'Manifiesta que no tenía conocimiento de lo que iba a suceder.....' (folio 963 vuelta)...

...El menor expedientado declara de forma espontánea ante los agentes de la Policía Nacional, declaración que ratifica en su exploración en fase de instrucción practicada por el Ministerio Fiscal, mientras que en el acto de la Audiencia cambia el sentido de la misma, cuando contesta que él no sabía lo que estaba urdiendo su madre hasta que no va en el vehículo hacía la parcela alquilada en DIRECCION002, como ya había hecho en la exploración por los Médicos Forenses; la versión de los hechos que da en sede policial y ratifica en fiscalía resulta veraz, y ello porque es espontánea, y esta corroborada con otros medios de prueba;preguntado en el plenario el menor expedientado por la contradicción no sabe dar una respuesta, sólo que no lo sabía; en la Audiencia los agentes que declaran como testigos, presentes en esa primera manifestación del menor, refieren que la misma es esencial para la investigación ypermite que encajen todas las piezas, así el agente de la Policía Nacional con TIP NUM008 manifiesta '.... sale de él contarlo todo ...... aun no tenían nada, no estaba la autopsia ...... él se liberó cuando lo contó ..... quiso colaborar ....... fue la pieza clave para que encajara todo' y La Inspectora, Jefa del Grupo deHomicidios C.P NUM015 '... empezó a contar, se sentía aliviado, los datos los ofreció el menor y luego cuadraba'.

- '... en relación a la libretaque se encuentra, en la entrada y registro al domicilio, en la estantería, que pertenece al Jon y dice 'Nota del 2 de mayo. Samuel mi padrastro es un puto gilipollas de mierda, hoy me ha pegado sin motivo en el muslo de la pierna derecha un puñetazo. Le quiero lo más lejos posible de mí, porque no sabría hasta donde pueden llegar mis limites......' preguntado por la misma Jon responde que eso hace mucho tiempo y fue un calentón porque le había pegado, y, hay que subrayar primero, que la única fecha que consta en la libreta completa es 25 de mayo de 2016 (cosas que debe volver a traer cuando se venga a Tenerife); segundo, cuando se produjo ese episodio Samuel tenía que tener fuerza y movilidad suficiente para darle el puñetazo; y, tercero, los testigos declaran que la relación de Jon e Samuel era normal; lo que acredita la explicación que da el menor sobre la misma...'.

- '... Tarsila de Jon es la persona que idea todo el plan, ejecuta el hecho típico antijuridico, tiene el dominio del hecho, el menor expedientado conociendo el plan o con una adhesión al mismo cuando se está materializando, realiza actos que le facilitan a Tarsila, su madre, de forma eficaz la realización del delito, actos que no son necesarios pero coadyuvan al resultado, conociendo y con conciencia de lo que estaba haciendo,y así, se deriva de los hechos declarados probados, Jon realiza los actos que le pide su madre, va con ella en el coche a DIRECCION003, le manda un mensaje cuando se ha dormido Samuel para avisarla, le da los teléfonos móviles a la amiga y a la prima de su madre, la acompaña a la finca, le pone la alcachofa a la botella de butano que llevaba en el coche, está allí paseando, y, le da los cordones de las zapatillas...'.

- '.. no se discute, primero, el hecho de la muertede Samuel el día 1 de diciembre de 2019 por asfixia mecánica; segundo, que padecíauna enfermedad hereditaria degenerativa ' ataxia cerevelosa' que lo incapacitaba para cualquier tarea básica de la vida diaria, con fuertes dolores; tercero, que Samuel se había planteado la muerte como una posibilidad real y seria, y de ello se habla en el domicilio con familiares y amigos abiertamente, así se deriva de la declaración de los testigos Maribel, hija de Samuel, Landelino, su tío, y Bárbara, amiga suya; además, hay que traer aquí la declaración de Jon que se tiene como medio de prueba de cargo de los hechos '...Quiere significar que desde el primer momento él se negó a realizar todo lo que su madre planeaba, ya que sabía que Samuel se quería morir, pero él no quería participar en ello, pero cuanto más se oponía en realizarlo, su madre más le coaccionaba y le amenazaba con quitarle cosas, dinero, e incluso llegó a amenazarle con dejarlo abandonado. También quiere significar que desde hace tiempo quería ir a contarlo a la policía y quitarse el peso que estaba soportando pero que no lo hizo porque su madre le tenía atemorizado con que solo hacía lo iban a pasar muy mal los dos, la perdería, y además porque él estaba igual de implicado que ella y se quedaría solo, a parte le echaría las culpas de todo a él y saldría más perjudicado que ella.' de donde se deriva que Jon actúa con la creencia que su madre, quiere cumplir la voluntad que ha expresado Samuel de morirse; por todo lo expuesto hay que concluir que Jon es participe, en concepto de cómplice, de un delito de auxilio al suicidio atenuado previsto y penado en el artículo 143.4 del Código Penal, sin perjuicio de lo que pueda resultar de procedimiento que se celebre respecto de la persona mayor de edad, su madre Tarsila, contra la que se siguen las actuaciones.'

Dejando sentado desde ahora que la Sala hace suyos en un todo los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, diremos que el relato fáctico es fiel reflejo de lo actuado en el acto del Juicio y del material obrante en las actuaciones.

Por lo que respecta a los informes forenses y a la inclusión como hecho probado 'como consecuencia de las agresiones físicas inferidas a Samuel, estas desencadenaron en producirle la muerte de forma violenta de etiología homicida, como causa de la muerte insuficiencia respiratoria aguda y como causa fundamental asfixia mecánica por estrangulación'.

Debemos desestimar dicha pretensión, por cuanto, los citados informes forenses aparecen reflejados en los hechos probados al establecerse que Samuel falleció por asfixia mecánica, tal y como los forenses lo ratificaron en el acto del juicio.

Que Samuel se había planteado la muerte como una posibilidad real y seria fue ratificado por todos los testigos que declararon en el acto del juicio. Incluso uno de ellos, Bárbara, quien conocía a Samuel antes de casarse con Tarsila y que no veía al mismo desde hace 4 años manifestó que ya entonces Samuel decía que quería acabar con todo. Que intentaría un último tratamiento y que acabaría con todo que no quería acabar como su madre y abuela. Que Samuel llego a pedir presupuesto a algún centro que presta auxilio a la muerte, fue ratificado en el acto del juicio por su tío (D. Landelino).

Por lo que respecta a la mala relación de Jon con Samuel, de la prueba practicada no resultó acreditada. Los testigos, y entre ellos Maribel (hija de Samuel) manifestaron que la relación no era mala.

Jon manifestó en el acto del juicio que él no pensaba que su madre quería matar a Samuel, cree que Samuel le pidió morir. Lo que es compatible con la versión de todos los testigos que manifestaron la voluntad expresada de Samuel en tal sentido.

Por tanto, la acusación particular apelante únicamente pretende sustituir la imparcial y ponderada valoración de la prueba efectuada por el Magistrado a quo por la suya propia, más favorable a sus intereses.

Sentado lo anterior, obvio es que no existe error en la valoración de la prueba, por lo que debe ser desestimado dicho motivo de apelación.

SEXTO.-En relación al motivo de apelación relativo a la incongruencia omisiva e inaplicación del art. 139.1 y 140.1 CP y art. 10.2 b LORRPM, adelantamos que tampoco puede prosperar.

Se reitera, una vez más, por la acusación particular apelante que la sentencia no razona, argumenta o fundamente el porqué de la no aplicabilidad al presente caso del art. 139.1 y 140.1 del CP y art. 10.2 b LORRPM

Para acceder a la pretensión anulatoria debemos comprobar si concurre 'la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' que reclama el párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790LECrim.

Lo anterior supone, ciñéndonos ya a los motivos concretos de apelación, que cabría revocar la sentencia arbitraria, y lo sería aquélla que no tomara en consideración prueba de naturaleza incriminatoria, la valorara de modo manifiestamente erróneo -error de apreciación craso-, extrajera inferencias manifiestamente ilógicas atendiendo a hechos base -indicios- plenamente acreditados.

Sin embargo, en el caso, tras el visionado del plenario y el examen de las pruebas que accedieron al cuadro de prueba de la Magistrada de instancia, no advertimos déficits en la justificación que contiene la sentencia para fundamentar la convicción que alcanza. La irrazonabilidad denunciada en el recurso no es compatible con el resultado de lo acontecido en el plenario ni con lo argumentado en la sentencia.

Como ya hemos dicho, la juzgadora de forma detallada y pormenorizada, explica la valoración que ha realizado de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías, motivando debidamente su decisión facilitando los argumentos jurídicos que avalan tal decisión, contextualizándolo, y ello es relevante, con el principio acusatorio fáctico y en dicho sentido argumenta lo que sigue (extractamos lo que tiene relación con el gravamen denunciado):

'...no se discute, primero, el hecho de la muerte de Samuel el día 1 de diciembre de 2019 por asfixia mecánica; segundo, que padecía una enfermedad hereditaria degenerativa 'ataxia cerevelosa' que lo incapacitaba para cualquier tarea básica de la vida diaria, con fuertes dolores; tercero, que Samuel se había planteado la muerte como una posibilidad real y seria, y de ello se habla en el domicilio con familiares y amigos abiertamente, así se deriva de la declaración de los testigos Maribel, hija de Samuel, Landelino, su tío, y Bárbara, amiga suya; además, hay que traer aquí la declaración de Jon se tiene como medio de prueba de cargo de los hechos '...Quiere significar que desde el primer momento él se negó a realizar todo lo que su madre planeaba, ya que sabía que Samuel se quería morir, pero él no quería participar en ello, pero cuanto más se oponía en realizarlo, su madre más le coaccionaba y le amenazaba con quitarle cosas, dinero, e incluso llegó a amenazarle con dejarlo abandonado. También quiere significar que desde hace tiempo quería ir a contarlo a la policía y quitarse el peso que estaba soportando pero que no lo hizo porque su madre le tenía atemorizado con que solo hacía lo iban a pasar muy mal los dos, la perdería, y además porque él estaba igual de implicado que ella y se quedaría solo, a parte le echaría las culas de todo a él y saldría más perjudicado que ella.' de donde se deriva que Jon actúa con la creencia que su madre, quiere cumplir la voluntad que ha expresado Samuel de morirse; por todo lo expuesto hay que concluir que Jon es participe, en concepto de cómplice, de un delito de auxilio al suicidio atenuado previsto y penado en el artículo 143.4 del CódigoPenal, sin perjuicio de lo que pueda resultar de procedimiento que se celebre respecto de la persona mayor de edad, su madre Tarsila, contra la que se siguen las actuaciones.

Así, en el caso que nos ocupa se dan todos los elementos del tipo previsto y penado en el artículo 143.4 del Código Penal ...'.

Así pues, no podemos afirmar que la sentencia omita argumentación referente a la forma de llevarse los hechos y que no se adecue al resultado probatorio.

Por lo que respecta al Informe técnico, se hace referencia al mismo en el fundamento jurídico tercero ('...La declaración de la representante del Equipo Técnico que se afirma y ratifica en el informe presentado, y lo complementa con la evolución del menor en el cumplimiento de las medidas cautelares impuestas, y contesta a las preguntas que se le formulan...'), séptimo ('...al dictar esta resolución de acuerdo con el Informe realizado por el Equipo Técnico ratificado en acto del plenario....') y octavo ('...las declaraciones prestadas en el plenario, los informes unidos a las actuaciones del equipo técnico y de la entidad pública encargada de la ejecución de la medida cautelar...'.

No obstante, lo anterior, la más reciente jurisprudencia ha declarado que el tipo de vicio sentencia como es el aquí denunciado requiere que, previamente, se articule ante el Tribunal sentenciador la oportunidad de reparar tal defecto de argumentación y resolución mediante la utilización del mecanismo previsto en párrafo quinto del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como dicen las SSTS 16/2011 y 180/2013, el legislador ha querido que la subsanación de los defectos de motivación en el ámbito del recurso extraordinario de casación, no se verifique a costa de otros derechos fundamentales de, cuando menos, similar rango axiológico, que aquel que se dice vulnerado. Con independencia de lo anterior, conviene tener presente - como dijimos asimismo en nuestras SSTS 933/2010 y 1094/2010, 10 de diciembre, entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el citado precepto puede llegar a tener la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2003, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que '... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

Está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, reformada en 2009 para armonizar su contenido con el art. 267LOPJ. Se han ampliado las posibilidades de variación de resoluciones judiciales cuando se trata de subsanar omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Las partes cuentan con una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Como expone la STS 365/2013, de 20 de marzo de 2013, ' Con tan atinada previsión se quiere evitar primeramente que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Es un remedio está al servicio de la agilidad procesal (SSTS686/2012, de 18 de septiembreo745/2012,que citan otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto necesario para un recurso de casación por incongruencia omisiva. Pero satisface también otras finalidades: subraya y fortalece la naturaleza revisora del recurso de casación; es decir propicia que la función habitual y ordinaria de este Tribunal consista en reexaminar lo decidido por los Tribunales de instancia, confirmando o casando; y no a emitir 'primeros pronunciamientos' no revisables después. No pueden evitarse algunas concesiones en ese punto. Solo a base de sacrificios no tolerables del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se mantendría la pureza del sistema. La casación de una sentencia abre el paso muchas veces a una segunda sentencia en que el Tribunal Supremo recupera la instancia y ha de pronunciarse sobre cuestiones que no abordó la Audiencia Provincial. La deseable agilidad aconseja esa fórmula. Pero, al mismo tiempo, invita a no minusvalorar los mecanismos que la legislación procesal contempla para reducir a términos razonables esos supuestos. Entre ellos se cuenta en la actualidad con el comentado expediente todavía en período de rodaje y por tanto, necesitado de exploración para extraer del mismo toda su virtualidad. Éste es uno de esos casos en que el empleo de ese remedio podría haber sido operativo. La jurisprudencia (SSTS1300/2011 de 23 de noviembre,1073/2010 de 25 de noviembreola ya citada 686/2012, de 18 de septiembre), lo ha convertido en requisito previo indispensable para un recurso por incongruencia omisiva (art. 851.3º LECrim)'.

En este caso, la acusación particular solicitó por escrito de 21 de junio de 2021 la aclaración del antecedente de hecho cuarto de la sentencia recurrida a lo que se accedió por auto de 23 de junio. Sin embargo, no solicitó la subsanación de la omisión ahora denunciada ante el Juzgado, sino que solicita del Tribunal de apelación, lo que pugna con la doctrina jurisprudencial expuesta y con la naturaleza revisora de la apelación.

SEPTIMO.-Por parte del Ministerio Fiscal se recurre en apelación la sentencia alegando infracción de ley ( art.849.1) por inaplicación del art. 139.1 del CP e indebida aplicación del art. 143.4 CP.

Se denuncia por el Ministerio Público que en los hechos probados de la sentencia nada se expresa sobre la voluntad inequívoca de Samuel ni mucho menos que el menor actuara guiado por esa voluntad libremente manifestada por el fallecido ni siquiera que el menor, al ayudar a su progenitora lo hiciera en la creencia errónea de que esa voluntad de Samuel existiría.

Concluye el Ministerio publico manifestando que lo que se somete a la Sala, dado los hechos declarados probados, es que si la genérica manifestación de estar interesado por la eutanasia de una persona con una grave enfermedad convierte su muerte en un delito de auxilio ejecutivo al suicidio.

Como hemos dicho, es objeto del presente procedimiento la participación de Jon en los hechos que se enjuician y la calificación jurídica de los mismos.

La Magistrada razona en los fundamentos de derecho la aplicación del art. 143.4 CP y expresamente recoge en el fundamento cuarto que ' Jon actúa con la creencia que su madre, quiere cumplir la voluntad que ha expresado Samuel de morirse; por todo lo expuesto hay que concluir que Jon es participe, en concepto de cómplice, de un delito de auxilio al suicidio atenuado previsto y penado en el artículo 143.4 del CódigoPenal, sin perjuicio de lo que pueda resultar de procedimiento que se celebre respecto de la persona mayor de edad, su madre Tarsila, contra la que se siguen las actuaciones.

Así, en el caso que nos ocupa se dan todos los elementos del tipo previsto y penado en el artículo 143.4 del Código Penal '.

Este Tribunal no tiene duda en que, desde el deseo manifestado de no querer vivir, de querer morir, sobre todo si se trata en una persona con una enfermedad degenerativa que lo incapacitaba para sus tareas básica y que le provocaba fuerte dolores, a entender que se está expresando la voluntad de querer quitarse la vida, hay una larga distancia. Sin embargo, en el presente caso, aún cuando no ha quedado acreditado que la Samuel manifestara expresamente que quería quitarse la vida y que pidiera a Jon que la ayudara para ello, sí hemos llegado a la convicción, al igual que la Magistrada de instancia, que de la prueba practica resulta que el menor condenado actuaba en la creencia errónea de que su madre estaba cumpliendo la voluntad de Samuel.

Por lo que debe desestimarse dicho motivo de apelación.

OCTAVO.-Otro de los motivos de apelación invocados por el Ministerio Fiscal es la Infracción de ley ( art. 849.1) por indebida aplicación del art. 29 CP (complicidad).

Se alega que todas las acciones que realizó el menor y que se relejan en los hechos probados no pueden considerarse de mera complicidad sino de cooperación necesaria.

Recordemos que es cooperador necesario, según, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 362/10 de 28 de abril (Pte. Soriano Soriano) ' quien realice un aporte causal sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria. Así, la más reciente jurisprudencia viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non) , cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) , o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). (Ver S.T.S. 1159/2004 de 28 de octubre ; 37/2006 de 25 de marzo y 575/2007 de 9 de junio ). Nuestro Código Penal distingue además entre el cooperador necesario y el cómplice, especificando que el primero participa en la ejecución del delito con actos ' sin los cuales no se habría efectuado'. Su participación se distingue por la importancia de su aportación a la ejecución del plan del autor o autores. 'Si es relevante, cooperación necesaria, si no lo es, complicidad' STS 1037/13 27 de diciembre (Pte Sánchez Melgar).

La complicidad se ha distinguido de la cooperación necesaria, equiparada a la autoría, a través de diferentes vías (teoría de la equivalencia de condiciones, del dominio del hecho, de los bienes o actividades escasos, ... pudiendo citarse las Sentencias del Tribunal Supremo 25.11.1992, 1338/2000 de 24.7, 123/2001 de 5.2, 1216/2002 de 28.6, 487/2015 de 20.7), todas ellas destinadas a deslindar cuando la cooperación a la ejecución se produce o no 'con un acto sin el cual no se habría efectuado' el delito, en términos del artículo 28.b del Código Penal; lo relevante es que el cómplice debe saber que está colaborando en la realización del delito que efectúa el autor -sólo así puede ser su ayuda eficaz, eficacia que desaparecería si el cómplice ignora lo que se propone el autor- pero al mismo tiempo no es necesaria, es decir, es prescindible y accesoria. En definitiva, el dolo del cómplice radica en la consecuencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, pero desde una actividad prescindible ( STS 912/2016, de 1.12) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-12-2016 (rec. 355/2016). Por lo que, para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, de manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a su realización, aunque no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis' (por todas, STS de 24-4-2000).

En el caso que nos ocupa, la aportación por parte del menor expedientado como condenado en los hechos es la siguiente: quedarse en el coche a la espera de que Samuel se quede dormido y avisar a su madre cuando esto suceda; entregar los teléfonos móviles a Duquesa (amiga de su madre) y Delfina (prima de su madre); ponerle la alcachofa a la bombona de butano; darle los cordones de sus zapatillas a su madre y ayudar a Tarsila a tirar el cadáver a la fosa aséptica y cubrirlo. Estamos ante simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho.

Actos que coadyuvan al resultado pero no actos sin los cuales no se habría cometido el delito. No se trata de que Jon aportara algo que no es posible de obtener. Así por ejemplo, Tarsila podía haber utilizado los cordones de las zapatillas que llevaba Samuel, también podía poner ella misma la alcachofa a la bombona de butano........

Como dice la Magistrada de instancia es ' Tarsila madre de Jon es la persona que idea todo el plan, ejecuta el hecho típico antijurídico, tiene el dominio del hecho, el menor expedientado conociendo el plan o con una adhesión al mismo cuando se está materializando, realiza actos que le facilitan a Tarsila, su madre, de forma eficaz la realización del delito, actos que no son necesarios pero coadyuvan al resultado, conociendo y con conciencia de lo que estaba haciendo, y así, se deriva de los hechos declarados probados, Jon realiza los actos que le pide su madre, va con ella en el coche a DIRECCION003, le manda un mensaje cuando se ha dormido Samuel para avisarla, le da los teléfonos móviles a la amiga y a la prima de su madre, la acompaña a la finca, le pone la alcachofa a la botella de butano que llevaba en el coche, está allí paseando, y, le da los cordones de las zapatillas.'

La conducta del menor es incardinable en la complicidad, no en la cooperación necesaria. Por lo que también debe desestimarse dicho motivo de apelación.

NOVENO.-Se alega por la representación procesal de Pascual y Maribel que la sentencia recurrida condena al menor a la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 200 metros a Maribel y Pascual de su domicilio, centro docente o lugar donde se encuentren, y la DE COMUNICARSE con ellos por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático. No establece la duración de dicha prohibición. Así como tampoco se hace mención a la solicitud de condena en costas.

Asiste la razón a los apelantes por cuanto en la sentencia apelada al imponer, conformidad con el art.57 del CP de la pena de prohibición aproximación y comunicación, omite el pronunciamiento relativo a su duración, por lo que debe estimarse el recurso apelativo y revocar la sentencia a fin de determinar que la duraciónde la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 200 metros a Maribel y Pascual de su domicilio, centro docente o lugar donde se encuentren, y la DE COMUNICARSE con ellos por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático impuesta a Jon de 2 años.

De la prueba practicada, tal como valoró la magistrada de instancia no resulta la necesidad de acordarla respecto de Dª. Coral, con la que el menor no ha tenido ninguna relación, e Samuel era su exmarido.

En cuanto a la condena en costas, no se omite en la sentencia su pronunciamiento sino que se en atención a la naturaleza de la materia se considera que no es pertinente realizar un expreso pronunciamiento sobre las costas.

DECIMO.-Por lo que respecta a la responsabilidad civil, no olvidemos quevía penal no quedan sujetos los juzgadores al baremo legalmente establecido para accidentes de tráfico, pudiendo fijar las compensaciones que, a su juicio, consideren ajustadas a las circunstancias del caso, teniendo. En el presente caso, la magistrada de instancia justica los motivos por los que fija la responsabilidad civil en las cantidades recurridas y porque considera que el padre de Jon debe responder en el porcentaje que fija, criterio que comparte esta Sala.

Así, se recoge expresamente:

'para Maribel, en calidad de hija mayor del fallecido Samuel, en la cantidad de 125.000,00 euros, y, a Pascual, en calidad de hijo menor del fallecido Samuel, en la cantidad de 155.000,00 euros; y ello de acuerdo con las alegaciones realizadas por las partes, y teniendo en consideración, con un valor meramente orientativo, las cantidades que se fijan en el baremo indemnizatorio por accidentes de circulación, ya que nos encontramos ante hechos dolosos.' Añade que 'el menor expedientado participa en los hechos en concepto de cómplice de un delito del que su madre resulta aurora, se considera que el menor es responsable de un 10% de la cantidad que corresponde en concepto de responsabilidad civil'.

'En el presente procedimiento con las declaraciones prestadas en el plenario, los informes unidos a las actuaciones del equipo técnico y de la entidad pública encargada de la ejecución de la medida cautelar, y la documental, no se puede entender que el padre obre sin la diligencia debida, en su deber de vigilancia, educación y formación integral respecto del menor, con los problemas que se producen por la distancia, y ello en relación con los hechos del expediente; no se puede olvidar la naturaleza de los hechos enjuiciados, la participación del menor como cómplice en un plan ideado por su madre, que se trata de un menor que vive con su madre y el marido de esta, que su padre vive en Tenerife, y se comunica con él por teléfono o video-llamada, y que por lo menos una vez al año con las vacaciones escolares de verano pasa con él un mes, lo que hace difícil que pudiera intuir de alguna manera como se desenvuelven los hechos; de acuerdo con la redacción del precepto trascrito, se permite al juez moderar la responsabilidad pero no excluirla, por lo que de acuerdo con todo lo expuesto se considera que el padre es responsable en un 5% por la responsabilidad civil de su hijo'.

Por lo que respecta a la petición de una cantidad, en concepto de responsabilidad civil, para la hermana y allegados de Samuel, se debe desestimar en cuanto la acusación particular no ostenta la representación de los mismos ni éstos se han personado en las actuaciones.

Es por ello, por lo procede, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia referenciada, confirmar ésta en todos sus extremos.

DECIMOPRIMERO.-Procede, por lo expuesto en el precedente ordinal, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto en lo referente a la citada prohibición y la confirmación de la Sentencia apelada en cuanto al resto, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Estimamos parcialmenteel recurso interpuesto Pascual y Maribel representados por la Procuradora de los Tribunales Elena Nada Mora y asistidos de la Letrada Dª. Mª José López Martínez contra la sentencia nº 125/2021 de fecha 18 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Valencia, en el expediente de reforma nº 175/2020 y revocamos parcialmentedicha resolución únicamente a fin de determinar que la duración de la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 200 metros a Maribel y Pascual de su domicilio, centro docente o lugar donde se encuentren, y la DE COMUNICARSE con ellos por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático impuesta a Jon de 2 años.

Desestimamosel recurso interpuesto el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Mª José Ruiz Félix contra la sentencia nº 125/2021 de fecha 18 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Valencia, en el expediente de reforma nº 175/2020.

Segundo.- CONFIRMAMOSdicha sentencia en sus restantes pronunciamientos.

Tercero.-Se declaran de oficio de las costas de esta alzada.

Remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, a la que se unirá testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo el de casación para unificación de doctrina.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.