Sentencia Penal Nº 466/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 221/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación núm. 221/2014

Procedimiento Abreviado núm. 260/2012

Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

Dª. María Carmen Hita Martiz

D. Julio Hernández Pascual

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a 20 de mayo de 2015.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 221/2014 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 260/2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito contra la usurpación de bienes inmuebles, siendo parte apelante el acusado Severiano y partes apeladas el Ministerio Fiscal y la acusación particular representada por el Procurador Jordi Enric Ribas Farre, actuando como Magistrada Ponente D. Julio Hernández Pascual, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 4 de abril 2014 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice:

'Que condenar y condeno a Severiano , como responsable criminal en concepto de autor de un delito de usurpación de bien inmueble, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA, con cuotas diarias de seis euros, y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Severiano y en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absolviera del delito que se le imputa y por el que ha sido condenado en la instancia.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para que, en el término legal, formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los auto,s se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'Probado y así se declara, que Severiano , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin consentimiento de los hermanos Benito , propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , NUM002 de Barcelona, estableció allí su vivienda, manteniéndose en el disfrute de la misma durante cuatro semanas.

No consta probado que el acusado hubieran violentado la puerta de la vivienda para acceder a la misma'.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- Alega la representación de Severiano que concurre una incorrecta interpretación del artículo 245.2 del Código Penal dado que no existió vocación de permanencia y una situación de abandono de la finca que debería comportar la apreciación de última ratio de la protección penal. Estos motivos se pueden subsumir en la alegación de un error en la valoración de la prueba, pues en definitiva alega el recurrente que no ha resultado acreditada ni la vocación de permanencia en el domicilio y sí, que el mismo se encontraba en una situación abandono por parte de la propiedad.

En cuanto al delito objeto de condena, debe señalar que el artículo 245.2 del Código Penal castiga con la pena de multa de tres a seis meses a quien 'ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.' La Sentencia del Tribunal Supremo num. 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' de conformidad con el principio de legitimación registral que consagran los artículos 1.3 y 38 de la Ley Hipotecaria , en virtud del cual «a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo»( art. 38); B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado artículo 245.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'. La sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial del cuatro de julio de 2012 recuerda que el artículo 245.2 del Código Penal 'introduce una nueva figura penal de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos, fundamentalmente con la intención de dar respuestas al fenómeno de los 'ocupas', que fundamentalmente se proyecta sobre edificios vacíos y, en primer término, sobre viviendas en dicha situación, siendo acompañado con frecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedad ajena y la irrelevancia de toda norma administrativa. Con relación a esta nueva figura de delito, cuya criminalización ha sido controvertida por quienes consideran que el nuevo precepto infringe el principio jurídico penal de intervención mínima, entendiendo además que el problema de la ocupación podría resolverse por la vía del interdicto de recobrar la posesión y las acciones reguladas en la LAU, la doctrina entiende que de la lectura del precepto cabe deducir tres elementos característicos: a) que se trate de inmuebles ajenos, no debiendo de entenderse por tales los totalmente abandonados; b) que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que ésta contradiga una prohibición; y c) finalmente, que no es necesario obtener un provecho económico determinable, si bien el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982 ), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo 'penetrar' que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo 'ocupar', siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo 'ocupar' supera a la del verbo 'penetrar' o al término 'introducirse'. El tipo delictivo del artículo 245. 2 del C. Penal cuando se dan los elementos objetivos y subjetivos previstos en la Ley penal, ha de ser aplicado'.

Y como requisitos de necesaria constatación para la existencia del delito, reiterando lo ya expresado en la sentencia apelada, resultan los siguientes: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión. c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso deberá ser expresa. d) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba como motivo que puede sustentar un recurso de apelación, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española » (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1 , según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española .

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008 , la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm 841/2014 de 9 de diciembre de 2014 , Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

CUARTO.- En el presente caso, tras el visionado del DVD del juicio oral, no se aprecia ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, la cual explica de forma razonada y razonable, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, porque estima acreditado que, al menos, Severiano vivió durante cuatro semanas en la vivienda, lo cual supone la permanencia que requiere el tipo. Es este sentido, la Magistrada de instancia explica cuales han sido las pruebas personales practicadas en el acto de la vista, documentos obrantes en las actuaciones y que se tuvieron por reproducidos y proceso deductivo que le llevaron a dicha conclusión, valorando las declaraciones practicadas por Severiano y la testigo Aurora en fase de instrucción, que constan como documental, así como las declaraciones prestadas por los mismos en el acto del juicio, conjuntamente con las declaraciones del resto de testigos y agentes que en dicha calidad depusieron en la vista, resultando de todo ello que, efectivamente, tras reconocer Severiano en la fase de instrucción que había vivido en la vivienda durante cuatro semanas y manifestar la citada testigo Aurora que había sido identificada en la vivienda porque estaba de visita en ella y que en dicha vivienda vive su amigo Severiano , ambos negaron dichos extremos en el acto del juicio, pero la Magistrada de instancia, con criterio que no se antoja caprichoso, ni ilógico, y valorando las contradicciones entre ambas declaraciones, la de instrucción y la del juicio oral y lo depuesto por el resto de testigos en cuanto a la existencia de la ocupación y la identificación practicada por los agentes, concluye que Severiano , al menos, vivió durante cuatro semanas, conclusión que debe mantenerse en esta instancia en atención a la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada, sin que se aprecie la concurrencia del error en la valoración de la prueba alegado.

En cuanto a la carencia de título que habilitase la ocupación, tal y como consta en los hechos probados, Severiano no tenía consentimiento de los propietarios para ocupar la vivienda, lo cual ni tan siquiera se discute en el recurso y resultó acreditado en el acto del juicio con la declaración de los propietarios de la vivienda, por lo que concurre el segundo de lo elementos para apreciar la comisión del delito, esto es, que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, careciendo de interés, por bizantina, la discusión sobre que título puede habilita la posesión y excluye el delito, pues en el presente caso Severiano carecía de cualquier título.

Por último y en cuanto al alegado abandono de la finca, dicho hecho no resultó acreditado en el acto del juicio, sino más bien todo lo contrario, pues la vivienda ocupada se encuentra situada en un edificio que es propiedad en su totalidad de los hermanos Benito , como resulta de la declaración prestada por ambos en el acto del juicio y de la escritura obrante en las actuaciones (folio 30 y siguiente), encontrándose varias de las viviendas que componen dicho edificio arrendadas a terceras personas en el momento en que se produjeron los hechos, como resulta de las declaraciones testificales de ambos propietarios, de la testigo Ruth y del propio acusado Severiano , el cual reconoce que en otras viviendas del edificio vivían más personas, habiéndose señalado por los testigos citados que el resto de las viviendas estaban puestas al arriendo y que alguna de ellas lo habían estado hasta hacía escasos meses, entre ellas la ocupada, como señaló Cristina . De dicho hecho no se desprende que los propietarios hubieran efectuado una dejación de sus facultades dominicales, esto es, que se hubiera producido un abandono de la finca por parte de la propiedad, sino que aquellos ejercitaban actos que denotaban que se encontraban en la posesión material del inmueble que comporta el goce y disfrute del mismo mediante su arrendamiento, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En suma, los hechos acreditados como probados integran el delito tipificado en el artículo 245.2 del Código Penal y concurriendo todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, el hecho debe ser sancionado penalmente, sin que se pueda aplicar el principio de intervención mínima por no estar previsto legalmente.

QUINTO.- Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado Severiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, con fecha 4 de abril de 2014 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.