Sentencia Penal Nº 47/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 14/2012 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00047/2012

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Augusto Morales Limia

Magistrados

SENTENCIA Nº 47/2012

En la Ciudad de Murcia, a veinte de febrero de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 357/2009 , por delito contra los derechos de los trabajadores y por delito de lesiones por imprudencia grave contra Roque , como parte apelante, así como la mercantil Prefabricados de Hormigón Montalbán y Rodríguez S.A, representados por el Procurador D. Octavio Fernández Moya y defendidos por el Letrado D. Orencio Alcázar Lizarán.

Siendo también parte apelante la mercantil aseguradora ALLIANZ, representada por el Procurador D. Pablo Jiménez- Cervantes Hernández-Gil y defendida por la Letrado Dª María Fernanda Vidal.

Interviniendo como parte apelada, y como adhesiva a la apelación, D. Juan Luis , representado por el Procurador D. José María Sarabia Bermejo y defendido por el Letrado D. Emilio J. Cárceles Alemán.

Es apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 14/2012 (el 23 de enero de 2012 ), señalándose el día 13 de febrero de 2012 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2011 (con auto de aclaración de 21 de octubre de 2011), estableciendo como probados los siguientes Hechos:

"Ha quedado probado y así se declara que en el mes de septiembre de 2003, el acusado Roque , sin antecedentes penales, era administrador de la mercantil Prefabricados de Hormigones Montalbán y Rodríguez SA, se encontraba al frente de la citada empresa cuyo objeto social lo constituía la fabricación de productos de hormigón, colocación de los mismos y obras de construcción en general.

La tarde del 8/11/2003 (sic), el trabajador de la empresa, Juan Luis , junto con otros dos operarios se encontraba en el centro de trabajo que Prefabricados de Hormigones Montalbán y Rodríguez, SA tiene en la Avenida Media Legua de Las Torres de Cotillas. Esa tarde, Juan Luis y los otros dos trabajadores tenían encomendada la labor de cargar en el camión marca Scania con matrícula MU-9573-CJ, propiedad de la empresa, varias piezas de hormigón de unos 720 Kg de peso cada una y, a tal fin, uno de los trabajadores manipulaba la grúa con la que se efectuaba la carga, otro ayudaba a enganchar en el suelo las piezas de hormigón y Juan Luis , que estaba subido a la caja del camión, se encargaba, dando instrucciones al compañero que manejaba la grúa, de ir situando las piezas en el camión.

Para ir cargando las piezas en el vehículo, los trabajadores utilizaban una única cadena con un gancho en cada uno de sus extremos. El camión Scania matrícula MU-9573-CJ no llevaba la eslinga o cadena que todos los camiones utilizan por lo que los trabajadores cogieron una eslinga del almacén de la empresa que no tenía uno de los seguros que debía llevar. Esta cadena (o eslinga) la hacían pasar por el grillete de la grúa y, tras enganchar cada uno de los ganchos de la cadena a sendas argollas soldadas a las piezas de hormigón, subían la pieza con la ayuda de la grúa hasta situarla en la caja del camión. Este método de trabajo resultaba extremadamente peligroso por cuanto los ganchos utilizados y que habían sido proporcionados por la empresa carecían de uno de los pestillos de seguridad lo que posibilitaba que la argolla pudiera soltarse del gancho y, además, la cadena utilizada no se fijaba al grillete de la grúa, de modo que si uno de los ganchos se soltaba de una de las argollas, toda la cadena se desplazaba a través del grillete de la grúa haciendo caer finalmente la pieza.

Cuando los trabajadores estaban ultimando de cargar el camión, al ir a situar una de las piezas de hormigón, durante la maniobra de descarga de la pieza sobre la caja del camión, la grúa desplazó la pieza de forma que, al tocar el suelo el gancho, que carecía de pestillo de seguridad, se soltó de la argolla, lo que provocó que la cadena se desplazase hacia la otra argolla, desequilibrándose totalmente la pieza y cayendo la misma fue a caer sobre la pierna de Juan Luis (de 30 años de edad en la fecha del accidente) provocándole importantísimas heridas que consistieron en fractura abierta grado III multifragmentaria del tercio proximal de tibia y peroné izquierdos. En la evolución presentó una celulitis del miembro inferior y pseudoartrosis infectada de tibia.

Para curar estas heridas, además de la primera asistencia facultativa, precisó tratamiento médico, tratamiento quirúrgico y tratamiento rehabilitador. Tardó en curar 605 días de los que 256 estuvo hospitalizado y el resto fueron de impedimento para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le han quedado: desviación en varo de pierna (valorada pericialmente en seis puntos conforme al sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación), limitación de flexión de rodilla (valorada pericialmente en tres puntos conforme al citado baremo), abolición de la flexión plantar del tobillo (dos puntos), síndrome residual posalgodistrofia de Shudeck (cinco puntos), osteomielitis crónica de la tibia (20 puntos) y perjuicio estético medio derivado de: cicatriz extensa que cubre toda la cara antero-externa de la rodilla mitad superior de la pierna de unos 20 x 20 cm. Que presenta un abultamiento y deformidad en su cara anterior y en la cara externa se prolonga hacia abajo por una cicatriz longitudinal de unos 13 cm. de largo, cicatriz sobre la cresta iliaca izquierda de unos 12 cm., cicatrices irregulares en la cara anterior de la pierna derecha, marca hipocrómica en muslo izquierdo poco visible y cojera. Este perjuicio estético ha sido valorado en 13 puntos conforme al sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. La totalidad de las secuelas le suponen a Juan Luis una incapacidad para aquellas ocupaciones que requieran la bipedestación y/o deambulación prolongadas.

La empresa Prefabricados de Hormigones Montalbán y Rodríguez, SA, tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la compañía de seguros ALLIANZ para el vehículo MU-9773-CJ. Entre las garantías contratadas figuraba la "responsabilidad civil de la carga" que aseguraba a la empresa, entre otros riesgos, la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados como consecuencia de las operaciones de carga y descarga del vehículo. En la póliza se establecía un límite para la aseguradora para este tipo de siniestros de 150.253,03 euros".

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno al acusado Roque en grado de consumación como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A) Por un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 318 en concordancia con el 316 del Código Penal en relación con lo establecido en la parte 3, pto 1, apartado d) del anexo II, en relación con lo dispuesto en el pto 2, apartado d) también del anexo II y con lo dispuesto en el artículo 3, ap.1 párrafo 1º y ap 4 del RD 1215/97, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, para el que procede imponer al acusado la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de diez euros.

B) Por un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º en relación con el 149.1 ambos del CP , para el que procede imponer al acusado la pena de un año y dos meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Juan Luis en las siguientes cantidades:

- Quince mil ochocientos sesenta y cuatro (15.864) euros por los 256 días que estuvo hospitalizado.

- Diecisiete mil quinientos setenta y dos (17.572) euros por los restantes 349 días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

- Ciento treinta mil (130.000) euros por las secuelas.

De las anteriores cantidades responderá, directa y solidariamente la mercantil Prefabricados de Hormigones Montalbán y Rodríguez, SA, y la Compañía de Seguros ALLIANZ, en proporción a la suma asegurada en cada una de las pólizas suscritas con la empresa, con descuento de las cantidades que, en su caso, ya hubiere abonado por estos conceptos y que ascienden a 38.000 euros.

Se impone a la Compañía de Seguros Allianz los recargos de intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Apercíbase a Roque de que en caso de no pagar la multa incurrirá en responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se impone el pago de las costas causadas en este proceso a los condenados."

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la mercantil aseguradora ALLIANZ, en escrito registrado el 27 de septiembre de 2010, fundamentándolo en síntesis en error en la apreciación y valoración de la prueba, en el sentido de considerar que el accidente se produce interviniendo en la operación el propio lesionado, dirigiendo la operación desde lo alto del camión, junto con otros operarios, uno que se encuentra en la grúa y el otro que engancha la pieza a la grúa con una eslinga o cadena; encontrándose en la empresa dos encargados, uno de los cuales ( Plácido ) dio la orden de carga, indicando que se pusiera un tornillo de seguridad, lo que sabía el lesionado, pero no utilizándose dicho tornillo porque los operarios tenían prisa, pese a conocer que disponían de esos objetos en la empresa, con independencia del vehículo asegurado en ALLIANZ. Para amparar esa versión expone las manifestaciones del acusado, del lesionado y de diversos testigos que depusieron en la vista oral, señalando que los testigos presentados por la acusación particular incurren en absoluta sospecha de parcialidad e interés (bien por haber dejado ya la empresa, bien por relaciones familiares con el lesionado), refiriendo los extremos que aprecia vagos, imprecisos y contradictorios. Alude también a las declaraciones de la Sra. Inspectora de Trabajo y de la Sra. Técnico del Instituto de Seguridad y Salud Laboral en orden a que de esos testimonios no cabe sostener una condena penal. Señala que la cadena o eslinga es un mero apero que se usa para diferentes actividades dentro de la fábrica o centro de trabajo, sin que sea un elemento ínsito al vehículo o a la grúa. Refiere que la grúa se añadió con posterioridad a la compra del vehículo, que es lo que se aseguró en ALLIANZ, es decir el vehículo (un camión) y no un vehículo con grúa. Afirma que la póliza del camión se anuló en el año 2006, y la primera noticia que tuvo ALLIANZ es el traslado que se le hizo en la fase intermedia del procedimiento (en septiembre de 2007).

Como alegato complementario y subsidiario afirma que si se entendiera que existe infracción penal, habrían de ser tenidas en cuenta circunstancias que bien excluirían la responsabilidad civil, bien la atenuarían. Refiere que no hay hecho o circunstancia imputable a la empresa de la que pueda derivarse un reproche penal, y, en todo caso se insiste en que los trabajadores tenían prisa, que conocían las eslingas existentes y sus elementos complementarios que había en la empresa, que el lesionado había intervenido en otras operaciones similares con anterioridad y además la dirigía, y que la eslinga fue cogida, junto con el tornillo, por el chofer a quien Plácido le dio la orden de poner el tornillo (orden verbal reconocida por la Inspectora en el acto del juicio), y el tornillo apareció junto al camión después de ocurrir el accidente. De todo ello colige que existen circunstancias que operan como factores de exclusión o reducción del quantum indemnizatorio, con referencias expresas al Baremo, a la culpa exclusiva y/o concurrente de la víctima o a la asunción del riesgo o ruptura del nexo debido al comportamiento de terceros (el chofer que coge la eslinga), ajenos al empresario condenado.

Alega que habiéndose sancionado por un delito contra los derechos de los trabajadores no cabe aplicar la póliza de autos, señalando que el accidente sucedido no tendría su encaje como hecho de la circulación y no estaría cubierto por el seguro obligatorio de automóvil, dado que expresamente la póliza aceptada contempla como obligaciones no aseguradas los daños causados por las operaciones de carga y descarga. Indica, además, que la reclamación excede del ámbito de vigencia temporal de cobertura de la póliza ex artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , al transcurrir más de un año desde la fecha de ocurrencia de los hechos (8 de septiembre de 2003) a la fecha de la primera reclamación a ALLIANZ, que lo es el 27 de septiembre de 2007, siendo la anulación de la póliza el 1 de enero de 2006. Por lo tanto sólo sería de aplicación la póliza de responsabilidad civil de la empresa, con el límite de suma asegurada de 90.151,82 euros (clausula delimitadora del riesgo), que habría de ser en todo caso aminorado por las circunstancias concurrentes antes expuestas. Entiende infringido el artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro . Refiere que aplicando el Baremo de cobertura de vehículos, se ha incumplido el mismo, por no haberse tenido en consideración sumas percibidas. Reiterando la aplicación de la culpa concurrente del trabajador, de al menos el 50 % o porcentaje que estime la Sala.

Censura la imposición de intereses moratorios (cuando su asegurado nada le ha comunicado, y además ha existido una instrucción judicial dilatoria, interesando que los intereses, de imponerse, se hagan desde la sentencia, bien de la instancia o de la alzada). Y rechaza la condena en costas a su patrocinada (cuando sólo cabe su imposición al responsable criminal de la infracción).

Interesando por todo ello la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se estimen sus pedimentos.

CUARTO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Roque y de la entidad Prefabricados de Hormigón Montalbán y Rodríguez S.A., en escrito registrado el 28 de septiembre de 2011, fundamentándolo en síntesis en error en la apreciación de la prueba y consiguiente infracción legal, al señalar que se omite en el relato fáctico que el encargado de la empresa Plácido ordenó poner un tornillo o perno en la cadena o eslinga, a modo de seguro en el gancho o argolla de la grúa, a cuyo fin se lo entregó al chófer y operador de la grúa Juan Ignacio , sin que se sepa por qué dicho tornillo no llegó a instalarse. Para justificar ese alegato refiere los testimonios personales que según la parte recurrente amparan su pretensión. Censura que la sentencia recoja que los ganchos utilizados los había proporcionado la empresa, dado que es incierto e inexacto, afirmando que los realmente proporcionados por la empresa eran los que debía haber llevado el camión, que tenía sus correspondientes pestillos o seguros y el perno de seguridad, por lo que la cadena o eslinga utilizada, que retiró del taller el conductor del camión no era la que a tal fin le había proporcionado la empresa, sino la que por propia voluntad del conductor venía a sustituirla.

Alega que lo antedicho hace inaplicable el artículo 316 del Código Penal , al haberse producido comportamientos ajenos a la empresa que rompen el nexo causal, y en todo caso, debería producirse una degradación de la imprudencia, de grave a leve, a los efectos del artículo 621 del Código Penal . Refiere que no excluye que la empresa sea civilmente responsable de los daños y perjuicios derivados del accidente, así como de las posibles sanciones laborales, pero que no por ello puede justificarse una condena penal, personal y directa, del empresario.

Señala la incongruencia de la sentencia al no contestar su alegato de aplicación de la regla del artículo 8.3 del Código Penal en orden al concurso, absorbiendo el delito de resultado al de peligro.

Menciona la incongruencia de la sentencia al no resolver sobre la aplicación de la atenuante alegada de dilaciones indebidas como muy cualificada, dado que han transcurrido ocho años desde el accidente hasta el enjuiciamiento.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendido de los delitos por los que ha sido condenado y se le condene como autor de una falta de lesiones del artículo 621.3 del Código Penal ; y subsidiariamente, con aplicación de la doctrina del concurso de delitos y de la atenuante de dilaciones indebidas, se condene a su defendido como autor de un solo delito de lesiones del artículo 152.1.2º del Código Penal a la pena de seis meses de prisión.

QUINTO: Admitidos los recursos, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 29 de noviembre de 2011, señalaba que en ambos recursos de apelación se reconocían los extremos relativos al modo de producirse el accidente, las circunstancias concurrentes en la eslinga o cadena y la relación de causalidad con el resultado lesivo, pero se trataba se argumentar que esos extremos (incumplimientos) no eran imputables al responsable de la empresa, sino a la conducta de los operarios encargados de realizar las operaciones de carga y en particular al propio trabajador lesionado, al indicar que a todos ellos se le dio, según los recurrentes, una orden verbal de colocar un perno uniendo eslabones de la cadena para que quedara sujeta a la argolla.

Ante ello el Ministerio Fiscal indica que esos alegatos son reiteración de los ya expuestos durante el juicio oral por el acusado, y a ellos la Juzgadora no dio suficiente credibilidad, atendidos el resto de las pruebas practicadas, llegando incluso la sentencia a recoger que de ese importantísimo extremo (la facilitación del perno y la orden verbal), no consta referencia alguna en las declaraciones de los trabajadores ante la Guardia Civil, ni en las entrevistas con los inspectores de trabajo, ni siquiera en la declaración prestada por el acusado en el Juzgado de Instrucción el 22 de septiembre de 2005. En definitiva, no habría quedado probado que se diera esa supuesta orden verbal. Señalando que en cualquier caso, aun cuando tal orden se hubiera dado, no pueden desconocerse otros factores indicativos de la más absoluta dejación de las obligaciones referentes a proporcionar los medios idóneos para realizar con seguridad la tarea encomendada, por cuanto se facilita una eslinga con ganchos en los que uno de ellos está defectuoso por faltarle el pestillo o grillete de seguridad, y se confía la operación de carga del material a quien habitualmente realiza otras tareas en la empresa, sin adoptar medida alguna para asegurar que las supuestas indicaciones que se dan se materializan, tanto más cuanto según se desprende de las testificales practicadas, había cierta prisa por terminar porque era a última hora de la tarde.

En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, señala que procede mantener la concurrencia de los dos delitos, por cuanto la opción interesada de la absorción sólo sería aceptable en el supuesto que el peligro creado por el incumplimiento de las medidas afecte únicamente al trabajador accidentado, no en aquellos supuestos en los que se ha creado el riesgo para otros trabajadores (además del accidentado), como ocurre en el presente supuesto, en el que habrá de apreciarse un concurso ideal de delitos que deberá penarse conforme a lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal , y en concreto en este caso penando por separado ambas infracciones por resultar más favorable.

Sobre la concurrencia de dilaciones indebidas, en las que reconoce un retraso en la tramitación, el máximo perjuicio no lo habría soportado el acusado, sino el trabajador lesionado.

Respecto al recurso interpuesto por ALLIANZ, en que se alega la improcedencia de la condena a indemnizar en base al seguro que cubría la responsabilidad civil del camión, por cuanto habiendo sobrevenido el accidente por un hecho que no es propio de la circulación, sino en una operación de carga, la cobertura del seguro contratado no alcanzaría a esta eventualidad, contesta el Ministerio Fiscal que la sentencia dictada atiende a la literalidad de la póliza, en la que expresamente se contempla la responsabilidad civil derivada de "las operaciones de carga y descarga del vehículo", y concluye que, con independencia de si estos siniestros tendrían cobertura en el llamado "seguro obligatorio", en la medida que han sido expresamente incluidos en la póliza dentro de los riesgos cubiertos darían lugar al surgimiento de la obligación al producirse el siniestro.

Por lo que interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO: La representación procesal de D. Juan Luis impugnó en escrito registrado el 21 de noviembre de 2011 los recursos de apelación interpuestos, y en ese trámite, y en ese mismo escrito, expresaba su " adhesión " a los mismos al no estar conformes con las responsabilidades civiles reconocidas a su favor en la sentencia de instancia, fundamentándolo en síntesis en error por parte de la Juzgadora de instancia al restarle a su patrocinado de la indemnización fijada a su favor la suma de 38.000 euros percibidos como indemnización fijada en el Convenio Colectivo General de Derivados del Cemento, señalando que dicha cantidad se trata de una indemnización de daños personales y por tanto acumulable a otras indemnizaciones de daños personales, por cuanto la indemnización percibida por el Convenio Colectivo es una indemnización objetiva, que se percibe al margen de toda culpa del empresario y pactada como mejora laboral voluntaria, y por lo tanto debe quedar al margen y no ser compensada con cualquier otra indemnización que tenga su origen en la responsabilidad del imputado. Se trata de indemnizaciones de naturaleza distinta y aseguradas en contratos de seguro de distinta naturaleza y ámbito.

Solicita también la indemnización por perjuicio directo derivado del accidente, de los ingresos dejados de percibir por la esposa de su patrocinado (pidiéndolos a favor de la sociedad de gananciales), dado que ella tuvo que solicitar la excedencia en su empresa para poder atender a su esposo mientras estuvo hospitalizado y después inmovilizado en su casa, que ascienden a 8.924,40 euros, y que le fueron rechazados por la Juzgadora de instancia.

Indica que, en el caso de que la Sala estime que no es conforme a Derecho el pronunciamiento de la sentencia respecto a que las indemnizaciones se deben satisfacer por la Compañía Allianz en proporción a la suma aseguradora en cada una de las pólizas, se solicita que el abono de las indemnizaciones a abonar por la citada Compañía se haga con cargo a la póliza de seguros del camión Scania matrícula MU-9573-CJ, donde consta expresamente la garantía de responsabilidad civil de la carga.

Interesando por ello la confirmación de la sentencia de instancia en los extremos impugnados por los otros dos apelantes, y la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que no se debe descontar de las indemnizaciones a percibir por D. Juan Luis la cantidad de 38.000 euros percibida por éste en cumplimiento de lo concertado en Convenio Colectivo, y que se debe indemnizar asimismo en la cantidad de 8.924,40 euros en concepto de indemnización de ingresos dejados de percibir por la sociedad de gananciales formada por su patrocinado y por su esposa Dª Alejandra ; y, subsidiariamente, para el caso de que se considere que las indemnizaciones a abonar por ALLIANZ no deben satisfacerse en proporción a las dos pólizas contratadas con la citada Compañía, se solicita que se establezca que la responsabilidad civil de la Compañía de Seguros ALLIANZ S.A. será con cargo a la póliza del vehículo Scania MU-9573-CJ.

SÉPTIMO: La representación procesal de D. Roque y de la mercantil Prefabricados de Hormigón Montalbán y Rodríguez S.A impugnó, en escrito registrado el 22 de noviembre de 2011 el recurso de apelación interpuesto por la compañía de seguros ALLIANZ S.A..

OCTAVO : Por Diligencia de Ordenación de 7 de diciembre de 2011 el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia acordó unir los anteriores escritos presentados a los autos de su razón, y " dese traslado de las impugnaciones efectuadas a las partes, estese a la notificación del Auto de Aclaración de sentencia dictado a todas las partes y verificado remítanse los autos a la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia a fin de sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Murcia ".

Esa diligencia consta notificada según fecha de envío y de recepción el 13 de diciembre de 2011 a todas las partes personadas.

Por Diligencia 12 de enero de 2012 se acuerda elevar los autos originales a la Audiencia Provincial para sustanciar el recurso, sin que conste escrito alguno de impugnación de la adhesión formulada por la representación procesal de D. Juan Luis en su escrito de impugnación registrado el 21 de noviembre de 2011 ( artículo 790.1 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

HECHOS PROBADOS

ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos con la siguiente precisión: el día del accidente es "la tarde del 8 de septiembre de 2003", y no "la tarde del 8/11/2003".

Fundamentos

PRIMERO: Las partes apelantes, disconformes con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesan su revocación en esta alzada atendiendo a diversos motivos, lo que obliga a una precisa delimitación del objeto de los distintos motivos de los recursos, en orden a proyectar una respuesta judicial congruente, motivada, sistematizada y completa.

A) Motivos de la aseguradora ALLIANZ :

1- Alega error en la apreciación y valoración de la prueba, en el sentido de considerar que el accidente se produjo interviniendo en la operación el propio lesionado, dirigiendo la operación desde lo alto del camión, junto con otros dos operarios, uno que se encuentra en la grúa y el otro que engancha la pieza a la grúa con una eslinga o cadena; encontrándose además en la empresa dos encargados, uno de los cuales ( Plácido ) dio la orden de carga, indicando que se pusiera un tornillo de seguridad, lo que sabía el lesionado, pero no utilizándose dicho tornillo porque los operarios tenían prisa, pese a conocer que disponían de esos objetos en la empresa, con independencia del vehículo asegurado en ALLIANZ. Para amparar esa versión expone las manifestaciones del acusado, del lesionado y de diversos testigos que depusieron en la vista oral, señalando que los testigos presentados por la acusación particular incurren en absoluta sospecha de parcialidad e interés (bien por haber dejado ya la empresa, bien por relaciones familiares con el lesionado), refiriendo los extremos que aprecia vagos, imprecisos y contradictorios. Alude también a las declaraciones de la Sra. Inspectora de Trabajo y de la Sra. Técnico del Instituto de Seguridad y Salud Laboral en orden a que de esos testimonios no cabe sostener una condena penal. Señala que la cadena o eslinga es un mero apero que se usa para diferentes actividades dentro de la fábrica o centro de trabajo, sin que sea un elemento ínsito al vehículo o a la grúa. Refiere que la grúa se añadió con posterioridad a la compra del vehículo, que es lo que se aseguró en ALLIANZ, es decir el vehículo (un camión) y no un vehículo con grúa. Afirma que la póliza del camión se anuló en el año 2006, y la primera noticia que tuvo ALLIANZ es el traslado que se le hizo en la fase intermedia del procedimiento (septiembre de 2007).

2- Señala que si se entendiera que existe infracción penal, habrían de ser tenidas en cuenta circunstancias que bien excluirían la responsabilidad civil, bien la atenuarían. Refiere que no hay hecho o circunstancia imputable a la empresa de la que pueda derivarse un reproche penal, y, en todo caso insiste que los trabajadores tenían prisa, que conocían las eslingas existentes y sus elementos complementarios que había en la empresa, que el lesionado había intervenido en otras operaciones similares con anterioridad y además la dirigía, y que la eslinga fue cogida junto con el tornillo por el chofer, a quien Plácido (encargado de la empresa) le dio la orden de poner el tornillo (orden verbal reconocida por la Inspectora en el acto del juicio), y el tornillo apareció junto al camión después de ocurrir el accidente. De todo ello colige que existen circunstancias que operan como factores de exclusión o reducción del quantum indemnizatorio, con referencias expresas al Baremo, a la culpa exclusiva y/o concurrente de la víctima, y a la asunción del riesgo o ruptura del nexo debido al comportamiento de terceros (el chofer que coge la eslinga) ajenos al empresario condenado.

3- Indica que habiéndose sancionado por un delito contra los derechos de los trabajadores no cabe aplicar la póliza de autos, alegando que el accidente sucedido no tendría su encaje como hecho de la circulación, por lo que no estaría cubierto por el seguro obligatorio de automóvil, dado que expresamente la póliza aceptada contemplaba como obligaciones no aseguradas los daños causados por las operaciones de carga y descarga. Indicando, además, que la reclamación excede del ámbito de vigencia temporal de cobertura de la póliza ex artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , al transcurrir más de un año desde la fecha de ocurrencia de los hechos (8 de septiembre de 2003) a la fecha de la primera reclamación a ALLIANZ, que lo es el 27 de septiembre de 2007, siendo la anulación de la póliza del 1 de enero de 2006. Por lo tanto sólo sería de aplicación la póliza de responsabilidad civil de la empresa, con el límite de suma asegurada en 90.151,82 euros (clausula delimitadora del riesgo), que habría de ser en todo caso aminorado por las circunstancias concurrentes antes expuestas. Entiende infringido el artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro . Aplicando el Baremo de cobertura de vehículos entiende que se ha incumplido el mismo, por no haberse tenido en consideración sumas percibidas. Reiterando la aplicación de la culpa concurrente del trabajador, de al menos el 50 % o porcentaje que estime la Sala.

4- Censura la imposición de intereses moratorios (cuando su asegurado nada le ha comunicado, y además ha existido una instrucción judicial dilatoria, interesando que los intereses, de imponerse, se hagan desde la sentencia, bien de la instancia o de la alzada).

5- Y rechaza la condena en costas a su patrocinada (cuando sólo cabe su imposición al responsable criminal de la infracción).

B) Motivos del acusado D. Roque y de la entidad Prefabricados de Hormigón Montalbán y Rodríguez S.A. :

1- Alega error en la apreciación de la prueba y consiguiente infracción legal, al señalar que se omite en el relato fáctico que el encargado de la empresa, Plácido , ordenó poner un tornillo o perno en la cadena o eslinga, a modo de seguro en el gancho o argolla de la grúa, a cuyo fin se lo entregó al chófer y operador de la grúa, Juan Ignacio , sin que se sepa por qué dicho tornillo no llegó a instalarse. Para justificar ese alegato refiere los testimonios personales que según la parte recurrente amparan su pretensión. Censura que la sentencia recoja que los ganchos utilizados los había proporcionado la empresa, dado que es incierto e inexacto, afirmando que los realmente proporcionados por la empresa eran los que debía haber llevado el camión, que tenía sus correspondientes pestillos o seguros y el perno de seguridad, por lo que la cadena o eslinga utilizada, que retiró del taller el conductor del camión no era la que a tal fin le había proporcionado la empresa, sino la que por propia voluntad del conductor venía a sustituirla.

2- Refiere la incorrecta aplicación del artículo 316 del Código Penal , al haberse producido comportamientos ajenos a la empresa que rompen el nexo causal, y en todo caso, debería producirse una degradación de la imprudencia, de grave a leve, a los efectos del artículo 621 del Código Penal . Manifestando que no se excluye que la empresa sea civilmente responsable de los daños y perjuicios derivados del accidente, así como de las posibles sanciones laborales, pero sin que por ello pueda justificarse una condena penal, personal y directa, del empresario.

3- Censura la incongruencia de la sentencia al no contestar su alegato de aplicación de la regla del artículo 8.3 del Código Penal en orden al concurso, absorbiendo el delito de resultado al de peligro.

4- Reprocha la incongruencia de la sentencia al no resolver sobre la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas alegada como muy cualificada, dado que han transcurrido ocho años desde el accidente hasta el enjuiciamiento.

C) Motivos del lesionado D. Juan Luis :

1- Alega error por parte de la Juzgadora de instancia al restarle a su patrocinado de la indemnización fijada a su favor la suma de 38.000 euros percibidos como indemnización fijada en el Convenio Colectivo General de Derivados del Cemento, señalando que dicha cantidad se trata de una indemnización de daños personales y por tanto acumulable a otras indemnizaciones de daños personales, por cuanto la indemnización percibida por el Convenio Colectivo es una indemnización objetiva, que se percibe al margen de toda culpa del empresario y pactada como mejora laboral voluntaria, y por lo tanto debe quedar al margen y no ser compensada con cualquier otra indemnización que tenga su origen en la responsabilidad del imputado. Se trata de indemnizaciones de naturaleza distinta y aseguradas en contratos de seguro de distinta naturaleza y ámbito.

2- Interesa también la indemnización, por perjuicio directo derivado del accidente, de los ingresos dejados de percibir por la esposa de su patrocinado (solicitándolos a favor de la sociedad de gananciales), al señalar que tuvo que solicitar la excedencia en su empresa para poder atender a su esposo mientras estuvo hospitalizado y después inmovilizado en su casa, que ascienden a 8.924,40 euros, y que le fueron rechazados por la Juzgadora de instancia.

3- Señala que en el caso que la Sala estime que no es conforme a Derecho el pronunciamiento de la sentencia respecto a que las indemnizaciones se deban satisfacer por la Compañía Allianz en proporción a la suma asegurada en cada una de las pólizas, solicita que el abono de las indemnizaciones a abonar por la citada Compañía se haga con cargo a la póliza de seguros del camión Scania matrícula MU-9573-CJ, donde consta expresamente la garantía de responsabilidad civil de la carga.

SEGUNDO: Se aprecia así que existe un primer motivo, de error en la apreciación y valoración de la prueba, en el que coinciden las dos apelaciones iniciales, cada una con su matiz y con sus consecuencias propias, pero que intentan debilitar la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia en orden al modo y circunstancias en que se produjo el accidente laboral, y la incidencia que en el mismo tuvo el comportamiento del accidentado.

Se aduce que el accidente se produjo interviniendo en la operación de carga el propio lesionado, dirigiendo la misma desde lo alto del camión, junto con otros operarios, uno que se encuentra en la grúa y el otro que engancha la pieza a la grúa con una eslinga o cadena; encontrándose además en la empresa dos encargados, uno de los cuales ( Plácido ) dio la orden de cargar el camión, y quien indicó que se pusiera un tornillo de seguridad en la eslinga, pero no utilizándose dicho tornillo porque los operarios tenían prisa, pese a conocer que disponían de esos objetos en la empresa (con independencia del vehículo asegurado, el camión en que se produjo el siniestro, y que contaba con su propia eslinga, pero que no se utilizó por no localizarse la misma). Para amparar esa versión se exponen las manifestaciones del acusado, del lesionado y de diversos testigos que depusieron en la vista oral, reprochando que los testigos presentados por la acusación particular incurren en absoluta sospecha de parcialidad e interés (bien por haber dejado ya la empresa, bien por relaciones familiares con el lesionado), refiriendo los extremos que aprecia vagos, imprecisos y contradictorios. Se alude también a las declaraciones de la Sra. Inspectora de Trabajo y de la Sra. Técnico del Instituto de Seguridad y Salud Laboral, en orden a indicar que de esos testimonios no cabe sostener una condena penal. Se señala que la cadena o eslinga es un mero apero que se usa para diferentes actividades dentro de la fábrica o centro de trabajo, sin que sea un elemento ínsito al vehículo o a la grúa. Se refiere que la grúa se añadió con posterioridad a la compra del vehículo realmente asegurado (un camión), no asegurándose un vehículo con grúa. Afirma la aseguradora que la póliza del camión se anuló en el año 2006, y que la primera noticia que tuvo ALLIANZ lo fue en el traslado que se le hizo en la fase intermedia del procedimiento (septiembre de 2007).

También se señala, aunque en un distinto motivo formal, pero insistiendo en los mismos extremos de valoración de prueba, que habrían de ser tenidas en cuenta circunstancias que o bien excluirían la responsabilidad (penal, y la civil derivada), o bien la atenuarían. Se refiere que no hay hecho o circunstancia imputable a la empresa de la que pueda derivarse un reproche penal, y, en todo caso se insiste en que los trabajadores tenían prisa, que conocían las eslingas existentes y sus elementos complementarios existente en la empresa, que el lesionado había intervenido en otras operaciones similares con anterioridad y además la dirigía al momento de producirse el accidente, y que la eslinga fue cogida, junto con el tornillo de seguridad, por el chofer del camión, que además después ejercía de gruista, a quien Plácido le dio la orden de poner el tornillo (orden verbal reconocida por la Inspectora en el acto del juicio), apareciendo el tornillo junto al camión después de ocurrir el accidente. De todo ello se colige, según los recurrentes, que existen circunstancias que operan como factores de exclusión o reducción del reproche penal y del quantum indemnizatorio (con referencias expresas al Baremo, a la culpa exclusiva y/o concurrente de la víctima o a la asunción del riesgo o ruptura del nexo debido al comportamiento de terceros -el chofer que coge la eslinga-) ajenos al empresario condenado.

La Defensa del acusado y de la mercantil insisten en que se ha omitido en el relato fáctico que el encargado de la empresa Plácido ordenó poner un tornillo o perno en la cadena o eslinga, a modo de seguro en el gancho o argolla de la grúa, a cuyo fin se le entregó al chófer y operador de la grúa, Juan Ignacio , sin que se sepa por qué dicho tornillo no llegó a instalarse. Para justificar ese alegato refieren los testimonios personales que según los recurrentes amparan su pretensión.

Se censura que la sentencia recoja que los ganchos utilizados los había proporcionado la empresa, dado que ese extremo sería incierto e inexacto, afirmando que los realmente proporcionados por la empresa eran los que debía haber llevado el camión, que tenía sus correspondientes pestillos o seguros y el perno de seguridad, por lo que la cadena o eslinga utilizada, que retiró del taller el conductor del camión, no era la que a tal fin le había proporcionado la empresa, sino la que por propia voluntad del conductor venía a sustituirla.

Se refiere que se habrían producido comportamientos ajenos a la empresa que romperían el nexo causal, y en todo caso, debería producirse una degradación de la imprudencia, de grave a leve, buscando así una disminución del reproche penal.

TERCERO: Las censuras antedichas atienden fundamentalmente a la valoración de la prueba personal practicada, ya sea la propia declaración del acusado, de la víctima, de los testigos (trabajadores de la empresa, incluidos los dos encargados), y de las dos especialistas/peritos en materia laboral; junto a ello obra diversa prueba documental, en la que cabe albergar las resoluciones administrativas sancionadoras, las dos pólizas de seguro contratadas con ALLIANZ, diversa documentación médica, así como justificantes de entrega de dinero y reclamaciones, fotografías, etc..

Los recurrentes trazan en sus recursos una valoración divergente a la recogida amplia y exhaustivamente por la Juzgadora de instancia en su sentencia, realzando extremos que son de su interés y omitiendo o reconduciendo a su tesis datos expuestos por el propio acusado, por los testigos y por las dos especialistas, en orden a intentar cifrar en el comportamiento del lesionado una actuación con especial incidencia en el siniestro o de debilitar el grado de reproche del empresario acusado dirigiendo la atención a las supuestas indicaciones verbales vertidas por uno de los encargados de la empresa (que ha prestado declaración como testigo en el juicio oral) o por no atender el conductor del camión a esas supuestas indicaciones verbales recibidas de dicho encargado.

La Juzgadora ha descartado la credibilidad y verosimilitud de esas supuestas indicaciones de utilización por parte del conductor de un perno o tornillo para asegurar la maniobra de carga del camión, o de poner un pestillo de seguridad (en tal sentido el punto 7º del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de instancia, páginas 10 y 11 de la misma señala: " No ha quedado probado que se diera la supuesta orden verbal de poner el pestillo de seguridad y/o el tornillo que faltaba. No consta referencia alguna a este importantísimo extremo en las declaraciones de los trabajadores ante la Guardia Civil, ni en las entrevistas con los inspectores de trabajo, ni siquiera en la declaración prestada por el acusado en el Juzgado de Instrucción el 22/9/2005, se hiciera referencia a la misma, no es sino un mes más tarde del accidente, cuando la perito Sra. Iniesta hacer referencia a la orden que supuestamente se dio por el encargado al chofer del camión, al comentárselo en la empresa. Las declaraciones de los testigos acerca de este punto son contradictorias no existiendo constancia de que se diera la orden de poner el pestillo de seguridad, el trabajador lesionado dice que ya habían empezado las labores de carga cuando él llega, el camionero no recuerda si había o no pestillo, uno de los encargados dice que fue el otro y el otro que dio la orden por teléfono. Resulta difícil creer que el encargado advirtiera de la falta del pestillo de seguridad y no diera orden inmediata de paralizar las labores de carga, máximo cuando todos reconocen que se trataba de unos trabajos con alto riesgo si no se cumplían las medidas de seguridad ").

Ese primer punto, que según los recurrentes incidiría en el comportamiento penal atribuido al acusado, se desdibuja hasta el extremo de excluirle todo valor, por cuanto ni se ha acreditado de modo eficaz y de forma persuasiva su realidad, ni tampoco diluye el ámbito de responsabilidad atribuible al acusado en su empresa, por ser él el que, no sólo por su función de rector empresarial, sino por su conocimiento y presencia en la misma de forma diaria, con efectiva y directa dirección ejecutiva, el primer conocedor de los factores relevantes de riesgo que las maniobras de carga del material producido por su empresa generaba a sus trabajadores, de los que además conocía su cualificación y categorías profesionales, así como su grado de preparación en orden a las medidas de prevención y seguridad en el trabajo, siendo además responsable de los planes de seguridad y de organización y control de la actividad empresarial, y de la labor de fiscalización y control de sus encargados.

En cuanto a la supuesta interferencia causal que en el accidente habría tenido el propio trabajador lesionado, la sentencia también la excluye, por cuanto su categoría y labor profesional no era la que desempeñaba en el momento del accidente, dado que su función era la de conductor de carretillas para estibar material, y sólo realizaba la labor en la que sufrió el accidente, de cargar los camiones con material, de forma esporádica y por indicación de sus responsables laborales, es decir, por órdenes emanadas de sus superiores (no consta que lo fuera por propia iniciativa del trabajador lesionado, ni por su preparación o cualificación profesional). Es decir, dichos responsables (el cuadro directivo de la organización empresarial, de la que era máximo responsable el acusado) eran los que ante necesidades puntuales de la empresa distribuían a los empleados para cubrir las contingencias surgidas, sin atender a factores de preparación de dichos trabajadores (realizar esporádicamente una labor no cualifica ante actividades de alto riesgo), ni facilitar los medios más adecuados y en condiciones para ejecutar las actuaciones de riesgo que se les encomendaban (al menos al equipo de tres trabajadores que efectuaron esa labor el día del incidente), ni controlar de forma efectiva y eficaz el desarrollo de esa labor de alto riesgo (no consta que el encargado, tras encomendar la labor de carga del material, permaneciera en el lugar a fin de comprobar que sus "supuestas" indicaciones habían sido atendidas y los trabajadores desarrollaban su labor conforme a las pautas exigibles de prevención del riesgo físico que entrañaba para ellos la utilización de un material defectuoso y/o incompleto). Sin olvidar que pertenecían a la empresa tanto las instalaciones y material existente en ellas, como el camión en que se produjo el accidente, por lo que cualquier alegación tratando de diferenciar unas y otras está abocada al fracaso, al ser titularidad y responsabilidad de la empresa de la que el acusado era el máximo responsable ejecutivo todos los factores materiales y objetos e instrumentos utilizados en la operación de carga del material.

Es especialmente significativo sobre el modo y circunstancias en que se produjo el accidente laboral el Informe de la Inspección de Trabajo (folios 37 y 38), que recoge literalmente: " Con independencia de si se dio o no orden del encargado para una correcta elevación de la carga mediante la colocación del perno, lo que es evidente es que en la eslinga de cadena utilizada, el gancho carecía de pestillo de seguridad ...". Y el Informe Técnico de Investigación de Accidentes de Trabajo (folios 44 a 53), que expresa como causas del accidente: " se considera que el accidente fue debido a una manipulación incorrecta en el manejo de cargas por utilización de elementos auxiliares inadecuados para llevar a cabo ese manejo, como el uso de ganchos sin pestillo de seguridad y utilización de una sola eslinga utilizado en forma de V invertida pasada por el grillete de la grúa por lo que al soltarse de un extremo provoca que automáticamente la eslinga se desplace hacia el otro extremo dando lugar a la pérdida total de sujeción de la pieza y posterior caída de la misma. Por tanto, se consideran como causas del accidente, las siguientes: Manejo de cargas inadecuado. Uso de ganchos sin pestillo de seguridad. No llevar a cabo las medidas preventivas ".

Es evidente que la Juzgadora de instancia ha atendido en su valoración probatoria sobre la prueba personal ante ella practicada a varios factores, algunos de ellos manifiestos por ser obvios y otros expresamente explicitados en su sentencia.

El primero de ellos es el factor temporal, pues el transcurso del tiempo es muy relevante (han transcurrido casi ocho años desde los hechos hasta su enjuiciamiento), lo que distorsiona y debilita el recuerdo de lo realmente sucedido.

El segundo es la posición de cada uno de los testigos o protagonistas en la secuencia enjuiciada, lo que combinado con sus relaciones de diversa índole, ya familiares, laborales o de cualquier otro tipo, bien con el acusado, bien con el lesionado, generan una elevada carga de subjetividad en las manifestaciones vertidas, lo que ha sido expresamente considerado por la Juzgadora de instancia, quien ha contado con la innegable ventaja de la inmediación (que no puede ser suplida por la grabación audio-visual del juicio oral, aunque la misma sí facilita el control del discurso verbal completo de quienes han prestado su declaración en la vista oral).

El tercero es el contraste entre lo expresado en su momento en la instrucción judicial (cuándo se dijo y lo que se dijo) y lo manifestado en el juicio oral, en orden a aquilatar el grado de persistencia y detalle de lo que se cuenta o, por el contrario, de variación de sus testimonios.

Ese análisis lo ha efectuado la Juez a quo atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunal ad quem analizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, y controlar los medios de prueba en que se asienta.

Es por ello que la Sala proyecta su control ponderando la valoración de la Juzgadora a quo y los medios de prueba en que se funda, analizando todo ello desde el prisma de los parámetros de racionalidad requeridos y comprobando la correspondencia entre lo expresado en la vista oral con las actuaciones documentadas y el análisis crítico efectuado por la Juzgadora en su sentencia.

Sin olvidar que es el Juzgador de instancia el que cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas en sus afirmaciones, por lo que su juicio valorativo debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del testimonio (salvo que se aprecie incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia).

Sobre estos puntos la Sala hará las consideraciones que después se reflejarán, sin excluir en este momento lo que constituye un análisis de ciertos extremos de la prueba documental, que ha de permitir fijar hitos relevantes para la resolución final del caso.

Se refiere por la recurrente ALLIANZ que la grúa se añadió con posterioridad a la compra del vehículo (un camión) y que se aseguró sólo un camión, no un vehículo con grúa; afirma la aseguradora que la póliza del camión se anuló en el año 2006, y que la primera noticia que tuvo ALLIANZ lo fue en el traslado que se le hizo en la fase intermedia del procedimiento.

En cuanto a la anulación de la póliza en el año 2006, la misma resulta irrelevante, por cuanto a la fecha del siniestro el seguro se encontraba vigente; y dicho seguro se refería a un camión, es decir, un vehículo que por sus propias características se destina al transporte de material, lo que implica necesariamente labores de carga y descarga de mercancía u objetos en el camión y desde el camión, precisamente "carga y descarga" que constituye una de las garantías contratadas. Para su acreditación basta acudir a la Póliza de seguro respecto al camión SCANIA MU-9573-CJ (folios 81 a 97), donde se aprecia que entre las garantías contratadas: responsabilidad civil de suscripción obligatoria; responsabilidad civil complementaria, fianzas, defensa; reclamación de daños; responsabilidad civil de la carga; y accidentes corporales del conductor, se encuentra específicamente la ahora controvertida: la cobertura por responsabilidad civil de la carga (que se recoge en extensión al folio 86 y ss. de la causa, y que comprende las operaciones de carga y descarga del vehículo).

Por último, en cuanto a la mención que ALLIANZ sólo supo del siniestro en la fase intermedia del procedimiento penal abierto (según el escrito de personación de ALLIANZ, el 27 de septiembre de 2007 -folio 207 de la causa-), recordar que los escritos de acusación lo fueron en mayo y junio de 2007. En todo caso, la afirmación de conocimiento tan tardío por parte de la aseguradora es rechazable, por cuanto obran en las actuaciones documentos acreditativos que ALLIANZ tuvo conocimiento pleno del accidente laboral por parte del propio Letrado del trabajador lesionado, al menos desde enero de 2006, y dicha compañía abonó el 4 de mayo de 2006 38.000 euros a favor del trabajador lesionado (escrito de ALLIANZ fechado el 4 de mayo de 2006 en el que afirma satisfacer al lesionado 38.000 euros por el accidente/siniestro acaecido el 8 de septiembre de 2003 - folio 245-, y los folios 328 y 329, donde consta reclamación articulada frente a ALLIANZ por el Abogado del lesionado el 13 de enero de 2006 y cheque por el antedicho importe fechado el 4 de mayo de 2006). Esa realidad documental excluye por completo de credibilidad las alegaciones de la Aseguradora sobre su supuesto desconocimiento del siniestro acaecido, por cuanto si expresamente llega a afirmar que no conoció del accidente laboral hasta la fase intermedia del proceso penal abierto, y se ha demostrado documentalmente que al menos conocía de dicho accidente más de un año y medio antes, ninguna fiabilidad cabe otorgar a sus asertos de no haber recibido del acusado, o de la empresa del acusado, comunicación del siniestro sucedido en tiempo y forma (y sobre ese extremo la Defensa de ALLIANZ no ha interrogado al acusado en la vista oral, pudiendo y debiendo hacerlo si trataba de acreditar su pretensión).

Es precisamente la audición de la grabación audio-visual del juicio oral la que permite afirmar a la Sala el acierto del análisis probatorio de la Juzgadora de instancia, por cuanto lo reflejado en la sentencia recurrida se ajusta en esencia a lo vertido en la vista oral, y las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora se comprueban razonables, fundadas y racionalmente plausibles, sin que la tesis sostenida por los recurrentes encuentre apoyo más que en una versión limitada del completo caudal probatorio y afectada su valoración por su parcialidad e interés.

En apoyo de este criterio y de la conclusión expuesta reseñar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (Pte. Soriano Soriano) -perfectamente trasladable al recurso de apelación-: En un motivo por violación del derecho a la presunción de inocencia el afectado no queda autorizado a reexaminar y valorar la prueba de cargo existente en autos, facultad que compete de modo exclusivo al tribunal sentenciador ( art. 117.3 de la Constitución Española y 741 de la L.E. Criminal ), debiendo limitarse el control casacional -dadas unas pruebas de cargo, regularmente obtenidas y suficientes para fundar una condena- a la racionalidad de la valoración hecha por el tribunal de instancia. No cabe, por tanto, sugerir o proponer otra valoración distinta que desde el punto de vista del recurrente se acomode mejor a su personal interés. La decisión alcanzada por el tribunal de origen -como tiene repetidamente dicho esta Sala de casación- debe analizarse desde el punto de vista de la coherencia y racionalidad, comprobando su acomodación a las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, toda vez que no se trata de comparar una valoración con otra, sino más limitadamente, si la decisión escogida por el órgano jurisdiccional sentenciador soporta y mantiene la condena.

CUARTO: La Sala entiende necesario en este momento precisar la doctrina jurisprudencial relativa al delito contra los derechos de los trabajadores aplicado al caso en la sentencia de instancia: artículos 316 y 318 del Código Penal , en concurso con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2º del Código Penal , por cuanto la fijación del mismo va a facilitar la resolución no sólo de la consecuencia jurídica derivada de lo tenido por acreditado, sino reforzar el acierto de la tesis sostenida en la sentencia de instancia, lo que llevará aparejado la solución a varias de las cuestiones suscitadas en los recursos.

Para ello procede acoger, por su rigurosa, exhaustiva y brillante exposición de la cuestión suscitada, la cercana Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, de 31 de enero de 2012 (Pte. Poza Cisneros), que señala: (...), el artículo 316, (...), está incluido en el Título XV "De los Delitos contra los derechos de los Trabajadores", (...), incluyendo en dicho título - arts. 311 a 318- el catálogo de acciones que atentan contra los trabajadores en desarrollo del principio rector de política social y económica de velar por la seguridad e higiene en el trabajo - art. 40.2 C.E . -, (...). En referencia al tipo penal del art. 316, se trata de un tipo penal de estructura omisiva, (...), o, más propiamente, de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo, entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante. Al respecto, debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/95 de 8 de noviembre- en su art. 14.2, (...), impone, al empresario, un deber de protección frente a los trabajadores, para garantizar su seguridad y la salud, en todos los aspectos relacionados con el trabajo, en términos inequívocos, que desarrollan las previsiones de los arts. 4 , 5 y 19 del ET : (...). Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal, los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del C.P . Finalmente, el elemento normativo del tipo se refiere a "... la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales ...", lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco, (...) -en este sentido STS núm. 1360/98 de 12 de noviembre - de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque ésta exige, en adecuado nexo de causalidad, que la norma de seguridad infringida debe poner en "peligro grave su vida, salud o integridad física", lo que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. (...). Se está, en consecuencia, ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores ( SSTS. 4-6-02 y 29-7-02 ). Para continuar después señalando: (...) recordar, en relación con la estructura del delito contra los derechos de los trabajadores definido en el art. 316 del Código Penal , (...), que la doctrina se ha pronunciado, calificándola de "particularmente endiablada". Se describe un delito de omisión que, en su redacción, da a entender la necesidad de una suerte de conexión causal, entre la misma y el resultado de peligro (...). El peligro concreto para la vida o integridad física de los trabajadores no cabe atribuirlo en sentido causal a la omisión de las medidas de seguridad, sino, más bien, al hecho de emplear a los trabajadores, que fundaría, no solo en sentido formal-legal, sino también material, una función de garante del empresario. Por ello, nos encontramos ante un delito que presenta una estructura más parecida a los de omisión impropia, de modo que cabe examinar, normativamente, conforme a las reglas de la imputación objetiva, la relación entre la omisión de las medidas de seguridad e higiene adecuadas y el resultado de peligro concreto. Obsérvese que se ha señalado que es preciso examinar la relación entre omisión de medidas y resultado de peligro concreto, lo que no permite confundir ese examen con el de relación entre omisión de medidas y resultados lesivos efectivamente producidos, pues este resultado no viene exigido por el tipo, que se sitúa entre los de peligro concreto y no entre los de lesión o resultado. En relación con el delito de riesgo, la conducta punible consiste, desde el punto de vista objetivo, en la infracción de normas reglamentarias de seguridad e higiene en el trabajo, poniendo, con ello, en peligro, la vida o integridad física de los trabajadores, lo que remite, al tratarse de una norma penal en blanco , como se ha indicado, a la normativa laboral aplicable, comenzando por lo dispuesto en los arts. 4.2 d ), 19.1 ET , según los cuales, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene (art. 4.2 d) y el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene y, paralelamente, el empresario está obligado a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrata, o cuando cambien de puesto de trabajo o tengan que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves para el propio trabajador o para sus compañeros o terceros, (...).

En el presente caso, y sin perjuicio de las previsiones generales contenidas en el propio Estatuto de los Trabajadores ( artículos 4 , 5 , 19) y en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995 (artículos 14 - Derecho a la protección frente a los riesgos laborales -, 17 - Equipos de trabajo y medios de protección - y 29 - Obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos -), que conforman el sustrato jurídico básico, las concretas normas laborales cuya infracción se imputa a efectos de integrar la norma penal en blanco, tal y como se recogen en la Sentencia de instancia, se contienen en el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y específicamente en el artículo 3 . Obligaciones generales del empresario: 1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo.

Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo.

En cualquier caso, el empresario deberá utilizar únicamente equipos que satisfagan:

a) Cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación.

b) Las condiciones generales previstas en el anexo I de este Real Decreto.

2. Para la elección de los equipos de trabajo el empresario deberá tener en cuenta los siguientes factores:

a) Las condiciones y características específicas del trabajo a desarrollar.

b) Los riesgos existentes para la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo y, en particular, en los puestos de trabajo, así como los riesgos que puedan derivarse de la presencia o utilización de dichos equipos o agravarse por ellos.

c) En su caso, las adaptaciones necesarias para su utilización por trabajadores discapacitados.

3. Para la aplicación de las disposiciones mínimas de seguridad y salud previstas en el presente Real Decreto, el empresario tendrá en cuenta los principios ergonómicos, especialmente en cuanto al diseño del puesto de trabajo y la posición de los trabajadores durante la utilización del equipo de trabajo.

4. La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.

Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello.

5. El empresario adoptará las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado 1. Dicho mantenimiento se realizará teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en su defecto, las características de estos equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en su deterioro o desajuste.

Las operaciones de mantenimiento, reparación o transformación de los equipos de trabajo cuya realización suponga un riesgo específico para los trabajadores sólo podrán ser encomendadas al personal especialmente capacitado para ello.

Lo anterior en relación con el ANEXO II de ese mismo Real Decreto 1215/1997: Disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo:

3. Condiciones de utilización de equipos de trabajo para la elevación de cargas

1. Generalidades: (...).

d) Los accesorios de elevación deberán seleccionarse en función de las cargas que se manipulen, de los puntos de prensión, del dispositivo del enganche y de las condiciones atmosféricas, y teniendo en cuenta la modalidad y la configuración del amarre. Los ensamblajes de accesorios de elevación deberán estar claramente marcados para permitir que el usuario conozca sus características, si no se desmontan tras el empleo. (...)

2. Equipos de trabajo para la elevación de cargas no guiadas. (...).

d) Los trabajos deberán organizarse de forma que, mientras un trabajador esté colgando o descolgando una carga a mano, pueda realizar con toda seguridad esas operaciones, garantizando en particular que dicho trabajador conserve el control, directo o indirecto, de las mismas.

Sin olvidar, obviamente, la exigencia recogida en el apartado e) de ese punto 2 respecto a la elevación de cargas, que señala: Todas las operaciones de levantamiento deberán estar correctamente planificadas, vigiladas adecuadamente y efectuadas con miras a proteger la seguridad de los trabajadores.

Esa concreción normativa fija las infracciones a las normas específicas que los organismos especializados administrativos han acogido para calificar como grave el incumplimiento del empresario, y que la Sentencia de instancia estima amparan la tipificación penal de la conducta del empresario acusado, apreciándose que por parte del mismo se ha incurrido en una relevante omisión de sus obligaciones empresariales, generando por ello un grave riesgo para la salud e integridad física de los trabajadores que efectuaban la labor de elevación de cargas desde el suelo, donde estaban situadas las piezas para cargar, para situarlas en la caja del camión de la propio empresa.

Esas omisiones ocasionaron el peligro concreto exigido por el tipo penal aplicado, sin que fuera necesaria la producción de ningún resultado lesivo que incidiera directamente en ninguno de los trabajadores para entender consumado ese delito.

Que el riesgo o peligro se hiciese realidad en los términos reflejados en la sentencia de instancia, en uno solo de los trabajadores de los tres que desarrollaban la labor de elevación y colocación de cargas, con el grave resultado lesivo provocado, no desvirtúa la precisa tipificación de la conducta como delito contra los derechos de los trabajadores, antes al contrario, obliga a un análisis de la corrección de la fórmula utilizada en la Sentencia de instancia, de concurso del artículo 77 del Código Penal , de ese delito y del delito de lesiones imprudentes también aplicado.

Sobre esta cuestión jurídica procede reseñar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2005 (Pte. Granados Pérez), que recogía en un supuesto de concurso entre un delito contra los derechos de los trabajadores (redacción del Código Penal de 1973) y una falta de imprudencia (en este caso la calificación de la infracción imprudente lo es de delito, sin que afecte al criterio jurídico de aplicación) lo siguiente: el delito contra la seguridad de los trabajadores apreciado en la sentencia de instancia es un delito de peligro que no requiere resultado lesivo, a diferencia de la falta de imprudencia con resultado de lesiones apreciada igualmente en la instancia y, por otra parte, son bien distintos los bienes jurídicos protegidos, y todo ello determina que no se produzca la absorción que se postula en el motivo si junto a los resultados lesivos existen situaciones de riesgo en las que no ha producido resultado lesivo alguno limitándose a una situación de peligro.

Así se ha pronunciado esta Sala, como es exponente la sentencia 1036/2002, de 4 de junio , en la que se declara que el CP de 1995 ha mantenido, en lo esencial, la regulación del art. 348 bis a) del CP de 1973 procedente de la reforma de 1983. Responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave, que lo configura autónomamente de los delitos de resultado y permite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, aplicándose como regla general el principio de consunción del artículo 8.3º del vigente CP . Así lo estableció esta Sala en la sentencia 1188/1999, de 14 de julio , al afirmar que si a consecuencia de la infracción de normas laborales se produce el resultado que se pretendía evitar (muerte o lesiones del trabajador) el delito de resultado absorberá al de peligro ( art. 8.3º CP ), como una manifestación lógica de la progresión delictiva, aunque se podría aplicar el concurso ideal de delitos cuando el resultado producido constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad, y esto último es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos en el presente recurso, ya que la situación de peligro que caracteriza el delito contra la seguridad de los trabajadores ha progresado hasta producir lesiones en los trabajadores cuya protección se pretendía adelantar a través del delito de peligro mencionado, sin embargo, ha existido otros trabajadores cuya situación de grave peligro no se ha concretado en resultado alguno, por lo que no procede apreciar la consunción manteniéndose ambas conductas delictivas con autonomía, en concurso ideal, cuyo castigo por separado es más favorable a los acusados , acorde con lo que se dispone en el artículo 71 del Código Penal de 1973 . (El resaltado en negrita es de la Sala)

Sobre esta cuestión también se ha pronunciado la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia mencionada, de 31 de enero de 2012 (Pte. Poza Cisneros), precisamente en un supuesto inverso al ahora suscitado en uno de los recursos, donde se aplicó la tesis defendida por el recurrente en este Rollo: La última de las cuestiones que se refieren a la calificación de la conducta alude a una supuesta mención incorrecta de los delitos contra los derechos de los trabajadores y de lesiones imprudentes, que sería incompatible con la mención del artículo 8.3 del Código Penal que consagra el principio de absorción o consunción delictiva que aplica la sentencia apelada, invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 14 julio 1999 , pero sin valorar expresamente la posible aplicación de la regla de concurso ideal del artículo 77 que había referido la acusación en sus conclusiones, y en la que insiste en su impugnación del recurso, (...). Sin embargo, en atención a que el artículo 8 se refiere al castigo con arreglo a determinadas reglas, no resulta incorrecta la mención de los dos tipos con arreglo a los cuales pueden ser calificados los hechos, en cuanto ello resulta conveniente, en los casos de concurso entre delito doloso de riesgo e imprudente de resultado, para evitar que, a efectos profesionales o de reincidencia, resulte privilegiado aquél que, además de cometer el delito de riesgo doloso, (...), como es el caso contra los derechos de los trabajadores, avanza hasta la producción de un resultado imprudente en el que se materializa el riesgo, beneficiándose de la calificación única como delito imprudente, omitiendo la efectiva calificación en concurso de normas del delito doloso, (...). (...) prosperar la calificación más correcta , (...), concurso ideal entre el delito de riesgo y el de resultado, en cuanto el concreto resultado producido era sólo uno de los posibles resultados de la conducta omisiva, por afectar la situación de riesgo al menos a otro trabajador distinto del lesionado ( SSTS 26- 9-01 , 22-12-01 , 4-6-02 y 25.4.05 ). En este último punto, debe insistirse en que se trata de una doctrina consolidada, ampliada, incluso, por el Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de julio de 2002 , en la que llega a afirmar que la absorción no sólo puede no ser completa, sino que nunca lo es, al declarar "obiter dicta", en relación con la ausencia de riesgos para la vida y salud del trabajador, que constituye "un bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente". Ha sido asumida, también, esta tesis, por la Fiscalía General del Estado (Instrucción 1/2001 de 9 de mayo) y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, entre ellas las de Murcia (Sentencia Sección Primera de 5-7- 00); Baleares ( Sentencias 17-5-00 y 30-6-03 , Sección 1ª); Jaén (Sentencia 3-11-00 , Sección 2ª), Cuenca (Sentencia 21-2-01 ); La Coruña ( Sentencia 15-10-01, Sección 5 ª); Guipúzcoa ( Sentencia 13-12-01 Sección 1 ª); Barcelona ( Sentencias 18-2-02, Sección 3 ª , y 27-1-03 , Sección 10ª); Vizcaya (Sentencia 26-11-02 , Sección 6ª); La Rioja (Sentencia 21-1-03 ); Sevilla (Sentencia 23-12- 03, Sección 7ª); Madrid ( Sentencia 23-02-04, Sección 15 ª); Cantabria ( Sentencia 31-3-04, Sección 4 ª); Huelva (Sentencia 28-4- 04, Sección 1ª); Zaragoza ( Sentencia 30-4-03, Sección 3 ª) o Álava ( Sentencia 28-7-04, Sección 2 ª). (El resaltado en negrita es de la Sala)

De lo anteriormente expuesto se aprecia que el acusado incumplió concreta y precisa normativa en materia de seguridad en el trabajo, que su incumplimiento cabe entenderlo como grave, y que frente al mismo no existe factor que excluya o debilite el grado de reproche penal formulado, que atiende, como se insiste, en un incumplimiento grave de la normativa laboral aplicable.

De ese incumplimiento, que afectaba a los tres trabajadores que se encontraban trabajando en las labores de carga del camión, se produjo un resultado lesivo grave en uno de ellos (en los términos recogidos en la sentencia), gravedad que cabe cifrar tanto por su estricto resultado lesivo como por la infracción de la norma de cuidado o factor normativo.

Ante esta dualidad penal, el criterio acogido por la sentencia de instancia es el correcto, tal y como ampliamente se ha analizado con anterioridad, en el sentido que la absorción o consunción sólo cabría, según la Jurisprudencia reseñada, de ser el resultado lesivo una proyección de un previo incumplimiento de la normativa laboral que afectase a un único trabajador, pero cuando se proyecta el incumplimiento de la normativa de seguridad en el trabajo sobre varios trabajadores (tres en este caso) y el resultado lesivo sólo se causa en uno o algunos de ellos (pero no en la totalidad), la figura penal aplicable no es el artículo 8.3 del Código Penal , sino el artículo 77 del Código Penal , tal y como la Juzgadora ha efectuado en la instancia de modo tácito, y así lo refleja el Ministerio Fiscal en su dictamen impugnatorio de los recursos de apelación inicialmente interpuestos.

Por lo tanto, la Juzgadora sí ha dado una respuesta, siquiera tácita, al alegato del recurrente sobre la aplicación de la regla del artículo 8.3 del Código Penal en orden al concurso generado, desestimando dicha tesis y acogiendo la correcta, al sancionar en virtud del artículo 77 del Código Penal , tal y como refiere el Ministerio Fiscal en su dictamen impugnatorio del recurso de apelación, y penando separadamente las conductas típicas por resultar más beneficioso. Consecuentemente, no existe vicio de incongruencia alguno.

QUINTO: Se insiste también por los iniciales recurrentes que los trabajadores tenían prisa, lo que habría generado un comportamiento negligente por su parte para intentar concluir rápidamente la labor que desarrollaban, lo que habría incidido como riesgo concurrente en el resultado final producido (el incumplimiento de las medidas de seguridad y, finalmente, la lesión de uno de los trabajadores), por lo que existirían circunstancias y/o comportamientos ajenos a la empresa/empresario condenado que operarían como factores de ruptura del nexo causal (como el comportamiento que se atribuye al conductor del camión que coge la eslinga y se desentiende del perno o tornillo de seguridad), o de exclusión o reducción del quantum indemnizatorio (culpa exclusiva o concurrente de la víctima). Afirmando que, en todo caso, debería producirse una degradación de la imprudencia, de grave a leve, a los efectos del artículo 621 del Código Penal (señalando el acusado recurrente que ello sin excluir que la empresa sea civilmente responsable de los daños y perjuicios derivados del accidente, así como de las posibles sanciones laborales, pero sin que por ello puede justificarse una condena penal, personal y directa, del empresario).

Sobre el análisis de los supuestos agentes o factores concurrentes, a los que se vuelve insistentemente en los recursos, ya se ha señalado que no son tales, bien porque no se han acreditado en debida forma (el comportamiento atribuido al conductor del camión), bien porque en modo alguno puede atribuírsele constituir factor causal ni concurrente alguno a los mencionados (señalar que los trabajadores tenían prisa en concluir la labor a ellos encomendada, no puede oscurecer, de ser cierta esa "prisa" en finalizar, la realidad del momento en que se les encomienda ese trabajo de carga, quién les encomienda esa labor, las piezas que tenían que cargar, los elementos dados por la empresa para ejecutar la encomienda, el tiempo en que tenían que desarrollar esa labor en orden a dar por terminada la misma, la ausencia de un control por parte de los responsables de seguridad de la empresa en esa labor de riesgo, etc.). Todo ello constituye un acervo de circunstancias que no sólo eran conocidas por la empresa y por su máximo responsable (el acusado), sino que eran realidades, directrices, indicaciones o exigencias que fueron generadas por la empresa y que determinaron a la misma a encomendar la labor de carga de material especialmente pesado y peligroso (operación de alto riesgo) a tres de sus trabajadores sin especial cualificación (especialmente por lo acreditado, el que resultó finalmente lesionado). Ninguno de esos factores dependía de los trabajadores, sino que les fueron impuestas o fijadas por la empresa, por lo que no es admisible que se desvíe la atención y se trate de atribuir la responsabilidad a los propios trabajadores y, en ningún caso, al lesionado/víctima.

Procede en este momento retomar la acertada Sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia, de 31 de enero de 2012 (Pte. Poza Cisneros), por cuanto su análisis despeja las dudas que los recurrentes intentan generar. Dice así la Sentencia: A su vez, esta conclusión, extraída de la entidad de la omisión del empresario, no se ve afectada por una supuesta culpa exclusiva de la víctima, argumentada, (...), tanto en sede de calificación como delito contra los derechos de los trabajadores, como en sede de imprudencia y, finalmente, de responsabilidad civil. La conducta del trabajador, (...), no integra un supuesto de concurrencia de culpa que excluya la responsabilidad del acusado, ni en el delito de riesgo, ni en el de resultado propiamente dicho, ni en la cuantificación de la indemnización. (...) ninguna duda cabe de que la omisión de las medidas de seguridad y la creación del peligro, que nada tiene que ver con el resultado lesivo, fue fruto de una conducta dolosa, bastando, a tales efectos, (...), el dolo eventual para colmar las exigencias de tipicidad subjetiva del artículo 316 del Código Penal que representa uno de los títulos de condena. A su vez, los hechos han sido también correctamente calificados como delito de lesiones imprudentes del artículo 152. 1 º y 3º del Código Penal . En efecto, el grave resultado lesivo producido, se encuentra obviamente conectado con la omisión de las medidas de seguridad que han sido relacionadas y, en definitiva, con una conducta imprudente. Como señala, entre otras, la Sentencia de 25-5-99 , en la actualidad, (...), sólo son punibles las acciones u omisiones imprudentes cuando son expresamente castigadas por la Ley ( art. 12 del Código Penal ). El Tribunal Supremo ha elaborado una consolidada doctrina, condensada en la Sentencia de 15 de abril de 2002 , en relación con la imprudencia (...) que señala, como requisitos comunes a toda infracción imprudente, los siguientes: 1º) existencia de una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa; 2º) un elemento psicológico consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño; 3º) un factor normativo que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado o en el incumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, y que es la base de la antijuridicidad de la conducta imprudente (...); 4º) causación de un daño y 5º) relación de causalidad entre la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado, como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido (...). La relación de causalidad a que se ha hecho mención ha de ser directa, completa e inmediata, así como eficiente y sin interferencias (...). El deber de cuidado, que está en la base de toda imprudencia, puede provenir de un precepto jurídico o de la norma de la común experiencia general, admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida (...). Comprobada la concurrencia de los requisitos comunes señalados y contrastada, previamente, en atención al resultado, la tipificación expresa, procederá la valoración de la imprudencia, seguida de un nuevo contraste de tipicidad, habida cuenta de que, ante un mismo resultado, puede existir tipificación expresa de su causación o no, en función de la entidad de la imprudencia. Respecto de la clasificación de la imprudencia, el legislador ha sustituido, en el Código Penal de 1995, las anteriores referencias legales que calificaban la imprudencia de temeraria y simple, por las de grave y leve, atribuyendo a la primera, con carácter general y con excepciones, como la representada por el art. 621.1 del Código, el rango de delito y reservando para la forma leve la sanción de falta, cuando no su despenalización.

En este sentido la Sala, reforzando el criterio expuesto, insiste en la gravedad de la imprudencia atendiendo a la Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......

Tribunal Supremo de 25 de enero de 2010 (Pte: Colmenero Menéndez de Luarca) que recuerda: (...), como se ha señalado por esta Sala, la imprudencia requiere "los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta" ( STS nº 181/2009 ).

La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS nº 211/2007 , citando la STS nº 2235/2001 , se decía que "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave".

En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS nº 1111/2004 , se afirmaba que "La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado". En la STS nº 186/2009 señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio "que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido".

Y en la STS nº 181/2009 , antes citada, se argumentaba que "la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003, de 4 de julio ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio )".

Esa gravedad de la conducta del acusado en este caso es recogida con claridad en la sentencia de instancia y en los anteriores Fundamentos de Derecho, donde se aprecia una absoluta desatención a las medidas de seguridad que debía adoptar respecto a las actividades de alto riesgo que entrañaban las cargas de los camiones, dada la falta de cualificación de los trabajadores que las efectuaban, el inadecuado y deteriorado material utilizado y la ausencia de sistemas efectivos de control y supervisión sobre dichas labores de alto riesgo, y que debe atribuírsele al acusado, por cuanto no era desconocedor de esa realidad, se encontraba diariamente en la empresa y en ella realizaba su labor de administrador efectivo (lo que garantizaba, o debía de garantizar, su ejercicio de la supervisión y control de la actividad de riesgo respecto a sus trabajadores, de los que era máximo responsable, y que se desarrollaba diariamente en sus instalaciones).

No cabe debilitar ese grado de reproche por el sistema organizativo que tenía la empresa, dado que era dicho acusado el que lo había instaurado, sin que pueda entenderse como excusa que tenía encargados en la misma para esas labores, por cuanto los mismos no se han visto acusados, y, en todo caso, es función específica del empresario (administrador efectivo como lo era el acusado) cumplir las exigencias normativas de seguridad e higiene en el trabajo, en los términos reseñados en la sentencia de instancia y previamente analizados en anterior Fundamento de Derecho.

Por lo tanto, el grado de reproche que cabe inferir es el que califica la infracción imprudente como grave, en modo alguno como leve.

Es el momento, siguiendo la meritada Sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, de rechazar el alegato de concurrencia/compensación de culpas por parte del trabajador lesionado. Brillantemente recoge dicha sentencia: En relación con la alegada contribución del trabajador a la producción del resultado, debe comenzarse por admitir que aquél debe contribuir, ciertamente, a su propia seguridad. El art. 29 LPRL establece en este sentido que "corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario" Obsérvese, sin embargo, que se refiere una obligación de cumplimiento de medidas adoptadas por otros y, de modo característico, por el empresario. Por ello, también, sigue diciendo el mismo artículo que las obligaciones de contribución del trabajador a su propia seguridad se harán "con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario": En esta medida y condiciones, deberán, como se detalla, "1°) usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y los riesgos previsibles, las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general, cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad; 2°) utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste; 3°) no poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los medios relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo en los que ésta tenga lugar; 4°) Informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de prevención o, en su caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que, a su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores; 5°) contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo; 6°) cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores". Pero no parece que esas obligaciones sean exigibles cuando, previamente, el empresario no facilita el equipo adecuado para evitar la caída en tarea realizada (...), ofrece una formación deficitaria y apremia al trabajador (...). Para continuar señalando: En general, aunque el trabajador deba cooperar a su propia seguridad, ello no significa que la primera actuación, informativa, formativa e instructiva y, especialmente, la dotación de medios, no corresponda al empresario, llegando a afirmar la Jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1979 ), que "el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional", declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1990 , la no aplicación del principio de confianza. En principio, el problema de la intervención de la víctima fue abordado por la jurisprudencia mediante la doctrina de la concurrencia o concurso de culpas o de conductas. Aunque se declaraba que en el ámbito penal la compensación de culpas no era aplicable, en la práctica se venía a valorar el comportamiento del ofendido para negarle la protección penal. Para ello, se proponía un juicio de ponderación en el plano causal para decidir si alguna de las conductas implicadas había tenido "eficacia preponderante, análoga o de inferioridad" considerando "principales o prevalentes en el campo penal las reputadas como originarias o propulsoras inicialmente de los sucesos, teniendo carácter secundario las que meramente sean favorecedoras de los mismos." ( STS 25.2.1991 ). De acuerdo a esos parámetros, de difícil concreción, la mayor virtualidad de la conducta de la víctima, "la posible interferencia de culpa de la víctima al resultado común", permitiría la degradación de la imprudencia del autor, incluso su eliminación total. En esta línea, la STS de fecha 24-05- 1991 refería que «Es criterio jurisprudencial compartido el de que la influencia o incidencia de la conducta del sujeto pasivo, contribuyendo poderosamente a la producción o desencadenamiento del resultado, puede llevar a los Tribunales a hacer descender la culpa del agente uno o dos peldaños en la escala imprudente, así como determinar una disminución del "quantum" de la indemnización, mayor o menor según la influencia más o menos poderosa y decisiva que la referida culpa del sujeto pasivo haya tenido en la génesis de la resultancia dañosa (cfr. Sentencias de 24 de marzo de 1983 , 2 de junio y 25 de septiembre de 1986 , 6 de febrero de 1987 , 15 de abril y 16 de mayo de 1988 ». Más recientemente, la sentencia núm. 1153/2000, de 30-06 - 2000 proclamó que «Tal situación debe producir importantes consecuencias jurídicas, al estar en presencia de una posible compensación de culpas en el ámbito penal que se traduce fundamentalmente en una degradación de la responsabilidad civil a cargo del inculpado. Desde un punto de vista técnico y jurisprudencial se ha considerado en numerosas ocasiones el influjo que, en el curso causal de las imprudencias y en la gradación de las mismas, puede tener la llamada culpa de la víctima. La concurrencia de esta última circunstancia, puede llegar a exonerar de responsabilidad al autor del hecho culposo, cuando la naturaleza de la misma sea de tal entidad que minimice la causalidad de la conducta desencadenante del resultado. En otros casos, puede hacer descender la culpa del agente, hasta derivarla hacia una falta de imprudencia leve». Como la ponderación carecía de pautas o criterios claros y en algunos casos, incluso, se acudía a la previsibilidad del resultado, se denunció, por algún sector de la doctrina, que propiciaba el voluntarismo judicial o la puesta en práctica de soluciones de equidad o de puro arbitrio. Aunque no puede olvidarse alguna llamada de atención de la jurisprudencia que venía a matizar esa solución:"en el marco de las relaciones laborales la responsabilidad por la falta de cuidado frente a riesgos extraordinarios no queda excluida por el simple traspaso tácito de la misma a los trabajadores. Si fuera así es indudable que ello importaría una práctica liberación de todo deber de cuidado para el empleador, que, como es lógico, siempre se podría amparar en la tácita renuncia del trabajador para justificar su incumplimiento" ( STS 24.11.1989 ). Con posterioridad, se ha acudido también al principio de autorresponsabilidad para justificar una hipotética autopuesta en peligro por parte del trabajador. Se sustenta esta doctrina en la autonomía de la libertad de la persona, en el reconocimiento de un ámbito propio de auto organización y su correspondiente responsabilidad. La técnica de la autorresponsabilidad permite resolver conflictos en los que esté cuestionada la libertad de las personas frente a injerencias externas. No debe olvidarse, sin embargo, que las normas que regulan la relación laboral y tratan de garantizar la seguridad en el trabajo, limitan la aplicabilidad de la doctrina de la imputación al lado de la víctima, denominada autorresponsabilidad, y modifican los términos del riesgo permitido y del funcionamiento del principio de confianza. Y concluir de la siguiente forma: (...), los intentos de desplazamiento de la responsabilidad en el accidente al trabajador encuentran, en general, progresivas dificultades, (...). En este caso, no es a la víctima, sino al acusado apelante a quien se le debe imputar el resultado, cuando aquélla se ha limitado a ejecutar el trabajo encomendado, de la única forma posible, sin formación suficiente y, sobre todo, sin medidas de protección (...), riesgo evidentísimo en un trabajo a una (...). Ni la víctima ha contribuido con una negligencia decisiva a la producción del resultado, ni le puede ser aplicable el principio de la autopuesta en peligro, ni de la propia responsabilidad. En este sentido, la STS 1853/2001 señala que "la pretendida concurrencia de culpas, cuando existe, tiene su incidencia en el orden civil de la responsabilidad, pero rara vez en el orden penal, ya que cada uno de los culpables concurrentes han de ser juzgados por separado según su participación en el hecho y su nivel de responsabilidad. En todo caso y ciñéndonos a lo aquí enjuiciado no se aprecia de modo alguno la existencia de culpa de la víctima, ni, por consecuencia, la disminución de responsabilidad del acusado, ya que no se puede hacer depender, ni en todo ni en parte, su evidente falta de cuidado de la posible solicitud que podría haber hecho el obrero para evitar el accidente, pues el cuidado debido le venía impuesto ope legis a él sólo por las propias normas de protección laboral" (en similar sentido, SSAP Madrid, sec 15ª, 26.4.2004 y Navarra Sección 3ª de 26.3.09 ). En definitiva, en esta línea de razonamiento rigurosamente exigente en el cumplimiento de las obligaciones del empresario en materia de seguridad en el trabajo, incluso en previsión de eventuales descuidos del trabajador, (...), no puede concluirse que, frente a omisiones de normas de seguridad tan elementales sobre planificación y equipos, como las que han quedado descritas, el resultado fuera otra cosa que la realización del concreto peligro creado con estas omisiones, no siendo, desde luego, fruto de una negligencia decisiva de la víctima, que no ha de afectar, tampoco, a la gravedad de la imprudencia, por lo que no procede la degradación del resultado a la calificación pretendida.

Todo lo cual justifica desestimar en su integridad las pretensiones de los recurrentes en el sentido analizado.

SEXTO: Plantea el acusado la censura de incongruencia de la sentencia al no resolver sobre la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas alegada como muy cualificada, dado que han transcurrido ocho años desde el accidente hasta el enjuiciamiento.

Procede recordar que la Defensa, en el trámite de conclusiones en la vista oral, elevó a definitivas las que había formulado como provisionales, sin que conste referencia alguna a atenuante de ningún tipo. Más en concreto, su conclusión CUARTA reza así: " No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad ".

Esas conclusiones definitivas constituyen el objeto al que puede referirse cualquier parte del proceso en orden a censurar una incongruencia por parte del Juzgador, sin que los alegatos o informes para sostener las "conclusiones" constituyan obligada referencia para el Juez o Tribunal, y en ningún caso cuando en ese informe se introducen alegaciones que tratan de transformarse de forma inadmisible en supuestas "peticiones" que no guardan relación alguna con las conclusiones definitivas de la parte.

En este sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3, como se dice en la reciente STS. 77/2007 de 7.2 , este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ). (El resaltado en negrita es de la Sala)

Es llamativo, y la Sala así lo refleja, que ni siquiera el recurrente articula de forma precisa su alegato, mencionando de modo vago la supuesta atenuante, que, además, pretende se estime con el carácter de muy cualificada, con un alegato del siguiente tenor: " circunstancia modificativa de la responsabilidad ésta, que viene siendo aplicada por nuestros Juzgados y Tribunales, como muy cualificada, en supuestos similares al aquí enjuiciado, habida cuenta que el accidente objeto de autos ocurrió en el año 2.003 y cuyo juicio ha venido a celebrarse ocho años después ". Ello en términos muy semejantes a los empleados en su informe verbal en la vista oral.

Por lo tanto, en este supuesto no se ha producido incongruencia alguna, por cuanto la parte que debía plantear esa "cuestión jurídica" no lo hizo en tiempo y forma, lo que lleva a su desestimación, sin obviar que en todo caso las penas impuestas se han fijado muy cercanas a su extensión mínima. Es decir, de hecho la Juzgadora (obviamente respetando el principio acusatorio), al imponer las penas interesadas por las acusaciones, que a su vez habían atemperado de forma relevante las peticiones de penas a casi su mínima expresión, viene a reconocer el valor reductor penológico de la "única atenuante" a la que se había referido la Defensa del acusado en su informe, lo que obligaría a imponer las penas en su mitad inferior, que en definitiva es lo que ha impuesto la Juzgadora de instancia.

SÉPTIMO: Resta por analizar las cuestiones relativas en sentido estricto a la responsabilidad civil, y que han sido planteadas por la Aseguradora recurrente y por el lesionado.

Censura la Aseguradora que la reclamación excede del ámbito de vigencia temporal de cobertura de la póliza ex artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , al transcurrir más de un año desde la fecha de ocurrencia de los hechos (8 de septiembre de 2003) a la fecha de la primera reclamación a ALLIANZ, que lo es el 27 de septiembre de 2007, siendo la anulación de la póliza el 1 de enero de 2006 (la referida al vehículo). Por lo tanto, alega, sólo sería de aplicación la póliza de responsabilidad civil de la empresa, con el límite de suma asegurada de 90.151,82 euros (clausula delimitadora del riesgo), señalando que esa indemnización habría de ser aminorada por las circunstancias concurrentes antes expuestas. Entiende infringido, además, el artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro . Defiende que debe aplicarse el Baremo de cobertura de vehículos, y entiende que se ha incumplido el mismo por no haberse tenido en consideración sumas percibidas. Reiterando la aplicación de la culpa concurrente del trabajador, de al menos el 50 % o porcentaje que estime la Sala.

En cuanto a esos alegatos procede reiterar la desestimación de las menciones a la aminoración de la indemnización por factores relativos a la supuesta intervención de terceros o por concurrencia de culpas del trabajador, al haber sido en su momento analizados esos alegatos y rechazados los mismos.

Al igual que procede rechazar, como ya se expresó en su momento, la alegación de desconocimiento del siniestro hasta el 27 de septiembre de 2007.

Respecto a la censura de imposición de los intereses moratorios, al insistir que su asegurado nada le había comunicado, procede atender a ese mismo rechazo, por cuanto no se ha acreditado ese incumplimiento en la comunicación (recordemos que la Defensa de la Aseguradora nada preguntó al acusado sobre ese extremo), que en todo caso sólo afectaría a las relaciones entre el asegurador y el asegurado, no a la exigencia de atendimiento de la indemnización por parte de la aseguradora respecto al perjudicado ( artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro ).

En lo que afecta al alegato de una instrucción judicial dilatoria, solicitando por ello que los intereses, de imponerse, se hagan desde la sentencia (de la instancia o de la alzada), la misma ha de merecer igual suerte desestimatoria, por cuanto se funda en una cuestión no justificada válidamente, y, en todo caso, debe estarse a la previsión legal acogida en la sentencia de instancia, que no se ha visto desvirtuada, por cuanto no consta actuación alguna por parte de la aseguradora dirigida a satisfacer/reparar al perjudicado en el daño sufrido, pese a conocer con precisión la Aseguradora, al menos desde la formulación de los escritos de acusación, las concretas peticiones indemnizatorias que se interesaban.

En cuanto al rechazo a la condena en costas, la censura responde a una literalidad ciertamente equívoca en el fallo de la sentencia (" Se impone el pago de las costas causadas en este proceso a los condenados "), pero que en ningún caso cabe entender afecta a las entidades que como responsables civiles responden según la sentencia de forma directa y solidaria, la mercantil Prefabricados de Hormigones Montalbán y Rodríguez S.A. y la aseguradora ALLIANZ. Es evidente legalmente que las costas sólo cabe su imposición al condenado penalmente ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), es decir al responsable criminal de la infracción.

Esa interpretación es la sostenida en la propia sentencia, en el Fundamento Jurídico Séptimo, que señala: " procede su imposición al condenado en juicio ", aunque luego por un error mecanográfico se transforme en plural en el Fallo de la sentencia: " a los condenados ", cuando evidentemente sólo ha sido uno.

La alegación de que la reclamación excede del ámbito de vigencia temporal de cobertura de la póliza ex artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , al transcurrir más de un año desde la fecha de ocurrencia de los hechos (8 de septiembre de 2003) a la fecha de la primera reclamación a ALLIANZ, que lo es según la aseguradora el 27 de septiembre de 2007, siendo la anulación de la póliza el 1 de enero de 2006 (la referida al vehículo), no es aceptable, habida cuenta que la aseguradora no ha acreditado en forma que desconociera el siniestro (se reitera, no preguntó nada al acusado sobre ello en la vista oral, y no ha justificado su aserto de ninguna forma válida en Derecho en el presente procedimiento, antes al contrario, el análisis de sus afirmaciones las excluye de la debida credibilidad y certeza -tal y como se ha analizado con anterioridad-).

En cuanto al alegato de reducción de la cobertura sólo a la póliza de responsabilidad civil de la empresa, con el límite de suma asegurada de 90.151,82 euros (clausula delimitadora del riesgo), debe ser rechazada, por cuanto a los efectos de cobertura también concurría la póliza del vehículo, tal y como se ha señalado en el análisis de su cobertura (operaciones de carga y descarga del camión, en las cuales se produjo el siniestro).

Respecto al alegato de entender infringido el artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro , tal afirmación resulta infundada, por cuanto en este caso era la propia aseguradora la que tenía concertadas las dos pólizas, con precisas coberturas, tanto en cuanto al riesgo asegurado como a sus importes, y en modo alguno es el asegurado el que intenta beneficiarse de forma abusiva de las coberturas contratadas, sino que los seguros contratados concurren en la satisfacción/reparación del efectivo daño producido al perjudicado, sin que exista extralimitación en el mismo, a modo de duplicidad de indemnizaciones por un mismo hecho.

Defiende la Aseguradora que debe aplicarse el Baremo de cobertura de vehículos, y entiende que se ha incumplido el mismo por no haberse tenido en consideración sumas percibidas.

Respecto a esta alegación la sentencia de instancia considera compatibles las cantidades acordadas en la vía social y las que se estimarían procedentes en la vía civil (en este caso a través del proceso penal, dado que el resultado lesivo producido a título de imprudencia grave debe ser reparado), por lo que esta Sala aprecia razonable y fundado el criterio reflejado en la sentencia de instancia sobre esta cuestión (con cita jurisprudencial). Y en cuanto a la utilización del Baremo (siquiera de modo orientativo), el mismo no es controvertido, por lo que no cabe realizar precisión alguna a la sentencia de instancia en este punto.

Es lo cierto que en su Fundamento Jurídico Cuarto la Sentencia de instancia plasma una contradicción, por cuanto en la página 13 de la misma, párrafo quinto, señala: " Sin que de la indemnización que ha de asignarse al actor como resarcimiento de los daños personales sufridos y basada en la acción de responsabilidad civil extracontractual ejercitada en la vía civil frente al empresario causante de los mismos, deban ser deducidas las prestaciones por lesiones permanentes no invalidantes, invalidez permanente parcial, total o absoluta abonadas al mismo por la Seguridad Social o Mutua Laboral por esas mismas lesiones, y más concretamente la totalidad del capital coste de renta de la primera y la suma abonada por el Seguro de accidentes que cubría esta contingencia pactada como mejora voluntaria en el Convenio Colectivo ", para señalar en la página siguiente, tras reflejar las indemnizaciones a percibir por los días de hospitalización, días de impedimento y secuelas: " De las anteriores cantidades responderá, directa y solidariamente la mercantil Prefabricados de Hormigones Montalbán y Rodríguez S.A., y la Compañía de Seguros ALLIANZ, con descuento de las cantidades que, en su caso hubiere abonado y que según el documento nº 2 aportado por Allianz asciende a la cantidad de 38.000 euros que abonó el 4/5/06 mediante cheque nº 5.429.306 extendido contra el Banco Popular y emitido a favor de Juan Luis , cantidad y documento que no ha sido impugnado ". Para después recoger en el Fallo el descuento de esa cantidad por importe de 38.000 euros.

Ese concepto lo aprecia la Aseguradora insuficiente, reclamando además las sumas percibidas en la esfera laboral para reducir la indemnización fijada. Por el contrario, el Lesionado lo censura por contradictorio con la propia sentencia, dado que en primer lugar parece que lo excluye como suma a rebajar y luego lo acoge y reduce de modo efectivo de la suma total fijada como indemnización.

Salvo error u omisión de la Sala, las pólizas documentadas en la causa lo son la nº 015249627 0010 (la del vehículo) y la nº 014203321 (multiseguro empresarial).

Pues bien, al folio 245 consta, como referencia de la póliza con cargo a la cual se libra el cheque por importe de 38.000 euros por parte de ALLIANZ, la nº 015845518 , que no se corresponde con ninguna de las anteriormente citadas numéricamente. Sí parece que ese cheque se corresponde, según la carta fechada el 13 de enero de 2006 y remitida por el Letrado del lesionado a ALLIANZ (folio 328 de la causa), con lo que literalmente se reseña así: " Dado que la Compañía tiene aseguradas las prestaciones complementarias a la Seguridad Social recogidas en Convenio Colectivo (concretamente las indemnizaciones previstas para los casos de muerte, incapacidad permanente y enfermedad profesional) respecto a trabajadores de la empresa "Prefabricados de Hormigón Montalbán y Rodríguez S.A." (...). Según el Convenio Colectivo del cemento (en su actualización del año 2004), a la fecha del hecho causante (Septiembre 2003) el caso de invalidez permanente total se indemniza con 38.000 €, cantidad que, en nombre de mi cliente, les reclamo mediante la presente carta ".

La contradicción generada no tiene solución en este momento, por cuanto la Acusación Particular no solicitó aclaración de sentencia, lo que impide que la Juzgadora que ha generado la discordancia salve lo que constituye una colisión irresoluble en este momento, dados los términos literales antedichos y los recogidos en el Fallo: En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Juan Luis en las siguientes cantidades:

- Quince mil ochocientos sesenta y cuatro (15.864) euros por los 256 días que estuvo hospitalizado.

- Diecisiete mil quinientos setenta y dos (17.572) euros por los restantes 349 días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

- Ciento treinta mil (130.000) euros por las secuelas.

De las anteriores cantidades responderá, directa y solidariamente la mercantil Prefabricados de Hormigones Montalbán y Rodríguez, SA, y la Compañía de Seguros ALLIANZ, en proporción a la suma asegurada en cada una de las pólizas suscritas con la empresa, con descuento de las cantidades que, en su caso, ya hubiere abonado por estos conceptos y que ascienden a 38.000 euros.

En todo caso, dado que la sentencia atribuye aparentemente sólo a la mercantil la suscripción de dos pólizas, vistos los términos en que se expresa (página 15 de la sentencia: " No se discute la vigencia de las pólizas de seguro que tiene suscritas la empresa, tanto con el camión como de responsabilidad civil "), y el cheque de 38.000 euros parece referirse a una tercera (dada la numeración utilizada al mencionado folio 245 de la causa), sólo cabe considerar que el perjudicado pueda acudir a la vía jurídica correspondiente a fin de dilucidar la cuestión suscitada.

Lo anteriormente señalado da respuesta explícita a la alegación del perjudicado en su recurso, sobre error por parte de la Juzgadora de instancia al restarle a su patrocinado de la indemnización fijada a su favor la suma de 38.000 euros percibidos como indemnización fijada en el Convenio Colectivo General de Derivados del Cemento, al señalar el recurrente que dicha cantidad se trataba de una indemnización de daños personales, y por tanto acumulable a otras indemnizaciones de daños personales, alegando que la indemnización percibida por el Convenio Colectivo es una indemnización objetiva, que se percibe al margen de toda culpa del empresario y pactada como mejora laboral voluntaria, y por lo tanto, según su tesis, debe quedar al margen y no ser compensada con cualquier otra indemnización que tenga su origen en la responsabilidad del imputado. Se trataría, según el recurrente, de indemnizaciones de naturaleza distinta y aseguradas en contratos de seguro de distinta naturaleza y ámbito.

Se reitera, dado que el lesionado no ha interesado la aclaración obligada a la Juzgadora de instancia en tiempo y forma, y vistas las consideraciones antedichas, sólo le cabe a la Sala señalar que el perjudicado, en defensa de sus intereses, pueda acudir a la vía jurídica correspondiente para resolver lo expuesto.

En cuanto a la pretendida indemnización por perjuicio directo derivado del accidente de los ingresos dejados de percibir por la esposa de su patrocinado (solicitándolos éste a favor de la sociedad de gananciales), al señalar éste que su esposa tuvo que solicitar la excedencia en su empresa para poder atenderle mientras estuvo hospitalizado y después inmovilizado en su casa, todo ello por importe que asciende a 8.924,40 euros, indemnización que le fue desestimada por la Juzgadora de instancia, señalar que, salvo error u omisión de la Sala en el análisis de las actuaciones, no obra justificado documentalmente el matrimonio del lesionado, ni su régimen matrimonial, por lo que no es atendible una solicitud que descansa en alegaciones no debidamente acreditadas en sus premisas básicas, cuales son la existencia de un matrimonio y el régimen económico- matrimonial del mismo.

Todo lo cual lleva a desestimar esta pretensión de la Acusación Particular.

Por último, respecto a la solicitud subsidiaria del recurso adhesivo de la Acusación Particular, para el supuesto que la Sala pudiera estimar que no era conforme a Derecho el pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto a que las indemnizaciones se deben satisfacer por la Compañía Allianz en proporción a la suma aseguradora en cada una de las pólizas, señalar que al haber dado la Sala por válidas, eficaces y vigentes, en orden a la cobertura del siniestro, las dos pólizas (la del camión Scania y la referida a multiseguro empresarial), tal solicitud queda sin objeto.

OCTAVO: Procede, en consecuencia, la desestimación de los recursos interpuestos y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Roque y de la mercantil Prefabricados de Hormigón Montalbán y Rodríguez S.A, de la aseguradora ALLIANZ S.A., y de D. Juan Luis , contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, en Procedimiento Abreviado Nº 357/2009 -Rollo Nº 14/2012-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.