Sentencia Penal Nº 46/2012, Juzgado de lo Penal - Madrid, Sección 23, Rec 159/2010 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

JUZGADO DE LO PENAL

NÚMERO 23

MADRID

C/ Julián Camarillo nº 11

Teléfono- 91 493 15 36 /

Fax- 91 493 15 28/

Procedimiento Abreviado Nº: 159/10

Sentencia Penal Nº: 46/12

En la villa de Madrid, a tres de febrero de dos mil doce.

S E N T E N C I A

Que pronuncia en nombre de Su Majestad, El Rey:

El Ilmo. Sr. Don PABLO MENDOZA CUEVAS, MAGISTRADO-JUEZ titular del Juzgado de lo Penal Número 23 de los de Madrid, quien ha visto el Juicio Oral del presente procedimientoseguido por dos presuntos delitos contra la propiedad intelectual, entre las siguientes partes:

- De un lado, el MINISTERIO FISCAL,en ejercicio de la acción pública, representado en el acto del Juicio por el Ilmo. Sr. DON LORENZO BERNAL.

- De otro,en ejercicio de la acusación particular, la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DISTRIBUIDORES Y EDITORES DE SOFTWARE DE ENTRETENIMIENTO (ADESE), representada por la Procuradora DOÑA BLANCA BERRIATUA HORTA, y defendida por el Letrado DON JOSÉ MARÍA PALMERO CARRERO.

- Finalmente,en calidad de ACUSADOS:

1º.- Jesús Luis , con DNI NUM000 , de nacionalidad española, mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM001 de 1.974, hijo de Fernando y de Marina, sin que le consten antecedentes penales, habiendo estado defendido por el Letrado DON JOSE ANTONIO JIMENEZ CAMACHO.

2º.- Claudio , con DNI NUM002 , de nacionalidad española, mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM003 de 1.965, hijo de Timoteo y de Mercedes, sin que le consten antecedentes penales, habiendo estado defendido por el Letrado DON JOSE ANTONIO JIMENEZ CAMACHO.

3º.- Marí Juana , con DNI NUM004 , de nacionalidad española, mayor de edad en cuanto que nacida el día NUM005 de 1.968, hija de Juan y de María, sin que le consten antecedentes penales, habiendo estado defendida por el Letrado DON JOSE ANTONIO JIMENEZ CAMACHO.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha de 16 de marzo de 2.010 tuvo entrada en este Juzgado, repartido por el Decanato de los Juzgados de Madrid, el Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción Número 41 de los de esta ciudad en el que se decretó, por auto de fecha de 8 de febrero de 2.010, la apertura de Juicio Oral contra los acusados por el delito de propiedad intelectual.

Incoado el correspondiente procedimiento en este Juzgado y previa admisión de los medios de prueba que se estimaron pertinentes, se efectuó señalamiento para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar en dos sesiones celebradas los días 18 y 27 de enero de 2.012, con el resultado que es constatable en las correspondientes actas y grabaciones audio/visuales del mismo.

SEGUNDO- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual de los previstos y penados en el art. 270 1 º y 3º del Código Penal , del que consideró responsable a los tres acusados, en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos las siguientes penas:

a) 1 año y 4 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) 17 meses de multa, con una cuota diaria de 20.-€ y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

c) Al pago de las costas procesales causadas por terceras partes.

d) Comiso de los DDR's, DVDR's y resto de efectos y material intervenidos.

e) A que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizaran, conjunta y solidariamente, a las compañías productoras representadas por ADESE en 31.375.-€ por los perjuicios ocasionados; con devengo de los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

La representación procesal de la acusación particular formuló acusación únicamente contra Jesús Luis y contra Claudio , entendiendo cometidos por los mismos, sin concurrencia de circunstancias modificativas, dos delitos contra la propiedad intelectual, uno del art. 270 1º del Código Penal , por el que solicitó la pena de 2 años de prisión, y otro del art. 270 3º, por el que solicitó la pena de 1 año de prisión, accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular. Solicitó así mismo que se acordara la destrucción del material y que ambos acusados fueran condenado a indemnizar a ADESE en la cifra de 32.175.-€.

La defensa común de los acusados solicitó su libre absolución.

TERCERO-Tras la práctica de la prueba declarada pertinente , las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Acto seguido informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación.


ÚNICO-Los acusados, Jesús Luis y Claudio , ya reseñados, regentan como socios y propietarios un local de negocio sito en el nº 19 de la calle Juan de la Encina de esta ciudad, denominado 'Game Service'

Durante un periodo de tiempo no determinado, hasta el día 24 de mayo de 2.004, fecha en la que se produjo la intervención policial, los acusados ofertaban la venta e instalación de diversos tipos de 'chips' en las consolas de videojuegos Play Station 2, PS-One y X-Box. También ofertaban la venta de consolas nuevas con los mismos ya instalados. Estos chips permitían vulnerar los códigos de protección de las citadas consolas, convirtiéndolas en reproductores multimedia de todo tipo de archivos digitales de música, películas y fotografías, además de hacerlas aptas para jugar con copias de videojuegos no originales, cosa esta última que trataban de impedir de manera principal los códigos de seguridad originalmente instalados en las consolas. Los mismos, plenamente conscientes de esta última finalidad, y de que ella era precisamente la que hacía la compra e instalación de los chips más atractiva, los publicitaban en Internet, a través de la página web www.gameservice.galeon.com, mencionando expresamente su utilidad de servir para la utilización de las consolas con copias de seguridad.

De hecho, ellos mismos ofertaban la venta de copias no originales de videojuegos, ofreciendo a clientes directamente en la tienda un completo catalogo que podía consultarse allí y a través de la pagina web www.modgames.ya.st. Admitían la realización de pedidos en la tienda, a través de vía telefónica (en concreto de la línea 91.459.49.96 instalada en el propio establecimiento) y a través de correo electrónico. Los juegos ofertados eran para Play Station 2 y para X-Box y los vendían a 3.-€ el juego en CD y 8.-€ el juego en DVD. Una vez realizado el pedido, los acusados procedían a duplicar los videojuegos utilizando al efecto la amplia selección de títulos que habían acopiado y que, salvo muy contadas excepciones, eran a su vez copias no originales, realizadas sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. De ahí, que el día 24 de mayo de 2.004, cuando se procedió al registro policial del local, fueran halladas un total de 1287 de copias grabadas de videojuegos (entre ellos, 778 de Play Station y 326 de X-Box), 38 chips, y el material informático necesario para una rápida reproducción, en concreto, dos Pc con una unidad lectora y otra grabadora y otro más con ocho bocas grabadoras.

En la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (Adese) están asociadas varias de las Compañías a las que correspondían los legítimos derechos de explotación de los videojuegos intervenidos a los acusados, no estando acreditado qué títulos en concreto explotaban ni que beneficios dejaron de percibir por el hecho de que los acusados adquirieran copias no originales en lugar de las distribuidas con la autorización de los titulares de los derechos de explotación.

No se ha acreditado que la también acusada, Marí Juana , igualmente reseñada, tuviese participación activa alguna enlos hechos que se acaban de describir.

Fundamentos

PRIMERO-Sobre la valoración de la actividad probatoria que ha generado en el Juzgador la convicción de que se produjeron los anteriores hechos declarados probados.

En el proceso penal español, para formar la convicción sobre las cuestiones fácticas sobre la que verse cada procedimiento en particular, pueden valerse los tribunales de pruebas personales o reales, mediatas o inmediatas, preconstituidas o sobrevenidas, históricas o míticas, directas e indiciarias, indirectas. En el presente caso nos referiremos en forma separada a las dos conductas típicas que han sido objeto de acusación, para luego hacer mención especial sobre la prueba existente en relación a la Sra. Marí Juana .

I.En cuanto a los chips, debe decirse que los acusados Jesús Luis y Claudio reconocieron abiertamente que los vendían en su tienda, de la que era cooparticipes como socios, y que los ofertaban a través de la página de Internet 'gamesservice.galeon.com'. Admitieron también que la venta podía realizarse de forma separada, que se instalaban en consolas que traían los clientes y que también los vendían ya instalados en consolas nuevas. En cuanto a la utilidad de estos chips informáticos, pese a no dejar de reconocer que con su instalación podían utilizarse en la consola juegos no originales que sin ellos no admitía, indicaron que tenía otros muchos usos como los de permitir utilizar juegos distribuidos en otras zonas geográficas diferentes de Europa, ver películas, escuchar todo tipo de música y visualizar fotografías.

El representante de ADESE, Sr. Everardo , indicó que la finalidad principal de estos chips era permitir que la consola no detectara que una copia era no original y dejara de leerla, permitiendo así jugar con copias piratas. Sin ese chip, funcionaba la protección instalada en origen en la consola y, si se utilizaba un juego no original, la misma lo daba como disco no legible. En el mismo sentido cabe citar la declaración testifical/pericial de Marino , perteneciente a la Comisión Antipiratería del Ministerio de Cultura, quien intervino en el registro que se practicó en el local regentado por los acusados, orientando la labor de los agentes policiales, y para quien la finalidad principal de los chips era la violación de los códigos informáticos de protección instalados en las consolas. El propio perito de la defensa admitió que los chips tenían esta funcionalidad, aunque para él no fuera la única, ni la principal.

Para apoyar la tesis de que los citados chips no tenían la única finalidad de vulnerar los códigos de protección de las consolas y permitir utilizarlas con copias ilegales, la defensa llamó como testigo a Luis Manuel , quien testificó que acudió a la tienda porque no podía jugar con un juego japonés y allí le ofrecieron la solución del chip, que además le permitiría adicionalmente escuchar música y ver películas.

Así las cosas, por conformidad de todos los intervinientes en el Plenario en este punto, y sin necesidad de una prueba pericial adicional que explique exhaustivamente a un nivel de ingeniería informática (muy difícilmente comprensible para personas ajenas a la materia) cómo funcionan los códigos de protección de las consolas y como los vulneraban los chips, debe entenderse más que razonablemente acreditado que los mismos cumplían la funcionalidad de permitir el juego con copias no originales y copias originales de videojuegos no distribuidos en Europa, vulnerando los códigos de protección, y que además permitían convertir la consola en un completo reproductor multimedia.

Queda acreditado que los acusados conocían la utilidad de la desprotección para permitir utilizar la consola con copias no originales, no solo por propio reconocimiento, también porque admitieron utilizar a nivel personal copias no originales que, según lo explicado por los peritos intervinientes y ellos mismos, no habrían funcionado sin la modificación de la consola con ese tipo de chips. En igual sentido cabe citar el hecho de que publicitaran a través de su página web los chips como hábiles para jugar con copias de seguridad, lo que significa lo mismo que decir con cualquier tipo de copia no original, pues nada permite distinguir un tipo de copia de otra.

Cuestión distinta, y que analizaremos en el epígrafe siguiente, es que la de si, dadas las añadidas funcionalidades que ofrecían los chips, puedan considerarse o no un 'medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1', que es la definición típica utilizada por el art. 270 3º del Código Penal , objeto de acusación.

II.En relación a la actividad de venta de copias de juegos, sin la autorización de los titulares de los derechos de explotación, y partiéndose de que esta actividad sí que fue radicalmente negada por todos los acusados (quienes sí que reconocieron la tenencia de esas copias de videojuegos en uso de su derecho de copia, pero con destino exclusivo a su uso personal y profesional, este último en el sentido de poder comprobar las consolas que reparaban), debe consignarse en primer lugar la prueba de cargo que aportaron las acusaciones y si la misma es o no suficiente a la vista de las alegaciones de los acusados, su defensa y la prueba por ellos aportada.

En primer lugar cabe mencionar un testigo directo, Don. Everardo , legal representante de Adese, quien después de efectuar por Internet un pedido de chips para varias videoconsolas y recibirlo previo pago de 53'00.-€ en un número de cuenta del Banco Popular (de la que era titular la acusada y persona autorizada su marido), acudió directamente a la tienda donde acabó realizando un encargo de 6 juegos que pudo recoger días más tarde, previa elección sobre unos listados referidos a la página 'modgames.ya.st' que le fueron entregados y que incluían el mismo teléfono que la página web del local, 'gamesservie.galeon.com'.

En segundo lugar ofrecieron el resultado del registro que fue realizado en el local donde fueron hallados un total de 1.287 de copias de juegos no originales; dos Pc con dos bocas de grabación y otro más, éste con ocho bocas, además de listados iguales a los que fueron entregados al legal representante de Adese.

Constaba también en atestado que Agente NUM006 realizó la misma labor de comprobación que el legal representante de Adese, pues allí se afirmaba que había preguntado sobre la posibilidad de comprar juegos copiados, siéndole facilitada la dirección de modgames, un listado como el ya referido, e indicándosele expresamente la posibilidad de realizar los pedidos por la página, en el propio local o a través del número de teléfono de este último. Sin embargo se trata de una declaración referencial del Instructor del atestado que no resultó confirmada por el Agente en cuestión en Juicio, razón por la que no puede ser tenida en cuenta.

Con esta prueba de cargo, y aún no considerando esta previa actuación policial, puede extraerse la más que lógica conclusión de que el mecanismo que seguían los acusados era ofertar la venta de juegos ilegales directamente en el local y a través de una página web (modgames.ya.st) y que, una vez recibido el encargo, realizaban las copias que les eran solicitadas usando el extenso deposito de juegos que fue intervenido, copias que finalmente eran servidas previo pago de su precio.

Frente a e ello, la defensa quiso en primer lugar quitar toda fuerza probatoria a la declaración testifical Don. Everardo , utilizando incluso palabras gruesas como que se habían cometido engaños y falsedades en la confección de la denuncia origen de las actuaciones, haciéndose alusión al interés económico en la causa. Además se aludió a la falta de factura de esta supuesta compra de 5 juegos y se contrapuso a esta testifical la del cliente que declaró a instanciasde la defensa (quien negó haber comprado allí ningún juego), y la de un antiguo trabajador que negó que existiera esta actividad de venta de juegos piratas.

Ante esta situación, lo primero que debe decir el Juzgador es que no existía relación previa alguna Don. Everardo con los acusados, y que cuando la Jurisprudencia habla de ausencia de relaciones entre el declarante y el acusado que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, se refiere a las relaciones previas existentes entre las partes, no a las que surgen como consecuencia de la comisión del delito que siempre, e inevitablemente, hacen surgir sentimientos encontrados frente a quien se reputa su autor. También debe valorar el Juzgador que el que un cliente declare que no compró juegos no quita que otros si lo hicieran y que el trabajador en cuestión tuvo relación de dependencia con los acusados y puede conservar hacia ellos sentimientos de gratitud.

Teniendo en cuenta esta situación la cuestión debe decirse no de forma subjetiva, en base al simple criterio de qué testigo dio mayor impresión de credibilidad, sino de manera objetiva, en base a los hallazgos del registro.

En cuanto a la página web modgames.ya.st no se ha podido establecer una vinculación directa con los acusados en la investigación policial que se hizo de la identidad los posibles administradores de dicha página. Tan solo se obtuvo una fecha de nacimiento ( NUM007 /1963, f. 258) que no coincide con la de ninguno de los acusados y los datos de identidad de los propietarios de los servidores en que estaba alojada la página. Estos datos no confirman a los acusados como administradores, pero tampoco los excluye, pues nada advera que esta fecha de nacimiento sea real y fidedigna, siendo lo lógico que se ocultara la real dada la actividad ilícita que se llevaba a cabo con la página. No obstante hay tres datos objetivos que si que permiten establecer esa vinculación entre los acusados y modgames.ya.st:

a) Que ofrecían publicidad de esta página en el local, siendo completamente ilógico que alguien se ofrezca a ofrecer publicidad de una actividad ilegal sin obtener ningún beneficio a cambio del riesgo que asume.

b) Que en el local existía publicidad de la pagina con el número de teléfono del local unida a su nombre (vid. f. 86), lo que evidencia que los acusados asumían algún papel de gestión más allá de la mera publicidad de la existencia de la pagina como servicio a los clientes.

c) Que, aunque es cierto que en los 1.287 juegos intervenidos solo existía una copia de cada título, también lo es que estas copias podían servir para realizar otras idénticas.

Señalar también que las explicaciones de los acusados de que los PcŽs con bocas de reproducción estaban en reparación y que no eran suyas, quedaron desvirtuadas por las declaraciones de los Agentes actuantes en el sentido de que estaban conectadas. Especialmente llamativa es la torre con 8 unidades de grabación (de las otras dos dice el perito de la defensa que, en realidad, tenían una unidad lectora y otra grabadora). En cualquier caso, dicho perito afirmaba en su informe que estos equipos permitían obtener en pocos minutos del CD/DVD introducido en la unidad lectora, no resultando relevante que actualmente estos equipos estén obsoletos, pues lo determinante era si lo estaban o no en la fecha en que fueron aprehendidos.

Todos estos elementos sumados, y no contemplados aisladamente como pretende la defensa, evidencian bien a las claras que Don. Everardo dijo la verdad cuando depuso como testigo.

III.En relación a la Sra. Marí Juana no existe más dato incriminatorio que el hecho de que aparece como titular de la cuenta del Banco Popular en la que se efectuó el ingreso por parte Don. Everardo de los 53'00.-€ del pedido que efectuó por Internet. Este dato quedó completamente desdibujado por el hecho de que los dos coacusados negaron que tuviera nada que ver con el negocio; porque ninguno de las testigos la vio en él; y porque uno de los acusados, el Sr. Claudio , su marido, es autorizado en dicha cuenta, con lo que es perfectamente asumible que dicha cuenta estuviese sido utilizada por él sin la participación activa de ella.

Los casos de parejas de acusados por tráfico de drogas que se ven incriminadas normalmente por compartir el mismo domicilio o por otras circunstancias semejantes, han generado una abundante Jurisprudencia que resulta extrapolable al presente caso. Así la STS de 16 de noviembre de 2006 señala que: 'la convivencia matrimonial o estable en pareja no determina que se extienda la acción delictiva cometida por uno de los cónyuges al otro, si no consta que participara en ella. Incluso en los casos de convivencia, el cónyuge o pareja que soporte a ciencia o paciencia el tráfico de drogas realizado por el otro en la vivienda común, sin denunciarlo, no incurre en comisión por omisión del delito, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en elart. 261.1 de la L.E.Cr, no había obligación de denunciar al esposo o esposa delincuente, y que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito'. Por tanto, el simple hecho de que se utilizara una cuenta común y la presunción de que, como esposa de uno de los acusados, debía conocer su actividad, no puede fundamentar su condena sin estar acreditado que ella personalmente fuera más allá y participara activamente de las acciones de su marido.

Por todo ello procede su libre absolución.

SEGUNDO-Sobre la calificación jurídico-penal que se atribuye a los hechos declarados probados en esta sentencia.

I.Habíamos dejado solo planteada la cuestión jurídica de si un chip que permite desbloquear una consola para jugar con copias de videojuegos no originales, pero que además convierte esa consola en un completo reproductor multimedia puede ser considerado o no un 'medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1'.

En la tesis de la defensa, con apoyo en una sentencia de la Audiencia de Valencia, puesto que los chips cumplían otras muchas finalidades, no podrían entenderseespecíficamentedestinados a una finalidad de desprotección.

Sin embargo existen otras interpretaciones literales posibles, en concreto la de que la especificidad de que habla el precepto esté indicando que, entre diversas funcionalidades posibles, se le dé la concreta de servir de mecanismo de desprotección, con lo que solo sería atípica la conducta si se usa exclusivamente en sus utilidades licitas. Ello conduciría la discusión al plano probatorio, a determinar si el acusado en cada caso utilizaba o no el medio en cuestión con finalidades de desprotección o con las otras posibles. Y esta interpretación es tan viable o más que la que propone la defensa porque el Legislador utiliza la palabra 'específicamente' no la de 'exclusivamente'.

Por poner un ejemplo con ciertas similitudes, señalaremos que a la hora de interpretar lo que quiere decir el art. 148 1º del Código Penal con la expresión medios concretamente peligrosos para la vida o la salud, la constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la atribución de ese carácter concretamente peligroso debe venir motivado por una doble valoración: una situación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se constituye a partir de la intensidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. Es decir, se valora la peligrosidad del medio utilizado en función de la forma en que viene usado contra una persona en el caso concreto.

De igual forma estimamos que hay que proceder aquí.Y ello por un argumento muy sencillo y fácil de entender: sería contrario a la lógica y al más mínimo sentido de equidad que la venta o tenencia de chips de desprotección, sin otra utilidad adicional, fuera constitutiva de delito y no lo fuera, en cambio, la conducta de quien se ha probado que tiene o distribuye otro tipo de chips con idéntica finalidad de desprotección por el hecho de que, además, puedan reportar alguna otra utilidad adicional.

En el presente caso los acusados tenían y distribuían los chips con la publicitada finalidad de poder utilizarlos con copias de juegos no originales, pues eso y no otra cosa es una copia de seguridad, que era la expresión que ellos empleaban; debiendo destacarse además, al respecto de la publicitación de los chips para hacer uso de copias de seguridad, que una cosa es que un usuario pueda realizar o no una copia de seguridad de un videojuego (cuestión sobre la que se ofrecieron interpretaciones dispares en el Juicio) y otra, por completo distinta, que actuándose en forma profesional, con ánimo de lucro, sin autorización alguna de los titulares de los derechos de gestión de la marca, pueda desprotegerse la consola, para que un usuario hago uso libre de la copia de seguridad que sin esa modificación no puede utilizar. No se olvide que, a la hora de describir la conducta que sanciona el Código Penal, lo hace sin distinguir con qué finalidad última se realiza la desprotección del programa de ordenador y que, en cualquier caso, los acusados no pueden garantizar en forma alguna que los usuarios no van a utilizar copias ilícitas en lugar de solo copias de seguridad de los videojuegos que adquirieron legalmente, con lo que asumen que la desprotección que facilitan o ellos mismos realizan pueda servir para fines claramente ilegales, con lo que, cuando menos existiría un dolo eventual (pues, si bien en esta tesis los acusados no buscarían directamente con la desprotección infringir los derechos de propiedad intelectual, asumirían plenamente, con intención de lucro personal, que terceros la utilizaran con ese fin dado que es el más apetecible de todos los que ofrece el chip). Y que ese dolo eventual es bastante, lo confirma el tipo al describir y sancionar una simple conducta de facilitación.

Además en este supuesto se ha acreditado que los propios acusados ofertaban la venta de copias ilícitas de juegos que sin los chips instalados no funcionaban, con lo que ese dolo eventual se torna para el Juzgador en un claro dolo directo de primer grado.

II.Respecto a la aplicabilidad del artículo 270 del Código penal a supuestos como el que nos ocupa, este Juzgado asume la doctrina emanada de su superior jurisdiccional en el sentido de que:

1º.- El artículo 270 protege un bien patrimonial o moral individual consistente en el interés de explotación exclusiva del titular de los derechos de explotación e integra como acciones nucleares la de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente. Señala dicha doctrina que este precepto es un tipo cerrado (no una norma penal en blanco), pero descrito con elementos normativos que deben de ser interpretados y explicados conforme a normas no penales. Indica también que la conducta típica de distribución debe de interpretarse conforme a la configuración legal de ese derecho de distribución realizada por la normativa extrapenal definitoria del mismo, que no es otra que el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, de 1996, que reconoce el derecho de distribución, artículo 17 , «... corresponde al autor el ejercicio exclusivo de explotación de su obra en cualquier formado, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizados sin autorización, salvo los casos previstos en esta Ley ». Y lo define en el artículo 19 como «la puesta a disposición del público del original o copia de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma». De ello se concluye que la distribución supone ya la lesión del bien jurídico protegido en cuanto que mediante ella se niega la exclusiva de explotación del titular del derecho y se afecta a la expectativa de ganancia patrimonial que, derivada de ella, éste tiene.

2º.- En ningún caso es necesario para la consumación que se hayan llegado a producir los perjuicios para terceras personas, pues, el Código dice «en perjuicio de tercero», expresión que es distinta de «con perjuicio para tercero». Es decir, la acción ha de ser idónea para producir un perjuicio a tercero, pero, la consumación del delito no exige que efectivamente se le cause, debiendo añadirse que, en cualquier caso, en el supuesto examinado, teniendo presente la finalidad comercial de la conducta desarrollada por el acusado, el resultado de la intervención realizada y el contenido de la prueba pericial practicada en el juicio, ninguna duda se ofrece sobre la concurrencia del resultado típico «en perjuicio de tercero».

3º.- En cuanto al elemento subjetivo definido en el artículo 270 consistente en que la acción se realice «con ánimo de lucro». El ánimo de lucro, en general, se entiende como cualquier ventaja, beneficio, utilidad o provecho de carácter patrimonial, y en los delitos relativos a la propiedad intelectual el ánimo de lucro fundamentalmente se concreta en el ánimo de obtener una ventaja económica de la realización de una actividad no permitida, y como elemento típico de carácter subjetivo no es posible prueba directa del mismo, sino que, como reconoce el Tribunal Supremo, se ha de acudir a una serie de elementos objetivos que rodean el hecho para probar la voluntad del sujeto, acudiendo así a criterios como la forma de la copia ilegal, cantidad y número de copias intervenidas, lugar de venta, carencia de todo tipo de documentación y permiso, es decir, el «modus operandi» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1992 , 27 de febrero de 1992 , recogidas en las sentencias de la Audiencia Provincial de Toledo de 9 de enero de 1995 ». ( SAP Madrid, Sección 17ª, de 29 mayo 2007 ).

4º.- El bien jurídico protegido no es el mercado y la posible confusión entre copias lícitas e ilícitas, y sí los derechos de propiedad intelectual con su doble contenido: derechos morales y de explotación.

5º.- Recordar finalmente que las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid adoptaron como acuerdo el 25 de mayo de 2007 señalar que incluso la mera puesta a disposición del público, previo a la venta, es un supuesto que encaja en la acción típica de distribuir.

III.Explicado por qué se considera que se han cometido las conductas tipificas descritas tanto en el párrafo 1º como en el 3º del art. 270, se plantea el problema de determinar si procede una doble condena, como solicita la acusación particular, o por el contrario una única, como solicitó el Ministerio Fiscal. Entendemos esta última la solución más procedente partiendo de que ambas conductas están dirigidas al mismo fin, infringen el mismo precepto penal y afectan a los mismos sujetos pasivos, siendo la venta de chips una mera conducta facilitadora de la principal que consiste en la venta de copias de videojuegos no originales sin autorización de los titulares de los derecho de explotación y sin beneficio alguno para ellos.

TERCERO-Sobre la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Ninguna se ha alegado y acreditado como concurrente en el presente caso.

CUARTO-Sobre la graduación de la pena a imponer.

Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la falta de antecedentes penales de ambos acusados, pero sin olvidar la mayor gravedad objetiva que dota a la conducta el hecho de que se distribuyeran tanto videojuegos no originales como los chips necesarios para facilitar su uso, se estiman procedentes las penas de 1 año de prisión, y multa de 14 meses, con una cuota diaria de 6.-€, dado que ambos acusados poseen ingresos.

QUINTO- Sobre la responsabilidad civil derivada del delito.

Según elart. 116 del Código Penal 'toda persona criminalmente responsable un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios'.

En este caso, por reconocimiento de los acusados y por la labor pericial de muestreo llevada cabo ha quedado acreditado que los acusados estaban en posesión de 1.287 copias de juegos no originales. En el modo ya explicado se ha probado que los utilizaban para ofertar a terceros la compra de copias de los mismos.

Así las cosas debieran indemnizar por la tenencia de esas copias no autorizadas, pues los acusados no han demostrado que realmente fueran copias de juegos adquiridos en el mercando licito (y son ellos quien tenían en este punto la facilidad probatoria). Además debieran indemnizar por las copias que vendieron.

Sobre el último punto no hay petición de indemnización, pues Ministerio Fiscal y defensa centran su petición de indemnización exclusivamente en las 1.287 copias ilegales intervenidas.

Al folio 350 de las actuaciones existe un informe pericial que valora esos perjuicios en un total de 31.375.-€ haciendo una valoración media por unidad de 25.-€; sin embargo, a los f. 313 y ss obra otro informe pericial que señala que debe estarse solo al 84% del valor del material intervenido; finalmente al f. 404 se establecen las Cías. adheridas a Adese, pero por mera referencia policial y sin que conste acreditado cual de las empresas adheridas explotaba cada videojuego. Todos estos informes resultaron ratificados en el acto del Plenario.

En esta situación no queda otro remedio que diferir el pronunciamiento indemnizatorio a fase procesal de ejecución de sentencia, pues Adese solo está legitimada para reclamar por los títulos que explotaban las Cías. actualmente adheridas y exclusivamente por el beneficio dejado de obtener por cada una de dichas Cías. por la no venta de una copia legal u original (y que solo supone un porcentaje del precio total). Por ello deberán seguirse los trámites de los arts. 712 y siguientes de la LEC debiendo comenzar el incidente por escrito de Adese en el que fije qué concretos títulos eran objeto de explotación por parte de las compañías actualmente adheridas y fije el beneficio dejado de percibir por las mismas, con acompañamiento de los documentos y dictámenes que estime justificativos de sus pretensiones; todo ello en el plazo que prudencialmente se le señale con apercibimiento de tenerla por renunciada a su derecho.

SEXTO- Sobre la imposición de las costas procesales.

A tenor de lo dispuesto en los arts. 110 CP y 240 LECr , procede la condena en costas al acusado que resultare condenado.

Por lo que respecta a la imposición al condenado de las costas de la acusación particular, es jurisprudencia reiterada (vid., entre otras, TS2ª SS 25 ene 2001 , 10 abr 2003 , 4 abr 2.004 y 96/2007 , 13 feb) la que señala que deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular.

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) El apartamiento de esta regla general debe ser especialmente motivada, en cuanto hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. Y

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular.

A falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o mala fe en el proceso, precisa la TS2ª S 4 abr 2.004 , que '... habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo'.

Conforme a tal jurisprudencia, procede en el caso la condena en costas a los dos condenados, incluidas las costas de la acusación particular, al ser la regla general tal imposición y sin que pueda estimarse la excepción a tal regla general de considerar la intervención de ésta notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y a las acogidas definitivamente por la sentencia, circunstancias que, en modo alguno, acaecen en el caso, más si se tiene en cuenta el papel determinante que ha tenido Adese en el inicio y desarrollo de las actuaciones.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

I. Que debo absolver y absuelvo libremente a Marí Juana del delito contra la propiedad intelectual de que venía acusada,declarando de oficio, respecto de ella, las costas procesales causadas.

II. - Que debo condenar y condeno a Jesús Luis como autor responsable de un delito contra la propiedad intelectual delart. 270 1º y3º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1º) A la pena de prisión de 1 año, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) A la pena de 14 meses multa, fijándose la cuota diaria en 6.-€, y estableciéndose la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del art. 53 del Código Penal .

3º) Al pago por mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

III. Que debo condenar y condeno a Claudio como autor responsable de un delito contra la propiedad intelectual delart. 270 1º y3º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1º) A la pena de prisión de 1 año, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) A la pena de 14 meses multa, fijándose la cuota diaria en 6.-€, y estableciéndose la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del art. 53 del Código Penal .

3º) Al pago por mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

IV.Ambos condenados, Jesús Luis y Claudio , deberán indemnizar a ADESE por el beneficio dejado de obtener por cada una de las Cías. actualmente asociadas a la misma por la no venta de una copia legal u original de los títulos que poseían los acusados y cuya relación obra a los folios 380 a 404 de las actuaciones. A tal efecto deberán seguirse en trámite procesal de ejecución de sentencia los trámites de los arts. 712 y siguientes de la LEC , debiendo comenzar el incidente por escrito de Adese en el que fije qué concretos títulos eran objeto de explotación por parte de las compañías actualmente adheridas y fije el beneficio dejado de percibir por las mismas, con acompañamiento de los documentos y dictámenes que estime justificativos de sus pretensiones; todo ello en el plazo que prudencialmente se le señale con apercibimiento de tenerla por renunciada a su derecho de no proceder así.

V.Se decreta el decomiso y destrucción de los 1.287 DDR's, DVDR's y el decomiso del resto de efectos y material intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial , que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso deapelaciónenel plazo deDIEZ DIAS, ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del poder Judicial .

Así, pronuncio, mando y firmo ésta, mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones.

E/

PUBLICACIÓN-La anterior Sentencia fue dada a publicar por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Número 23 de los de Madrid, estando en Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.