Sentencia Penal Nº 47/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 62/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016654 FAX : 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/000337
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0000337
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 62/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a once de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 62/2019 en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 47/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Verónica Blanco Cuende, en nombre
y representación de Roman , bajo la dirección letrada de D. Manuel Benítez Grajera, contra sentencia de
fecha 2 de mayo de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo penal
abreviado 84/2018, por el delito de Apropiación indebida.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda dictó con fecha 2 de mayo de 2019 sentencia Nº 37/2019 cuyos hechos probados dicentextualmente: ' El día 4 de enero de 2018 Roman , nacido en Marruecos el día NUM000 de 1990, con NIE num. NUM001 , y sin antecedentes penales, acordó con sus amigos Jose Ramón y Jose Pablo la compra entre los tres de un décimo de lotería para el sorteo de la Lotería Nacional del día 6 de enero de 2018 poniendo entre los tres el importe de 20 euros en que estaba valorado dicho décimo, encargando la compra del décimo a Luis Manuel a quien le manifestaron debía acabar en 85, el cual en la tarde de ese mismo día adqurió en la Administración de Lotería num. 19 sita en la calle Avenida Lehendakari Aguirre nº 19 de Deusto- Bilbao el décimo de lotería con el num. 05685, serie 44 ª, fracción 3ª, haciendo entrega del mismo a Roman quien se encargaría de su custodia en nombre de los tres adquirentes.

Al ser un décimo compartido y como garantía de la participación de los tres adquirentes el décimo de lotería sujeto por Roman fue fotografiado por Jose Ramón y Jose Pablo con sus respectivos móviles a las 21.34, 21,35 y 22.38 horas del día 4 de enero de 2018 realizándose dichas fotografías en el domicilio de Jose Ramón y Jose Pablo sito en la CALLE000 num. NUM002 , NUM003 NUM004 , de Basauri.

En el sorteo del dia 6 de enero de 2018 el décimo que los tres amigos habían adquirido resultó agraciado con un premio de 200.000 euros y Roman aprovechándose de que tenia en su poder el décimo de lotería y no respetando el acuerdo verbal con los demás adquirentes, con animo de lucro procedió al cobro de la totalidad del premio el día 8 de enero de 2018 negándose a repartirlo con los demás adquirentes del décimo, e integrándolo definitivamente en su patrimonio personal. ' y cuyo fallo dice : ' Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Roman como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida agravado por razón de la cuantía de lo apropiado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISION DE 2 AÑOS , a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 7 MESES a razón de una cuota diaria de 12 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de 105 días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta, a que indemnice a Jose Ramón y Jose Pablo en la cantidad de 66.667 euros a cada uno de ellos, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Roman en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia apelada, que se confirman y a los que se añade el siguiente párrafo final: Por aplicación de la normativa tributaria el premio efectivamente recibido por Roman fue de 160.500 €, habiéndose practicado retención por parte del pagador por importe de 39.500 €.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia Provincial I.1 . La representación procesal de Roman interpuso recurso frente a la sentencia de la Audiencia Provincial alegando que se había producido un error en la valoración de la prueba, por lo que procedía su libre absolución.

Subsidiariamente impugnaba la determinación de la pena y la responsabilidad civil.

I.2 . Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal se opusieron a ambos motivos.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba II.1 . Alega la representación procesal de Roman error en la valoración de la prueba, en concreto, que no se ha acreditado la autoría del delito por el que ha sido condenado, vulnerando el principio constitucional de presunción de inocencia.

Para esta parte no existe prueba de cargo, concreta o indiciaria, no sustentando la prueba practicada - declaración del encausado, documental y testifical- los hechos declarados probados: (i) Existen contradicciones en lo declarado por los perjudicados sobre la forma en que se produjo el encargo de comprar el décimo de lotería, así como respecto a la forma en que se hizo entrega del décimo y al pago del precio del mismo.

(ii) Es insuficiente prueba de la existencia de un acuerdo que los denunciantes dispongan de fotografías del boleto tomado. Así la alternativa que ofreció el recurrente en el momento del juicio, en concreto, que les facilitó las fotos para que, si él estuviese fuera, comprobasen el posible premio y así le podrían dar la sorpresa, no puede descartarse como pueril ; en este sentido considera que si el décimo era de los tres podían haberse hecho sendas fotos, o podían haberlo custodiado los dos que vivían juntos.

Por todo ello manifiesta que se ha conculcado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, pues existe una duda más que razonable de la participación del recurrente como autor de un delito de apropiación indebida agravado. Conociendo las limitaciones que esta Sala tiene en lo referente a la valoración de la prueba practicada en primera instancia considera que la condena es un ejercicio desproporcionado del ius puniendi del Estado; existiendo dos versiones contradictorias la cuestión debe resolverse a la luz del principio in dubio pro reo, por lo que debe procederse a la libre absolución de Roman .

II.2 . Impugna el Ministerio Fiscal el presente motivo de recurso, manifestando que la sentencia no vulnera derechos fundamentales al haber realizado una valoración de la prueba adecuada y razonada.

II.3 . Igualmente impugna el presente motivo la representación procesal de la acusación particular, partiendo de que la parte recurrente realiza su propia valoración de la prueba practicada de manera parcial, cuando los hechos declarados probados son consecuencia de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio.

Interesa la desestimación del recurso con fundamento en jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Sala, y considerando incuestionable que la prueba practicada es válida y que la inferencia del Tribunal a quo es razonable, al responder a las reglas de la lógica y la experiencia, y estar la resolución suficientemente motivada.

II.4 . Alcance de la revisión sobre la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo que a esta Sala le corresponde cuando se pretenda una sentencia absolutoria o más favorable al recurrente. Efectos en la enervación de la presunción de inocencia.

Es jurisprudencia reiterada de esta Sala (entre otras, sentencias de 26 de junio de 2018, ECLI: ES:TSJPV:2018:2256 y de 12 de abril de 2019, ECLI:ES:TSJPV:2019:393 ) que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum , que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI: ES:TS:2002:3990 ).

El alcance de la revisión que a esta Sala le corresponde realizar en los supuestos en los que la sentencia es impugnada por el condenado alegando error en la valoración de la prueba, del que se derivaría la conculcación de la presunción de inocencia, ha sido tratado, entre otras muchas en nuestras sentencias de 11 de febrero de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:10 ) o 31 de octubre de 2018 (ECLI: ES:TSJPV:2018:2634). En esta última expresamente se dijo que '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012 ECLI: ES:TS:2012:2274 ), para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En el supuesto de autos la Audiencia Provincial ha realizado una valoración de la prueba -cuya validez no ha sido objeto de discusión- razonable, suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente. Existiendo prueba de cargo válida no cabe acoger las pretensiones impugnatorias relativas a la aplicación del principio in dubio pro reo simplemente porque se alegue una hipótesis factual alternativa a la determinada por la sentencia impugnada. Reiteradamente hemos dicho (entre otras, sentencias de 7 de mayo, ECLI:ES:TSJPV:2018:941 y 7 de diciembre de 2018, ECLI:ES:TSJPV:2018:2639 ), recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la cuestión sentencia de 16 de marzo de 2018, ECLI:ES:TS:2018:869 , que la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que el Tribunal a quo considera probada, siempre que ésta se encuentre adecuadamente sostenida por la prueba practicada en juicio y sea, por ello, la más razonable de entre las manejadas.

En el presente supuesto la hipótesis que da lugar a los hechos probados de la sentencia es bastante más razonable, y se encuentra más sólidamente sustentada en la prueba practicada, que la alegada de contrario, pues tanto la declaración de los perjudicados como otros indicios -las llamadas telefónicas no atendidas o la testifical del agente de la Ertzaintza relativa al acuerdo que le manifestaron habían alcanzado en relación con el premio o las fotografías del décimo- la sostienen. Por ejemplo, es difícil acoger lo manifestado por el hoy recurrente para justificar la existencia de fotos del décimo en los teléfonos de los perjudicados, en concreto que era para que le avisasen si era premiado y estaba ausente, cuando el boleto se adquirió el 4 de enero de 2018 y el sorteo era el 6; es difícil de acoger porque no es creíble que el día de la compra se plantease la eventualidad de tener un desplazamiento dos días después a un lugar que le impidiese conocer el resultado del sorteo -un viaje lejos, probablemente al extranjero- si no se trataba de un viaje programado con antelación y, por tanto, no eventual sino cierto.

En conclusión, la hipótesis sobre la que se apoya una absolución por aplicación del principio in dubio pro reo es una hipótesis que en nada se apoya más allá de su proposición por parte de la defensa, de forma que su eventual -remotamente eventual- concurrencia, no sustentada en el más mínimo indicio, no es motivo para desestimar lo declarado probado por el Tribunal a quo ; si la simple alegación de hipótesis alternativas sin sustento probatorio alguno fuese suficiente para absolver al amparo del principio in dubio pro reo sería imposible condenar, por ejemplo, al amparo de prueba indiciaria, siendo así que estas condenas son ajustadas a nuestro sistema constitucional siempre que se cumplan los criterios jurisprudencialmente establecidos sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3166 o de esta Sala de 7 de mayo de 2018, ECLI:ES:TSJPV:2018:941 .

Consecuencia de lo anterior es la desestimación del presente motivo de recurso.



TERCERO.- Determinación de la pena III.1 . Subsidiariamente a lo anterior impugna la sentencia, solicitando que se imponga a Roman la pena de un año de prisión.

III.2 . El Ministerio Fiscal considera la pena impuesta proporcionada a la gravedad de los hechos, adecuada a las circunstancias y susceptible de ser suspendida.

III.3 . Impugna el presente motivo la acusación particular, alegando en primer lugar que ningún motivo se ha aducido para la reducción de la pena y, en segundo lugar, que la pena impuesta es en el grado mínimo de la correspondiente al delito.

III.4 . El presente motivo de recurso va a ser igualmente desestimado.

La determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias ( sentencia de 12 de abril de 2019 , antes citada). Igualmente se concluyó en la sentencia de 16 de mayo de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:375 ), citando otras anteriores, que 'la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria...'.

Posibilidades estas de revisión que en el presente no concurren, porque la determinación de la pena es plenamente ajustada a Derecho y motivada en su individualización, encontrándose en la parte baja de la pena abstracta establecida por el legislador en el artículo 250 del Código penal , aunque se corresponda con el máximo que, en aplicación del principio de congruencia y vistas las peticiones de las acusaciones, podía imponer la Audiencia Provincial.

Por todo ello, como decíamos, procede desestimar el presente motivo de recurso y confirmar la pena impuesta.



CUARTO.- Responsabilidad civil IV.1 . Finalmente impugna la responsabilidad civil en el sentido de que la indemnización debe ser de 53.500 € para cada uno de los perjudicados, pues la cantidad que recibió Roman fue de 160.500 €, una vez liquidados los correspondientes impuestos, tal y como consta en autos.

IV.2 . Se opone el Ministerio Fiscal alegando que no aprecia que el pronunciamiento de la sentencia sea incompatible con el pretensión del recurrente, que podrá regularizar la situación con Hacienda una vez sea firme la condena, mediante la presentación de las correspondientes declaraciones tributarias, incluida una complementaria del recurrente.

IV.3 . Por similares motivos se opone la representación procesal de la acusación particular.

IV.4 . En relación con esta cuestión lo primero que debe fijarse es la cantidad que efectivamente recibió Roman . Para ello es necesario acudir al documento emitido por el Loterías y Apuestas del Estado -obrante en los folios 20 y 21 de la pieza separada de medidas cautelares POT 1/18- en el que constan las siguientes magnitudes: premio 200.000 €, retención practicada 39.500 € e importe transferido al recurrente 160.500 €. Importe este último por el que se solicitó el embargo por parte de la acusación particular -folio 33 de la instrucción, en el que expresamente se hace referencia al impuesto que grava el premio- y así fue acordado por el auto de 1 de febrero de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao y ejecutado por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia del referido juzgado de 5 de febrero de 2018.

IV.5 . El Gravamen especial sobre los premios de determinadas loterías y apuestas se encuentra regulado en la Disposición Adicional Vigesimotercera de la Norma Foral 6/2006, de 29 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; en concreto, para el supuesto de autos, en la redacción dada por el artículo 1 del Decreto Foral Normativo 10/2012, de 18 de diciembre , por el que se regula el régimen fiscal aplicable a determinadas ganancias derivadas del juego.

Conforme a su apartado 2 los premios de Lotería como el aquí considerado disfrutaban de una exención por importe de 2.500 €, encontrándose el resto sometido a un gravamen del 20% conforme al apartado 4 de la citada Disposición Adicional; se trata de un ingreso sometido a retención -apartado 6- conforme a las reglas generales del Impuesto, de forma que la entidad pagadora, un organismo público habitualmente, debe hacer entrega al presentador del boleto premiado de una cantidad neta, quedando ex lege el premio en los juegos nacionales reducido, en un sentido económico, al 80% de la cantidad premiada deducida la cantidad exenta. Tanto es así que el apartado 7 de la Disposición Adicional excluye al contribuyente de presentar declaración, a salvo de supuestos excepcionales ajenos al nuestro, y el 8 establece que el premio no se integrará en la base imponible del IRPF, no minorando las cantidades retenidas la cuota líquida del impuesto, de forma que las circunstancias personales del contribuyente -o, incluso, como ha ocurrido en nuestro caso, de los contribuyentes- no son tenidas en cuenta para determinar la obligación tributaria, aplicándose una única exención sea el que sea el número de beneficiarios. Adicionalmente la normativa carece de un procedimiento ordinario para regularizar la situación tributaria en supuestos como el aquí enjuiciado, en el que el premio debe atribuirse a más personas de las que inicialmente se comunicaron a la entidad pagadera, probablemente porque la obligación tributaria final es la misma, sea cual sea el número y circunstancias personales de los contribuyentes. Podríamos decir que el sometido a gravamen es el premio y no su beneficiario o beneficiarios, pues, como decíamos, las circunstancias de estos son irrelevantes para la determinación de la obligación tributaria.

En conclusión, no puede considerarse que el perjuicio sufrido por cada uno de los perjudicados ascienda a un tercio del premio bruto -200.000 €- sino a un tercio del premio neto -160.500 €- que es el beneficio económico real que han dejado de percibir por la acción del hoy recurrente.

IV.6 . A la luz de todo lo anterior, procede estimar el recurso en lo referente a la responsabilidad civil, que queda fijada en una tercera parte del premio neto recibido, esto es 53.500 €, para cada uno de los perjudicados.



QUINTO.- Costas V.1 Conforme a lo prevenido en el artículo 239 LECr en relación con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede declarar las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M.

el Rey,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roman contra sentencia de fecha 2 de mayo de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo penal abreviado 84/2018, por el delito de Apropiación indebida, en lo relativo a la responsabilidad civil.

REVOCAMOS el fallo de la sentencia de instancia en el único y concreto extremo relativo a responsabilidad, que fijamos en 53.500 € para cada uno de los perjudicados.

CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, declarando las costas de oficio.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos.

Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.