Sentencia Penal Nº 468/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 63/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚMERO 63/2015.-

PROCDTO. ABREVIADO NÚM 89/2011.- (J. Instrucción nº 7de Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3DE GRANADA.- (Rollo Nº 478/2012).-

N.I.G.: 1808743P20100059053

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados almargen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA Nº 468 -

ILTMOS. SRES.:

D. Jesús Flores Domínguez. .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

Dª. Laura Martínez Diz .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a quince de julio de dos mil quince.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado número 89/2011, del Juzgado de lo Penal número tres de los de Granada, por delitos contra la propiedad intelectual, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelantes, Mateo , representado por la Procuradora Sra. Díaz Rivadeneira y defendido por el Letrado Sr. Heredia Ruiz, Nicanor , representado por la Procuradora Sra. García Carrasco y defendido por la Letrada Sra. Bellón Poblaciones, Lucía ,representada por la Procuradora Sra. Barcelona Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Aguilera González, Roberto representado por la Procuradora Sra. Sánchez Valenzuela y defendido por la Letrada Sra. García Vargas, Natalia , representada por el Procurador Sr. Ferreira Siles y defendida por la Letrada Sra. Romero Ruiz y Severiano , representado por la Procuradora Sra. Luque Díaz y defendido por el Letrado Sr. González Pulido; y, como apelada,Microsoft Corporation, representada por el Procurador Sr. Alcalde Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Bosch; actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número tres de los de Granada se dictó sentencia con fecha 24 de Junio de 2014 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'tras denuncia presentada por Microsoft Corporation, el día 30 de septiembre de 2010, funcionarios del Grupo de Delincuencia Económica de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Granada, con la presencia de Jesús Luis en calidad de perito de Microsoft Corporation, se personaron en los diferentes establecimientos que a continuación se indicarán y donde entre otras actividades, se efectuaba el ofrecimiento al público de ordenadores, que se hallaban conectados en red, para su uso durante un tiempo determinado a cambio de un precio y en el ejercicio de esa actividad, de manera que pudiesen satisfacer las necesidades de sus clientes a cambio de un precio, los ordenadores tenían instalados, sin que conste la previa adquisición de la necesarias licencias de uso y/o explotación de la Compañía MicrosoftCorporation, propietaria de estos, el sistema operativo MicrosoftWindows y el paquete ofimático MicrosoftOffice. En concreto, a resultas de la diligencia de entrada y registro resultó lo siguiente:

El locutorio Idolos & Fans, sito en la calle Camino de Ronda nº 80 de Granada, disponía de treinta terminales informáticos, en concreto un servidor y los restantes puestos a disposición del público, aunque uno de ellos se en contraba estropeado, por lo que fueron inspeccionados veintinueve terminales resultando que en todos ellos, que carecían de la pegatina COA (certificado de autenticidad), se en contraba instalado el sistema operativo Windows XP y la aplicación ofimática Office que se proporcionaban a los clientes sin la autorización de Microsoft Corporation, en cuanto titular de los derechos de propiedad intelectual, por lo que al carecer de las correspondientes licencias de uso y explotación no ha obtenido los legítimos ingresos derivados de la autorización. En concreto el sistema operativo se en contraba instalado en los ordenadores con las claves de activación NUM000 que a fin de validar el programa se empleó en siete ordenadores y la clave con serial NUM001 que se en contraba instalada en veintidós terminales. Asimismo el programa Office se en contraba validado en un ordenador con la claves de activación NUM002 , en cinco terminales con la clave NUM003 y en veintidós terminales con la misma clave NUM004 .

A consecuencia de los referidos programas informáticos instalados sin las licencias correspondientes, se ha causado a Microsoft Corporation un perjuicio económico por importe de 19.667 euros.

No obstante, la propiedad de este establecimiento correspondía a la entidad Prieto-Fernández y de Castro S.L. sin que conste que el acusado Héctor fuese administrador de la misma, sino sólo socio y apoderado ni, por tanto, que regentara el locutorio.

El Locutorio Al-Madina, sito en Avenida Barcelona nº 11, Bajo, de Granada, también fue objeto de inspección, sin que conste acreditado que el mismo fue regentado por el acusado Leandro .

El establecimiento '24 horas. De todo un poco', sito en la calle San Antón nº 20 de Granada y regentado por el acusado Nicanor como administrador único de la entidad Killarw Friends J, S.L., disponía de diez terminales informáticos operativos (otros tres terminales no funcionaban). Los diez terminales inspeccionados carecían de la pegatina COA (certificado de autenticidad) y en todos ellos el acusado tenía instalado el sistema operativo Microsoft Windows XP Professional que se proporcionaba a los clientes sin la autorización de Microsoft Corporatión, en cuanto titular de los derechos de propiedad intelectual, por lo que al carecer de las correspondientes licencias de uso y explotación no ha obtenido los legítimos ingresos derivados de la autorización. En concreto el sistema operativo se en contraba instalado en los ordenadores con las claves de activación NUM005 que a fin de validar el programa se empleó en ocho ordenadores y la clave con serial NUM006 que se en contraba instalada en los otros dos terminales.

A consecuencia del sistema operativo que el acusado tenía instalado en los ordenadores, sin las licencias correspondientes, se ha causado a Microsoft Corporation un perjuicio económico por importe de 1.821,28 euros.

El Cibercafé Cala Iris, sito en la calle Camino de Ronda nº 143 de Granada y regentado por el acusado Roberto , disponía de once terminales informáticos operativos careciendo de la pegatina COA (certificado de autenticidad) y en todos ellos el acusado tenía instalado el sistema operativo Microsoft Windows XP y el paquete ofimático Office que se proporcionaban a los clientes sin la autorización de Microsoft Corporation, en cuanto titular de los derechos de propiedad intelectual, por lo que al carecer de las correspondientes licencias de uso y explotación no ha obtenido los legítimos ingresos derivados de la autorización. En concreto el sistema operativo se en contraba instalado en los ordenadores con las claves de activación NUM000 a fin de validar el programa se empleó en diez ordenadores y la clave con serial NUM007 que se en contraba instalada en otro terminal. Asimismo el programa Office se en contraba validado en tres ordenadores con la claves de activación NUM003 en ocho terminales con la misma clave NUM004 .

A consecuencia de los referidos programas que el acusado tenía instalado en los ordenadores, sin las licencias correspondientes, se ha causado a Microsoft Corporation un perjuicio económico por importe de 7.105,16 euros.

El Ciber Salum, sito en la calle Ancha de la Virgen nº 13 de Granada y regentado por el acusado Severiano , disponía de diez terminales informáticos operativos, uno de ellos el servidor (existían otros dos terminales pero no funcionaban). Los diez terminales inspeccionados carecían de la pegatina COA (certificado de autenticidad) y en todos ellos el acusado tenía instalado el sistema operativo Microsoft Windows XP y además en nueve terminales el paquete ofimático Office, programas que se proporcionaban a los clientes sin la autorización de Microsoft Corporation, en cuanto titular de los derechos de propiedad intelectual, por lo que al carecer de las correspondientes licencias de uso y explotación no ha obtenido los legítimos ingresos derivados de la autorización. En concreto el sistema operativo se en contraba instalado en los ordenadores con las claves de activación NUM006 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM001 , encontrándose este último serial activado en seis terminales. Asimismo el programa Office se en contraba validado en un ordenador con la clave de activación NUM011 , en dos ordenadores con la clave NUM012 y en seis ordenadores con la clave NUM004 .

A consecuencia de los referidos programas que el acusado tenía instalado en los ordenadores, sin las licencias correspondientes, se ha causado a Microsoft Corporation un perjuicio económico por importe de 5.696,44 euros.

El establecimiento regentado por el acusado Mateo , sito en la calle Valentín Barrecheguren nº 2 de Granada, disponía de ocho terminales informáticos operativos (existían otros tres terminales averiados). Los ocho terminales inspeccionados carecían de la pegatina COA (certificado de autenticidad) y en todos ellos el acusado tenía instalado el sistema operativo Microsoft Windows XP y el paquete ofimático Office, programas que se proporcionaban a los clientes sin la autorización de Microsoft Corporation, en cuanto titular de los derechos de propiedad intelectual, por lo que al carecer de las correspondientes licencias de uso y explotación no ha obtenido los legítimos ingresos derivados de la autorización. En concreto el sistema operativo se en contraba instalado en los ordenadores con la misma clave NUM010 y, asimismo, el programa Office se en contraba validado en en todos los ordenadores con la clave de activación NUM013 .

A consecuencia de los referidos programas que el acusado tenía instalado en los ordenadores, sin las licencias correspondientes, se ha causado a Microsoft Corporation un perjuicio económico por importe de 5.145,35 euros.

El Ciber-locutorio Mes, sito en la calle Pedro Antonio de Alarcón nº 72 de Granada y regentado por la acusada Lucía , disponía de doce terminales informáticos operativos (un servidor y los restantes dispuestos para uso público). Los doce terminales inspeccionados disponían de la pegatina COA (certificado de autenticidad), si bien el sistema operativo instalado en todos los ordenadores era Home (que sólo permite un uso particular) y no profesional proporcionándose los mismos a los clientes sin la preceptiva licencia de explotación de Microsoft Corporation en cuanto titular de los derechos de propiedad intelectual por lo que no ha obtenido los legítimos ingresos derivados de esa licencia. En concreto en dos de ellos la acusada tenía instalado el sistema operativo Windows XP Home Edition con las claves de activación NUM014 y NUM015 en los otros ocho terminales el sistema operativo instalado era el Microsoft Windows 7 Home, siendo la clave de activación en todos ellos NUM016 .

A consecuencia de los referidos programas que la acusada tenía instalados en los ordenadores, sin la licencia de explotación correspondiente, se ha causado a Microsoft Corporation un perjuicio económico por importe de 2.209,08 euros.

El Ciber-locutorio Conexia, sito en la calle Camino de Ronda nº 149 de Granada y regentado por la acusada Natalia a través de la entidad Azahara Consulting S.L., disponía de diecinueve terminales informáticos operativos. Todos los terminales inspeccionados disponían de la pegatina COA (certificado de autenticidad), si bien el sistema operativo instalado en todos los ordenadores era Microsoft Windows Home Edition (sólo válido para uso particular y no comercial) y no profesional proporcionándose los mismos a los clientes sin la preceptiva licencia de explotación de Microsoft Corporation en cuanto titular de los derechos de propiedad intelectual por lo que no ha obtenido los legítimos ingresos derivados de esa licencia.

A consecuencia de los referidos programas que la acusada tenía instalados en los ordenadores, sin la licencia de explotación correspondiente, se ha causado a Microsoft Corporation un perjuicio económico por importe de 3.566,38 euros.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que ABSUELVO a Leandro y Héctor , de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones con declaración de oficio de 2/8 de las costas procesales causadas.

Que CONDENO a Lucía , Natalia , Roberto , Nicanor , Severiano y Mateo ,como autores responsables de un delito contra la propiedad intelectual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de6 MESES DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 12 MESES A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO,pago cada uno de 1/8 de las costas procesales con inclusión en tal proporción de las causadas a la acusación particular y que indemnicen a Microsoft Corporation en las siguientes cantidades: Lucía en 2.209,08 euros, Natalia en 3.566,38 euros, Roberto en 7.105,16 euros, Nicanor en 1.821,28 euros, Severiano en 5.696,44 euros y Mateo en 5.145,35 euros.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de Mateo basado en: error en la valoración de la prueba; de Nicanor en vulneración del derecho de presunción de inocencia y, subsidiariamente, infracción por inaplicación del artículo 270.1 del C.P .; de Lucía en infracción del artículo 270 del C.P .; de Roberto en vulneración del derecho de presunción de inocencia; de Natalia , basado en error en la apreciación de la prueba; recursos a los que se adhirió Severiano .-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 8 de Julio de 2015.-

QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Mateo .

PRIMERO.- Aunque en el escrito de formalización del recurso de apelación se alude a un supuesto error en la valoración de la prueba, lo que, en realidad se reputa infringido es el derecho de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la C.E . En efecto, el error en la valoración de la prueba implica que haya en autos alguna prueba que acredite un dato de hecho contrario a aquello que se ha fijado como probado en la sentencia que se recurre, que tal prueba acredite la equivocación del Juzgador de Primera Instancia, que tal prueba no esté en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Juzgador que conoció del proceso en primera instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y, habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la L.E.Cr ., y, por fin, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado tenga virtualidad para modificar los pronunciamientos del fallo. Y el apelante no invoca prueba alguna que reúna esos requisitos, sino que considera que, desde el momento en que no ha confesado conocer la ilegalidad de los programas instalados en los ordenadores concurre en él un error invencible sobre la ilicitud del hecho que determina la exclusión de la responsabilidad penal (cfr. artículo 14.3 del C.P .). Consideración que la Sala no comparte. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias, entre las que se pueden citar las de 22 de Febrero y 23 de Septiembre de 1.996 , 12 de diciembre de 2000 , 25 de enero de 2001 , 1070/2006, de 8 de Noviembre , 773/2007, de 10 de Octubre , 296/2008 de 14 de Mayo o 487/2008 , de 17 de Julio, ha avalado la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Ahora bien, su utilización para dictar una sentencia condenatoria exige unos requisitos, requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y, en segundo lugar, a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: que estén plenamente acreditados, que sean plurales, aunque excepcionalmente, se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no es suficiente con que no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' (antiguo artículo 1253 del C. Civil y actual artículo 386.1 de la L.E.C .).

Y, en el caso que nos ocupa, los indicios existentes - ausencia del certificado de autenticidad, sistemas operativos y programas activados con idénticas claves y ausencia de prueba alguna demostrativa de que alguien le vendiese los ordenadores con los programas instalados, lo que, por otra parte, tampoco sería significativo de nada pues el apelante debe comprobar que esas instalaciones son legales - constituyen un conjunto de indicios de los que no cabe otra deducción que la plasmada en el relato de hechos probados de la sentencia apelada.-

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Nicanor .

SEGUNDO.- Denuncia este apelante como infringido el principio de presunción de inocencia al estimar que los indicios existentes no justifican el pronunciamiento condenatorio dictado en relación con él. Dando por reproducido lo que se ha dicho respecto del primero de los recursos de apelación, en el caso del Sr. Nicanor concurre otro indicio que refuerza la declaración de hechos probados y que consiste en la recepción de las notificaciones enviadas por Sogelise en nombre de Microsoft, burofax incluido, lo que no hizo desistir al Sr. Nicanor de continuar utilizando el sistema operativo cuya titularidad pertenecía a Microsoft. Las explicaciones dadas consistentes en que pensó que Sogelise podía ser una estafadora o que no tuvo tiempo desde la recepción del burofax de cambiar sus ordenadores al sistema LIBRE LINUX no son creíbles. Si no confiaba en Sogelise, ¿por qué razón no entró en contacto directo con Microsoft? ¿qué le impedía el cambio de sistema al que hace referencia? Lo que no puede negar el Sr. Nicanor es que se le ponía en su conocimiento, por quien fuese, que estaba utilizando un software de Microsoft sin las correspondientes licencias, haciendo, no obstante, oídos sordos. Y no es creíble que el Windows XP Professional hubiese sido instalado por los usuarios. El Windows XP Professional es un sistema operativo sin el que el ordenador carece de funciones y no tendría lógica que alguien alquilara el uso del ordenador para tener que implantarle él un sistema operativo. Ocurre además que el sistema operativo estaba instalado no en los ordenadores a disposición de los clientes, sino en el central, de lo que se sigue que la tesis que propone el Sr. Nicanor no puede ser compartida por la Sala.-

TERCERO.- En lo referente a la inaplicación al caso del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 270.1 del C.P . se aceptan y dan por reproducidos, en evitación de repeticiones inútiles, los argumentos expuestos por el Juzgador 'a quo' en la sentencia apelada. Contribuyen a ratificarlos la exposición de motivos de la L.O. 5/2010, de la que se deduce que con el subtipo se persigue dar una respuesta penal más proporcionada a casos de mínima lesividad como son los de los llamados 'top manta', protagonizados por personas en posición económica y social desfavorecida y con escasas posibilidades de acceder a medios lícitos de vida.-

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Lucía .

CUARTO.- Alega en primer lugar esta apelante que Microsoft Corporation no ha acreditado la titularidad dominical de los programas. Es cierto que Microsoft no ha aportado a las actuaciones los certificados de inscripción en el registro de la propiedad intelectual, mas ello no significa que no haya acreditado la titularidad de aquéllos. La inscripción en el registro de la propiedad intelectual no es constitutiva - artículo 101 del TRLPI -, y se presume autor, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal en la obra mediante su nombre, firma o signo que lo identifique - artículo 6 TRLPI -. A falta de tal prueba en contrario nos en contramos con que puesto en marcha cualquier ordenador, en el momento de arrancar, si se trata de un sistema operativo Windows puede contemplarse en su pantalla como aparece el nombre de Microsoft, como se constata, además, en el informe fotográfico aportado, en las actas de intervención, en las pegatinas COA, en la guía de inicio y en el paquete de ensamblaje y grabación de instalación de Windows. En consecuencia debemos reputar acertada la atribución a Microsoft Corporation de la titularidad de los derechos de explotación de los programas de ordenador en cuestión. Lo cual ocurre, también, con el sistema operativo 7 Home, en cuyos Dvds de instalación y carátulas de los mismos siempre consta como titular Microsoft Corporation, tal y como puede comprobarse en cualquier establecimiento de venta de productos informáticos.-

QUINTO.- Se alega en segundo lugar que la propietaria del locutorio 'Mes' adquirió en su día diez ordenadores en dos tiendas oficiales ubicadas en Málaga con la correspondiente pegatina COA, por lo que carecería de relevancia a los efectos que aquí nos ocupan el que fueran activados con una misma clave, cosa que pudo haberse producido por error o por otros motivos desconocidos. Y el argumento podría ser válido de no estar constatado que la instalación del sistema operativo Windows 7 Home en diez ordenadores se produjo los días 26 y 28 de Septiembre de 2010, siendo así que Sogelise ya había advertido a la Sra. Lucía el 31 de Agosto y el 14 y 15 de Septiembre de que no podía distribuir los programas sin las correspondientes licencias. Por lo demás y, respecto a la diferencia entre las versiones 'Home' y 'Professional', nos remitimos a lo que indicaremos al contestar al recurso interpuesto por Natalia .-

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Roberto .

SEXTO.- Dando por reproducido lo dicho respecto a la ausencia de prueba acerca de la titularidad de Microsoft Corporation, difícilmente puede escudarse Roberto en que cuando compró los ordenadores éstos venían ya con los programas instalados y desconocía que fueran piratas cuando constan claves de activación de programas posteriores a la fecha de compra. Asimismo hay que decir que no puede pretender atribuir a Microsoft Corporation la carga de probar la ausencia de autorización para la explotación de los programas: el único que puede probar la existencia de autorización es quien afirma tenerla. La ausencia de autorización en el caso de Roberto no puede ser más evidente a la vista de que carecía de los COA, la activación en once ordenadores de sus sistemas operativos con la misma clave e instalación del Office en ocho ordenadores también con la misma clave.-

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Natalia .

SÉPTIMO.- Esta apelante invoca haber sido infringido el principio de intervención mínima. Invocación que no puede ser acogida. El principio de intervención mínima constituye un principio dirigido al legislador para que no declare delictivos unos hechos que carezcan de un auténtico contenido de antijuridicidad penal; pero una vez que el legislador ha tipificado una conducta el juez ha de ajustarse al principio de legalidad, de suerte que si alguien la realiza debe imponer la sanción prevista en la norma. En tal sentido nos dice nuestro T.S. en STS 670/06, de 21 de Junio queRespecto a la cuestión planteada de que el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos màs graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 10.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por tanto lo único que debía determinarse en este proceso es si los hechos son o no típicos, antijurídicos y culpables de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 y preceptos concordantes del C.P . Si es así el pronunciamiento condenatorio en nada vulnera el principio citado. Ocurre, por lo demás, que, como señala Microsoft, el producto denominado GGC es aplicable para legalizar los sistemas operativos Windows XP Profesionales, no las versiones 'Home'.-

OCTAVO.- Tampoco puede ser aceptada la afirmación consistente en no saber qué norma ha infringido la apelante al adquirir la versiónHomeen lugar de la versiónProfessional,ya que la sentencia apelada ninguna respuesta da a ello. Sin embargo lo que se indica en la sentencia apelada, acertadamente, es que no es ni la adquisición ni la instalación de ese programa en el ordenador lo que se enjuicia, sino su distribución, es decir, la puesta a disposición del público a cambio de un precio sin la autorización de la titular de los derechos de explotación, que es lo que el artículo 270 del C.P . tipifica.-

NOVENO.- Y, asimismo, debe rechazarse la alegación relativa a la inexistencia de dolo. La intención, como elemento subjetivo que es, ha de deducirse de los datos exteriores de los que se disponga. En este caso convenimos con el Juzgador 'a quo' en que la apelante conocía que las licencias de las que disponía no autorizaban la distribución del programa de ordenador, y, no obstante, decidió distribuirlo a cambio de la remuneración que, en cada caso, obtenía de los usuarios; y la mejor demostración de ello es que, a pesar de las cartas que le fueron remitidas por Sogelise y por el mandatario de Microsoft - folios 401 a 410-Tomo I de las actuaciones -, y el correo electrónico que cruzó con Sogelise en el que se le comunicaba que la explotación comercial no se en contraba amparada por la licencia- folios 147, 148 y 160 del TomoII - Boutania continuó distribuyendo el programa.-

DÉCIMO.- En lo tocante a la responsabilidad civil tampoco tendrán acogida favorable las pretensiones de Natalia . El artículo 140 del T.R.L.P.I . al que se remite el artículo 272 del C.P . contempla como una de las formas de indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido el abono de la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión. En este caso el perito judicial - folios 431 a 435 del Tomo I - determinó como precios de las licencias profesionales y comerciales los aceptados en la sentencia que se apela, y, como no conste error en tal tasación, no hay motivo alguno para modificar la cuantía establecida por los daños y perjuicios causados. Desde luego no es posible descontar lo abonado por la versión 'Home', pues, insistiendo en lo ya dicho, la actividad delictiva y que origina la indemnización no es la adquisición de los programas sino su distribución, de forma que lo que hubiera percibido Microsoft si se le hubiera pedido autorización para utilizar las licencias profesionales y comerciales sería el coste de éstas.-

DÉCIMO PRIMERO.- Todo lo expuesto determina la desestimación de la adhesión articulada por Severiano .-

DÉCIMO SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por Mateo , Nicanor , Lucía , Roberto y Natalia , a los que se adhirió Severiano contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal número tres de los de Granada de la que este rollo trae causa, declarando de oficio las costas de esta alzada.-

Esta sentencia es firme.-

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-