Sentencia Penal Nº 47/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 81/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00047/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

A CORUÑA

RP: 81/2009

S E N T E N C I A Nº 47/09

En Santiago de Compostela, a cinco de junio de 2009.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DON JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO y DON JOSE GOMEZ REY, Magistrados, el procedimiento penal Rollo /2009 de esta Sección de apelación de sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada el 22/10/2008 y aclarada por auto de 11/12/2008, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en los autos de Juicio Oral n° 248/07, seguidos por un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de lesiones dimanantes del procedimiento abreviado n° 3/07, tramitado por el Juzgado de Instrucción n° 3 de; y en el que son parte, como apelantes el acusado D. Blas , con DNI. n° NUM000 , con domicilio en Urbanización DIRECCION000 n° NUM001 , NUM009 , de Alqueidón, Brión, bajo la representación procesal del Procurador D. Victorino Benjamín Regueiro Muñoz y con la defensa letrada de D. José López Fernández; el acusado D. Florencio , con DNI. n° NUM002 , con domicilio en la calle DIRECCION001 n° NUM003 - NUM004 de A Coruña, bajo la representación procesal de la Procuradora Da. María Pardo Valdés y bajo la defensa letrada de Da. Andrea Barros Alvarez; el acusado D. Martin , con DNI. n° NUM005 , con domicilio en la calle DIRECCION002 n° DIRECCION003 - DIRECCION004 de A Coruña, bajo la representación procesal de la Procuradora Da. María Pardo Valdés y con la defensa letrada de D. Carlos Abal Lourido; y como apelados el acusador particular D. Carlos María , bajo la representación procesal de la Procuradora Da. Begoña Caamaño Castiñeiras y con la defensa letrada de D. José Febrero Bande, siendo también partes el MINISTERIO FISCAL; D. Alvaro , con DNI. n° NUM006 , con domicilio en la calle DIRECCION005 n° NUM001 de Carballo, bajo la representación procesal del Procurador D. Manuel Merelles Pérez y con la defensa letrada de D. Carlos A. García Novio; D. Eugenio , con DNI. n° NUM007 , con domicilio en DIRECCION006 NUM008 , Brión, bajo la representación procesal del Procurador D. Manuel Merelles Pérez y con la defensa letrada de Da. Elisa Rodríguez Vidal; "CONSTRUCCIONES MAHÍA OBRAS, SL" bajo la representación procesal del Procurador D. Manuel Merelles Pérez y con la defensa letrada de D. Carlos García Novio; "WINTERTHUR SEGUROS GENERALES SA", bajo la representación procesal del Procurador D. Avelino Calviño Gómez y con la defensa letrada de Da. Concepción Alvarez Rodil, y siendo Ponente el Presidente Don ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Florencio , como responsable en concepto de autor de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con una falta de lesionesun delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con una falta de lesiones de los arts. 317 y 621-3° del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procede imponer al acusado, por el delito la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 5 €/día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad y por la falta la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 5 €/día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad, asimismo deberá abonar el pago de 1/5 de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno al acusado Eugenio , como responsable en concepto de autor de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con una falta de lesiones, un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con una falta de lesiones de los arts. 317 y 621-3° del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procede imponer al acusado, por el delito la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 5 €/día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad y por la falta la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 5 €/día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad, asimismo deberá abonar el pago de 1/5 de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno al acusado Martin , como responsable en concepto de autor de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con una falta de lesiones, una falta de lesiones del art. 621-3° del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procede imponer al acusado, la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 5 €/día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad, asimismo deberá abonar el pago de 1/5 de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno al acusado Blas , como responsable en concepto de autor de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con una falta de lesiones, una falta de lesiones del art. 621-3° del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procede imponer al acusado, la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 5 €/día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad, asimismo deberá abonar el pago de 1/5 de las costas procesales.

Los cuatro acusados conjunta y solidariamente, y con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Construcciones Mahía Obras SL", indemnizarán a Carlos María la cantidad de 143.155, 94 €, cantidad de la que deberá deducirse lo ya percibido de la entidad Mahía y su aseguradora en concepto de indemnización por este siniestro, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debo absolver y absuelvo a Alvaro de la acusación inicialmente formulada declarando 1/5 de las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a la entidad WINTERTHUR de la acusación inicialmente formulada declarando las costas de oficio"

Por auto de 11/12/2008 se acordó aclarar el fallo de la referida sentencia debiendo entenderse que los acusados D. Martin y D. Blas , son autores cada uno de ellos de una falta de lesiones del art. 621.3 CP .

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de los condenados D. Blas , D. Florencio , y D. Martin se interpusieron sendos recursos de apelación, que se formalizaron en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que se dejaron consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 20 de mayo para la deliberación del mismo.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

Hechos

Se ACEPTAN los Hechos Probados de la sentencia apelada y se declara expresamente como probado que los acusados son todos mayores de 21 años y carece de antecedentes penales. Todos ellos prestaban sus servicios profesionales en la promoción que Mahía Inmobiliaria S.A. desarrollaba en el lugar de As Galanas en Teo en diciembre de 2003. En concreto, Blas ejercía de técnico director de la obra, Martin , director de la obra, Florencio coordinador de seguridad e higiene y Eugenio , encargado de la obra.

El 22 de diciembre de 2003, el trabajador Carlos María se encontraba desencofrando a la altura del segundo piso cuando cedió la tabla que le sustentaba, cayendo desde esa altura al suelo y produciéndose: fractura de vértebra lumbar L 1, fractura luxación bimaleolar de tobillo derecho, fractura de calcáneo y escafoides de tobillo izquierdo abierta, fractura ramas ilioisquiopubianas derechas, fractura del 5° metatarsiano derecho. Dichas heridas curaron en 359 días en los que estuvo capacitado para sus ocupaciones habituales, restando como secuelas: artrosis postraumática de la articulación tibio-tarsiana derecha, material de osteosíntesis en articulación del tobillo derecho, artrodesis subastragalina del tobillo izquierdo en ligero valgo, ligera deformidad en valgo del pie izquierdo, material de osteosíntesis en metatarso izquierdo, fractura acuñamiento anterior de la vértebra L 1 de un 55%. Perjuicio estético: cicatriz de 9,5x0,5 cm en región externa de tobillo derecho, cicatriz de 6x1 en región interna de tobillo derecho, cicatriz de 6x1 en región externa de tobillo izquierdo, cicatriz de 6 cm en fosa ilíaca izquierda, estas cicatrices producen un perjuicio estético ligero.

Por la empresa no se adoptaron las medidas necesarias para garantizar seguridad y salud de los trabajadores, ya que se accede a una superficie que no ofrece resistencia suficiente sin que se utilicen medios de protección personal (método trabajo por otra parte que reconocen como normal), no se dio la formación e información adecuada y suficiente sobre la utilización de los equipos de protección personal y ocasiones en que deben utilizarse, ni se vigiló su utilización para evitar el riesgo de caída de altura, ni se ejecutaron las estructuras de hormigón y sus elementos bajo la vigilancia, control y dirección de una persona competente. No se adoptan las medidas preventivas establecidas en el Plan de Seguridad y Salud.

Todo ello implica infracción de los artículos 14,15,17 a 19 de la Ley de Prevención de riesgos laborales 31/1995 , en relación con el real decreto 1627/97 y el Real Decreto 3/97 .

Mahía tenía suscrita póliza de responsabilidad civil con Winterthur con número 023-140475, sin que se haya acreditado que dicha póliza cubriera el riesgo que aquí se enjuicia.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a lo que se expresará.

PRIMERO.- Se solicita en los recursos de los condenados Sres. Martin y Florencio , apoyados por otros condenados o responsables civiles, la reducción de la indemnización por apreciarse culpa del perjudicado en la producción del daño. En esencia se postula que el perjudicado actuó por propia iniciativa al situarse en una posición objetiva de riesgo como era trabajar sobre una plataforma de madera cuya falta de resistencia conocía, fuera de los límites de la estructura de la edificación.

En primer término no cabe, por la vía de la discusión de la responsabilidad civil, alterar la descripción de hechos que se aceptaron en virtud de la conformidad, y en ella se expresa, aunque sea entre paréntesis, que el acceso a una superficie que no ofrece resistencia suficiente sin que se utilicen medios de protección personal era un "método trabajo por otra parte que reconocen como normal", lo que, al margen de su mayor o menor acierto en la expresión y en que sea una literal transcripción de lo expresado en el informe de la Inspección Laboral obrante al folio 99, revela que la conducta que se reputa riesgosa -estar en un lugar desprotegido sin medios de protección- no era una anomalía imprevisible, sino una situación no inhabitual en el seno de una obra en la que se producían las múltiples deficiencias que los hechos probados aceptados reflejan. Por ello no cabría aceptar una culpa relevante de quien se limita a llevar a cabo una conducta que, por la falta de control sobre la obra, era común o no infrecuente.

Además, el informe del Centro de Seguridade e Saúde Laboral al folio 103 alude a que como "puntualmente se accede sobre los encofrados", deberían estar dotados de resistencia a las cargas, lo que de nuevo incide en que no es un acto negligente, sino propio de la actividad en el modo en que por los responsables de la misma se controlaba o permitía, sin que de las manifestaciones del testigo Sr. Eloy puede obtenerse una conclusión contraria dado que expresó que al entablado habían accedido en varias ocasiones.

En consecuencia, no se aprecia error en la valoración llevada a cabo en la resolución apelada.

SEGUNDO- Cuantía de la indemnización, dándose respuesta común a los distintos conceptos planteados.

A- Concurrencia de secuelas. Si la sentencia se remite al sistema valorativo de la Ley 30/95 la consecuencia lógica es su aplicación en su integridad, salvo que se considere que no resarce de forma debida o suficiente el perjuicio causado, lo que en su caso podría permitir alterar, de modo puntual o general, las consecuencias derivadas de sus criterios en búsqueda de un resarcimiento integral, pero siempre que tal decisión, al ser una excepción a la propia pauta argumentativa que la sentencia acoge, se motive o explique suficientemente, pues en otro caso estaríamos ante una incoherencia entre fundamentación y consecuencia que no es aceptable.

En consecuencia, la alegación expuesta por la representación del Sr. Blas ha de ser estimada y la puntuación por daño orgánico-funcional ha de ser de 26.

B- Daño estético. Si los hechos probados, recogiendo la propia calificación de la acusación particular, califican el daño estético como ligero, es incongruente valorarlo con una puntuación propia de un daño moderado. La redacción de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor vigente cuando ocurrió el accidente es la derivada de la Ley 34/2003 de 4 de noviembre que establecía para el perjuicio estético ligero un arco de puntuación de 1 a 6. Si se tiene en cuenta que el perjuicio estético se ciñe en los hechos probados de la sentencia a las cicatrices y que en la resolución se rechaza que concurra una cojera como daño de tal índole, la consideración del daño -dada la situación de las cicatrices- como situado en una franja media del marco aplicable (4 puntos) es aceptable.

Por ello, si bien la correcta aplicación de los baremos llevaría a una suma de 30.050,79 euros por lesiones permanentes, pues a los 26 puntos de daño orgánico-funcional y a los 4 de perjuicio estético se deberían aplicar por separado las cuantías por punto (Regla 3 de la Tabla VI) y el 10% por factor de corrección, la cuantía que propugna el propio recurrente Sr. Blas sería superior, por lo que ha de rebajarse la indemnización por estos conceptos hasta esta suma.

C- Se debe compartir la decisión -aunque su fundamentación en la sentencia sea insuficiente- de que concurre una situación de incapacidad total y no parcial. El informe forense muestra un criterio ciertamente compatible con ésta, pero no acaba de ser concluyente al remitirse a la decisión de la entidad especializada. El dictamen de la EVI -las razones que la oposición a los recursos da sobre su relevancia y la propia admisión en los recursos de la percepción de pensiones llevan a orillar las argumentaciones sobre su falta de eficacia- no contempla la epilepsia sobre la que se insiste como factor determinante de la valoración, que por su origen especializado e imparcial ha de primar sobre el criterio del informe forense al que el perito interviniente en juicio se remite.

Partiendo de esta incapacidad total, la atención a la edad y condiciones del perjudicado es plenamente razonable, pues ante su imposibilidad de desempeñar la misma profesión, su edad y la incidencia de las lesiones en su aptitud para desarrollar trabajos físicos hacen estimar justa y no excesiva la aplicación de la cuantía máxima, siendo irrelevantes al efecto los cálculos -carentes en todo caso de base acreditada- de los ingresos que su situación de invalidez le generan.

D- La referencia de la sentencia a la minoración de las indemnizaciones en las cantidades ya percibidas permite que se acrediten en ejecución de sentencia, si hay debate al respecto, por lo que no se aprecia por qué habrán de liquidarse ahora.

E- Los daños causados son fruto de la infracción de lesiones por imprudencia y no de los delitos de riesgo. No hay dato alguno en la descripción de hechos probados que permita discernir que alguna de las conductas negligentes por las que han sido condenados los recurrentes tenga mayor o menor incidencia en el resultado final, o que permita individualizar la cuota de responsabilidad de cada uno, por lo que han de fracasar los intentos de los recursos de cargar las responsabilidades sobre los demás autores.

TERCERO- En cuanto a las costas de la instancia, abierto el juicio oral respecto de cinco personas y acusándose a cada una de ellas de dos infracciones, ha de aplicarse el criterio proporcional rector en la materia, con atención también a que la naturaleza de la infracción ha de determinar qué costas son repercutibles.

Se han de declarar de oficio las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia de dictada por el Juzgado de Instrucción de lo Penal en los autos de juicio oral de ese Juzgado número en las diligencias previas de dicho Juzgado de número, se revoca parcialmente la misma de forma que: 1- Se fija la indemnización a favor del perjudicado en 126.702,44 euros.

2- Se imponen a cada uno de los condenados DON Florencio y DON Eugenio dos décimas partes de las costas procesales, de las cuales una décima parte serán las correspondientes a un juicio de faltas.

3- Se imponen a cada uno de los condenados DON Martin y DON Blas la décima parte de las costas procesales, correspondientes a un juicio de faltas.

4- Se declaran de oficio el resto de las costas.

5- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

6- Se mantiene el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.