Sentencia Penal Nº 47/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 67/2016 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.1-11/005396
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2011/0005396
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 67/2016 - X
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 -
NUM000 - NUM006 - NUM007 - NUM008
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA EN ENVIO DE PAQUETES /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko
ZULUP
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 582/2015
Contra / Noren aurka : Fermín
Procurador/a / Prokuradorea : ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a / Abokatua : LUIS JAIME VIVANCO GARCIA
SENTENCIA Nº 47/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. MANUEL AYO FERNANDEZ
D/Dª. JUAN MATEO AYALA GARCIA
D/Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
de Procedimiento Abreviado núm. 585/15 procedente de la Upad de Instrucción núm. 2 de los de Getxo por
delito de Estafa, Rollo de Sala núm. 67/16, contra Fermín , nacido el NUM009 /1989, en Santa Cruz de
la Sierra (Bolivia), con NIE núm. NUM010 , hijo de Juan Ignacio y Paulina , declarado insolvente y en
situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas y
bajo la dirección letrada de D. Luis Jaime Vivaco García, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal
representado por la Ilma. Sra. Ana Laura Núñez.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª JUAN MATEO AYALA
GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. ¿ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 y 250.6º del Código Penal o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 249 y 250 6º CP conforme a la redacción dada antes de la reforma de la LO 5/2010; alternativamente, de un delito de estafa previsto en los artículos 248 , 249 y 250 5º o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida previsto en los artículos 252 , 249 y 250 5º CP en la redacción dada por la reforma de la LO 5/2010.

De los hechos es autor el acusado D. Fermín ; sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado por el delito de estafa o, alternativamente, por el delito de apropiación indebida, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado indemnizará a Adoracion , Elisa , Felicisima , Inmaculada , Manuela , Ofelia , Rosaura , Valentina , Abilio , María Inmaculada , Angustia , Augusto , Catalina , Emilia , Florencia , Justa , Marisa , Pura , Eliseo , Tania , María Luisa , Amalia , Camila , Debora , Heraclio , Fidela , Josefa , Modesta , Marcial , Obdulio , Roberto , Soledad , María Angeles , Amparo , Candelaria , Dolores , Graciela , Luz , Jesús María , Pilar , Sonsoles , María Dolores , Apolonia , Carolina , Enriqueta , Guillerma , Mónica en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, con aplicación del artículo 576 LECivil .

Abonará las costas procesales.



SEGUNDO. ¿ En el mismo trámite, en su escrito de conclusiones provisionales, la defensa del acusado negó los hechos y mostró disconformidad con la tipificación realizada por la acusación pública, solicitando la libre absolución de su defendido.



TERCERO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales, considerando no acreditado que el importe fuera superior a 50.000 euros, y estableciendo la calificación de los hechos como de un delito continuado de estafa de los artículo 248 , 249 y 74 CP o, alternativamente, un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 74 CP conforme a la redacción anterior a la LO 5/2010; alternativamente, de un delito continuado de estafa de los artículo 248 , 249 y 74 CP o, alternativamente, un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 74 CP conforme a la redacción dada por la LO 5/2010; interesando se impusiera la pena de 21 meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado indemnizará en concpeto de responsabilidad civil a María Inmaculada en la cantidad de 600 euros, a Augusto en 4385,48 euros, a Catalina en la cantidad de 600 euros, a Justa en la cantidad de 600 euros, a Tania en la cantidad de 600 euros, a Fidela en la cantidad de 600 euros.

A Obdulio , Roberto , María Angeles , Amparo , Jesús María , Pilar , Sonsoles , Apolonia , Guillerma , Mónica , les indemnizará en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia.

Con reserva de acciones civiles a Adoracion , Inmaculada , Manuela , Ofelia , Rosaura , Valentina , Angustia , Emilia , Marisa , María Luisa , Camila , Debora , Heraclio , Josefa , Modesta , Marcial , Amparo , Candelaria , Dolores , Luz , María Dolores , Apolonia , Carolina , Enriqueta , Graciela y Soledad .

HECHOS PROBADOS D. Fermín trabajó entre agosto de 2010 y junio de 2011 en la empresa de paquetería 'Hispano Boliviana', cuyo administrador y socio único era D. Valentín . El domicilio social de la entidad estaba en la c/ Rambla del Carmel nº 66 de Barcelona. D. Fermín tenía contrato como chófer y 'de Internet'. La referencia en Bizkaia era el locutorio denominado 'Finix', sito en la c/ Santa Eugenia, de Getxo, al frente del cual estaba el acusado junto con otro operario de la entidad mercantil.

En el desempeño de sus funciones, D. Fermín se encargaba de la recogida de cajas y paquetes a domicilio de los clientes que demandaban los servicios de la entidad, con el fin de enviarlos a Bolivia, recibiendo a cambio normalmente 118 euros en los que se incluía el transporte y un compromiso de abono en caso de pérdida del mismo. En concreto, el acusado recogió paquetes y recibió dinero de Adoracion , Elisa , Felicisima , Inmaculada , Manuela , Ofelia , Rosaura , Valentina , Abilio , María Inmaculada , Angustia , Augusto , Catalina , Emilia , Florencia , Justa , Marisa , Pura , Eliseo , Tania , María Luisa , Amalia , Camila , Debora , Heraclio , Fidela , Josefa , Modesta , Marcial , Obdulio , Roberto , Soledad , María Angeles , Amparo , Candelaria , Dolores , Graciela , Luz , Jesús María , Pilar , Sonsoles , María Dolores , Apolonia , Carolina , Enriqueta , Guillerma , Mónica , Graciela y Soledad .

Los paquetes de las personas referidas, que se los habían entregado a D. Fermín junto con los 118 euros por cada uno de los paquetes, no llegaron a su destino.

No ha quedado acreditado que D. Fermín no tuviera intención de cumplir lo pactado; ni que se apoderara definitivamente de las cantidades recibidas ni del contenido de los paquetes.

Fundamentos

PRIMERO. ¿ Prueba practicada en relación con los hechos de la acusación.

El Ministerio Fiscal plantea en su escrito de acusación, la hipótesis de que D. Fermín realizaba su labor de recogida de cajas y paquetes para enviarlas con destino a Bolivia, a cambio de 118 euros, no teniendo el acusado nunca la intención de cumplir lo pactado , por lo que no envió los paquetes a sus destinatarios, apoderándose definitivamente tanto de las cantidades entregadas en concepto de pago por el envío como del contenido de los paquetes¿ Estima el Tribunal que, tras la práctica de abundante prueba en el acto del juicio oral, los elementos configuradores de los delitos de estafa, o alternativamente, de apropiación indebida, no han quedado acreditados.

Así, el acusado explicó su trabajo en la empresa Hispano Boliviana, cómo fue asumiendo mayores responsabilidades, abriendo el locutorio y atendiéndolo; recogía las cajas que previamente los clientes llenaban y luego las enviaba a Barcelona, donde el dueño de la empresa, Valentín -quien le había contratado- iba haciendo acopio hasta que había suficientes para llenar un contenedor y lo enviaba a Bolivia. El acusado recogía el dinero y hacía pagos y cuentas con Valentín . La situación era precaria, hacía ingresos por indicación de Valentín , le entregaba el dinero, no se reflejaba en libros el manejo del dinero. Hizo numerosos ingresos a Valentín , quien se quedó con los justificantes. Aparte, Valentín cogió dinero muchas veces.

La documentación que se entregaba a los clientes era la que le facilitó Valentín . Se entregaba factura y compromiso de entrega de indemnización en caso de que hubiera problemas con el envío.

Las cajas se guardaban en un almacén en Hospitalet y cuando había suficientes cajas para llenar un contenedor se enviaba a Bolivia. Conoce que Valentín hizo un viaje a Bolivia para solucionar problemas de envíos en la aduana. En ocasiones se contrataba con otra empresa de un tal Conrado , con el que juntaban cajas para llenar contenedores. Conrado era dueño de la empresa American Native.

Sabe que en Cochabamba aparecieron contenedores de la empresa de Conrado .

Cuando comenzaron los problemas con los envíos, fue a Valencia a investigar qué sucedía con las cajas enterándose de que estaban en Cochabamba.

A Valencia fue con los hermanos Augusto Angustia , clientes que tenían muchas cajas enviadas.

Incluso estos hermanos, que vivían en Logroño, durmieron en su casa.

Cuando se acumularon las quejas de numerosos afectados, cuyas cajas no habían llegado a destino, organizaron reuniones con los afectados en Algorta para darles explicaciones.

Conoce que hay problemas de corrupción en la aduana de Bolivia; en ella, exigían más dinero para la entrada de las cajas que se habían enviado. Ese dinero, al parecer, no era el correspondiente a tasas o partidas legales, sino otros dineros de corrupción.

Los testigos afectados que depusieron en el acto de la vista, con alguna variante menor, declararon que, tras adquirir la caja (como continente), la llenaban y luego la recogía a domicilio el acusado, a quien entregaban el dinero -118 euros- y de quien recibían la factura y un compromiso de abono de 600 euros como cobertura en caso de que no llegara la caja a destino. Las cajas llegarían en 3 meses, y avisarían al familiar designado para que recogiera la caja en un lugar determinado (algunos testigos manifestaron que ese lugar ya aparecía en la documentación y otros que se diría al llegar la caja). Pasado el tiempo, no llegaron las cajas a destino; hubo reuniones de afectados convocadas por el acusado y por su padre en las que les manifestaron que habían sido ellos también engañados, que el jefe y dueño de la empresa había desaparecido; y reiteraban su compromiso para solucionar los problemas y recuperar las cajas.

Así lo expusieron D. Abilio , Dña. María Inmaculada , D. Augusto , Dña. Catalina , Dña. Justa , Dña. Pura , D. Eliseo , Dña. Tania . Dña. Amalia , Dña. Fidela , D. Obdulio , D. Roberto , D. Roberto , Dña. María Angeles , Dña. Graciela , Dña. Apolonia , Dña. Mónica .

En estas testificales, algunos testigos manifiestan que los contenedores llegaron a Bolivia: - -D. Eliseo relató que una cuñada fue en Santa Cruz a aduana con el código del envío. Un empleado de aduana le dijo que habían llegado las cajas pero que por el tiempo transcurrido las habían abierto. Para recuperar el contenido había que pagar más dinero.

- -Dña. Fidela refirió haber recibido una llamada de Conrado , en la que le indicaba que la caja de su propiedad estaba en Cochabamba pero que para recuperarlo debía pagar otra cantidad.

- -D. Roberto , cuya hija fue novia del acusado, relató que las cajas enviadas por él aparecieron en un hallazgo casual junto con otras muchas en una zona industrial de Santa Cruz. De ello le informó un amigo que tuvo el mismo problema y que las encontró allí.

- -Dña. María Angeles relató que su marido fue a una lonja en Santa Cruz en donde había muchas cajas, pero no estaban las suyas. Volvió a los tres días a la misma lonja y ya no había nada.

El agente de la Policía Nacional con número profesional NUM011 relató cómo se canalizó la denuncia a través de la Embajada de Bolivia. Esta lo remitió a los cueros policiales, y comenzaron la investigación con los afectados de Vizcaya. Pero surgieron afectados en otros lugares -Valencia, Murcia, Madrid, Barcelona, Albacete- y se llevó al Juzgado de Getxo. El padre de Fermín contactó con la Embajada para localizar personas afectadas y detectar dónde estaba el problema; el problema parece que estaba en Barcelona, en el titular de la empresa D. Valentín . A Fermín lo detuvieron por protocolo policial, como cabeza visible de la entidad Hispano Boliviana. A Barcelona sí llegaban al parecer, las cajas enviadas por el acusado.

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM012 relató que hablaron con Valentín , quien refirió problemas en la aduana. Les dijo que su socio Fermín le había dejado colgado.

D. Juan Ignacio , padre del acusado, manifestó cómo se había gestado la canalización de las cajas a la Embajada de Bolivia, a la que acudieron con algunos afectados, y que esta les remitió a la Policía. Tuvieron varias reuniones con los afectados, a los que trataban de informar de lo que sabían, que no era mucho. Fueron a Valencia a buscar información, se dirigió por correo electrónico a Valentín pidiéndole que diera la cara.

Valentín le manifestó que estaba mal de dinero porque lo había denunciado un trabajador, que lo iba a sacar todo adelante.

El empleado de Hispano Boliviana D. Constantino relató que le contrató Valentín , que es quien le pagaba y el que mandaba. Llegaban cajas de Bilbao y de otros lugares. A veces Ignacio y Valentín iban a Bilbao a recoger cajas. Conoce a Conrado , titular de empresa que se dedicaba a lo mismo, colaboraban con él y llenaban contenedores para enviarlos a Bolivia. Sabe por haberlo oído que hubo quejas; que había problemas en la aduana de Bolivia por la corrupción existente. Valentín manejaba el dinero procedente de Bilbao: tiene conocimiento directo porque lo veía en el pequeño local donde trabajaban.

D. Santos conocía a Valentín , al que llevaba la asesoría documental y de contratos. Contrataba con Valentín que era quien daba las instrucciones en la empresa. La categoría del contrato de Fermín era la de chófer. Más adelante se firmó otro con categoría de conductor y en la misma fecha, de Internet.

De esta prueba no cabe deducir que el acusado nunca pensara cumplir su parte del contrato, configurando así la estafa mediante contrato criminalizado. Y esto es así porque no consta, en primer término, que el cumplimiento o incumplimiento del contrato le fuera atribuible en cuanto era un operario de la empresa, que aunque hacía labores de chófer y otras de mayor responsabilidad, carecía de poder de mando. En consecuencia, la imputación de los incumplimientos a D. Fermín resulta un tanto fuera de contexto en la medida en que la responsabilidad última del cumplimiento o incumplimiento de los contratos no cabe afirmar que fuera suya.

Aunque se ha tratado de elevar su estatus dentro de la mercantil, el hecho de que referencialmente dijera en una ocasión que era socio, o que así lo denominara Valentín , no es suficiente, pues otros muchos testigos lo consideraban operario, y su función era de operario de modo efectivo y real en el giro de la mercantil.

No solo eso. No puede afirmarse que el acusado no enviara los paquetes o cajas a Barcelona como paso previo a su embarque hacia Bolivia. Consta más bien que sí los enviaba, o los entregaba a Valentín si venía a por ellos. De hecho, varios testigos han manifestado que muchas cajas estaban en Santa Cruz (lonja de la que desaparecen, zona industrial en la que son hallados tiempo después, pero con el contenido parcialmente desaparecido, etc.), y sabemos también que algún contenedor quedó en Cochabamba. En sus capacidades de gestión, no es posible establecer que no cumplió con lo que le correspondía, al menos hasta que los problemas pudieron aparecer por causas fuera de su control (aduanas, mala gestión empresarial, problemas de costes, apropiación por el jefe de la empresa, etc.) Es verdad que estamos ante un análisis probatorio sumamente genérico; pero también lo es que la prueba de la acusación no es mejor, no elimina la posibilidad de que las referencias de los testigos, algunas muy de primera mano, coloquen las cajas en el lugar de destino, y esto es suficiente para que decaiga la posibilidad de esta modalidad de estafa, como más adelante se explicará.

Respecto a la apropiación indebida, manifiesta el Ministerio Fiscal que el acusado percibió 12.210 euros de 105 cajas de 47 personas. Considera que ese dinero no se enviaba a Barcelona en realidad, y que, como socio, Fermín hacía cuentas con Valentín , que sigue haciendo envíos a pesar de los problemas que se iban planteando, que tenía ánimo de lucro ilícito; que no están acreditados los envíos de dinero y el ingreso de éste.

En realidad, los problemas probatorios están también aquí presentes. No consta un seguimiento del dinero que permita atribuir su apropiación al acusado. De hecho, consta que hizo envíos a Barcelona, que Valentín venía a Bilbao, y entonces ha manifestado el acusado que le hacía entregas. Que hacía ingresos y pagos con él. Y, sobre todo, además, parece que llegaron a Bolivia los contenedores, surgiendo allí los problemas en el ámbito de la aduana. Pero esto, nuevamente ha de decirse, no consta que estuviera en el ámbito de actuación de D. Fermín , que él actuara o pudiera hacerlo, y no consta que le correspondiera como trabajador que no tenía esa función ni esa responsabilidad.



SEGUNDO. ¿ Los hechos no son, en consecuencia, delictivos.

Estafa: Como hemos señalado ya, en la estafa cometido mediante contrato criminalizado, el elemento nuclear del delito, que es el engaño, se lleva a cabo mediante la simulación completa de la intención de contratar. El contrato es el engaño: mientras se aparenta intención de cumplir la parte del contrato asumida por el autor, en realidad no existe dicha intención, que se manifiesta solo para obtener la prestación de la contraparte.

Así, en el caso, la estafa sería aparentar que se van a enviar a Bolivia las cajas que, en realidad, o no se envían o no se custodian, de modo que el autor se desentiende completamente de su prestación, cobrando, eso sí, el dinero del otro contratante como remuneración de la no realizada prestación.

Así, cfr. la STS de 22 de diciembre de 2015 ROJ: STS 5462/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5462: La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Hemos señalado que la conducta descrita no es atribuible a D. Fermín por faltar prueba de que no realizara su parte en el trabajo, consistente en enviar los objetos a Barcelona; que al menos algunas remesas fueron enviadas a Bolivia, en donde aparecieron cajas abiertas en lugares diferentes. Y que además, no consta que el acusado tuviera poderes de gestión, de decisión o de mando superiores a las que constan en su contrato, de modo que queda fuera de la atribuibilidad como autor de acciones cuya responsabilidad no le es exigible en el ámbito contractual.

Delito de apropiación indebida: En su configuración legal en la época de los hechos, este delito precisaba que el autor, en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero¿que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, o negar haberlo recibido.

En el caso, la acusación establece la siguiente conclusión: D. Fermín ha recibido dinero y no ha acreditado que lo haya entregado a Valentín . Esto es, que lo ha distraído y que lo ha ingresado en su patrimonio.

Esto no ha sido establecido mediante la prueba practicada en el juicio oral. No hay nada que permita aprobar un razonamiento como el planteado, mientras que, en sentido contrario, aparecen ingresos en cuentas, pagos de gastos realizados por D. Fermín , dinero procedente de Bilbao en la oficina de la mercantil en Barcelona (conforme a la declaración del testigo Sr. Constantino , que lo vio por sí mismo) y se han manifestado entregas en mano al Sr. Valentín que no hay modo de contradecir.

Y, además, no hay una conclusión técnica pericial con una explicación razonable de si ha habido distracción de dinero, quién ha sido el autor, y cuál ha sido su destino.

Por tanto, ciertamente, no hay tampoco prueba, practicada en el acto del juicio, de contenido incriminatorio, que permita la condena en ninguna de las dos modalidades delictivas planteadas por la fiscalía.

Procede por ello la libre absolución de D. Fermín .

Se reservan las acciones civiles a todos los perjudicados.



TERCERO. ¿ Declaramos de oficio las costas del proceso.

Vistos los artículos citados

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Fermín del delito de estafa o, alternativamente, del delito de apropiación indebida, de los que venía siendo acusado.

Reservamos las acciones civiles a todos los perjudicados consignados en el apartado correspondiente del relato de hechos probados.

Declaramos de oficio las costas del proceso.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el dia veintiseis de julio de dos mil diecisiete, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.