Sentencia Penal Nº 475/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 25/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 475 / 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Luis Miguel Columna Herrera
MAGISTRADAS
Dª. Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª. Alejandra Dodero Martínez
Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería
Diligencias Previas nº 2733/2015
Procedimiento Abreviado nº 59/2016
Rollo de Sala nº 25/2017
En la ciudad de Almería, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería,
seguida por delitos de alzamientos de bienes contra:
Marcos , provisto de DNI NUM000 , natural y vecino de Almería, nacido el día NUM001 de 1968, hijo
de Jose Enrique y Gloria , en libertad por esta causa, con antecedentes penales no computables a efectos
de reincidencia, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª María del Carmen Sánchez
Cruz y defendido por la Letrada Dª Juana Tarifa Martín.
Custodia , provista de NIE NUM002 , natural de Irkutskskaya (Rusia) y vecina de Almería, nacida el
día NUM003 de 1978, hija de Luis Pablo y Leticia , en libertad por esta causa, sin antecedentes penales,
cuya solvencia no consta, representada por la Procuradora Dª María Dolores Jiménez Tapia y defendida por
el Letrado D. Jorge Rafael Muñoz Cortés.
Erica , provista de DNI NUM004 , natural y vecina de Almería, nacida el día NUM005 de 1961,
hija de Jose Enrique y Gloria , en libertad por esta causa, con antecedentes penales no computables a
efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª María del Carmen
Muñoz Manzano y defendido por el Letrado D. Aquilino Garfias Espejo.
Florinda , provisto de DNI NUM006 , natural y vecino de Almería, nacida el día NUM007 de 1953, hija
de Adriano e Natividad , en libertad por esta causa, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta,
representada por la Procuradora Dª María del Carmen Muñoz Manzano y defendida por la Letrada D. María
de Gador Figueroa Sánchez.

BOULEVAR DE AGUADULCE S.L ., siendo su representante legal D. Marcos y contando con idéntica
representación procesal a la de su titular.
ALCASUR INDALO S.L. , siendo su representante legal Dª Custodia y contando con idéntica
representación procesal a la de su titular.
HYPERLAN TELECOM S.L. , siendo su representante legal Dª Erica y contando con idéntica
representación procesal a la de su titular.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la Agencia Tributaria representada por la Abogacía del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella interpuesta por la Abogacía del Estado.

Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular, quienes solicitaron la apertura de juicio oral y formuló acusación contra los acusados D. Marcos , Dª Custodia , Dª Erica , Dª Florinda y frente a las personas jurídicas Boulevar de Aguadulce S.L., Hyperlan Telecom S.L. y Alcasur-Insalo S.L. Abierto el juicio oral, se dio traslado a las defensas, que presentaron su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 30 de octubre de 2018 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado, los acusados y de sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

Se celebró una segunda sesión el día 5 de noviembre a las 11 horas.



TERCERO- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) Un delito de insolvencia punible del art 257.1 1 º y 2 º, 3 , y 4 en relación con el art. 250.5, todos ellos del Código Penal del Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos; y B) Un delito de insolvencia punible del art. 257.1 1 º y 2 º, 3 , y 4 en relación con el art. 250.5, todos ellos del Código Penal vigente en ai fecha de comisión de los hechos.

Son autores del delito A, art 28 CP , los acusados Marcos y Florinda y autores por cooperación necesaria, art. 28, b CP , los acusados Custodia , HYPERLAN TELECOM S,L y Erica ; Son autores del delito B), art 28 CP , BOULEVAR DE AGUADULCE S.L, Marcos y Florinda y autores por cooperación necesaria, art. 28, b CP , los acusados Custodia y ALCASUR-INDALO S.L. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados Marcos , Florinda , Custodia y Erica por el delito A la pena de cuatro años de prisión y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de doce euros con la responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del Código Penal en caso de impago. Procede imponer a HYPERLAN TELECOM S,L por el mismo delito la pena de multa de tres años con una cuota diaria de dieciocho euros.

Procede imponer a cada uno de los acusados Marcos , Florinda , y Custodia por el delito A la pena de cuatro años de prisión y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de doce euros con la responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del Código Penal en caso de impago. Procede imponer a BOULEVAR DE AGUADULCES.L, y a ALCASUR-INDALO S.L. por el mismo delito la pena de multa de tres años con una cuota diaria de dieciocho euros. Y costas.

En concepto de Responsabilidad Civil, se interesa que se declare la nulidad de la escrituras públicas otorgadas ante el Notario Juan Mota Salvador con números de protocolo 1074-11 y 1075-11, 1358-11, escrituras públicas otorgadas ante el Notario Luís Enrique Lapiedra Frías con número de protocolo 1460-11 y 107-12 y sus inscripciones en los correspondientes Registro de la Propiedad o Mercantil.



CUARTO.- Por la Abogacía del Estado, en representación de la Agencia Tributaria, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de delito de alzamiento de bienes. Deben aplicarse los artículos 257 y 258 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

En cuanto a la calificación de los hechos descritos deben distinguirse dos bloques: - por una parte los actos de vaciamiento patrimonial dirigidos a eludir las responsabilidades civiles derivadas de los delitos por los que recayó la sentencia condenatoria, - y por otra el alzamiento destinado a eludir el pago de las deudas tributarias por IVA de 2012 de Boulevard de Aguadulce SL.

Considera autores a: - Marcos : responde como autor ( art. 28 CP ) respecto de los actos de vaciamiento patrimonial de su patrimonio personal. Igualmente es responsable como administrador de Boulevard de Aguadulce SL, por vía del art. 31 CP , respecto del vaciamiento patrimonial de esta sociedad.

- Florinda : responde como cooperadora necesaria ( art. 28 CP ), respecto de los actos en los que intervino personalmente (transmisión de locales el 03/11/11, aportación de vivienda habitual del 05/12/11, y transmisión de participaciones sociales del 07/02/13), Igualmente es responsable respecto de los actos en los que intervino como apoderada de Boulevard de Aguadulce SL y como administradora de Hyperlan Telecom SL, por vía del art. 31 CP .

- Erica : responde como cooperadora necesaria ( art, 28 CP ), por la adquisición de las participaciones sociales de Hyperlan Telecom SL.

- Custodia : responde como cooperadora necesaria ( art. 28 CP ), por su intervención reiterada como adquirente de varios inmuebles, y por su intervención en la constitución de Alcasur Indalo SL, así como administradora de ésta última ( art. 31 CP ).

-Boulevard de Aguadulce SL; al ser los hechos posteriores a la entrada en vigor de la LO 5/2010, que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, responde penalmente esta sociedad, al estar expresamente contemplada este tipo de responsabilidad para el delito de alzamiento de bienes en el art. 261 bis CP . En concepto de autor del alzamiento de bienes, por ostentar la condición de deudora y haberse cometido el vaciamiento de su patrimonio en su nombre y provecho por sus administradores y apoderados ( art. 31 bis CP ).

-Hyperlan Telecom SL; responde penalmente como cooperadora necesaria en el alzamiento de la vivienda habitual.

-Alcasur Indalo SL; igualmente responde penalmente, como cooperadora necesaria, al ser una sociedad creada específica y exclusivamente para alzar los bienes inmuebles aportados en su constitución el 29/12/11.

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesa sean impuestas las siguientes penas: - Marcos : como autor de un delito continuado de alzamiento de bienes debe imponerse la pena en su mitad superior ( art. 74 CP ), solicitando esta parte una pena de prisión de cuatro años de prisión, y multa de veinticuatro meses.

- Florinda : como cooperadora necesaria de un delito continuado de alzamiento de bienes debe imponerse la pena en su mitad superior ( art. 74 CP ), solicitando esta parte una pena de prisión de tres años y seis meses, y multa de veinte meses.

- Erica : como cooperadora necesaria de un delito de alzamiento de bienes, se solicita una pena de un año y seis meses, y multa de 14 meses.

- Custodia : como cooperadora necesaria de un delito continuado de alzamiento de bienes debe imponerse la pena en su mitad superior ( art. 74 CP ), solicitando esta parte una pena de prisión de dos años y diez meses, y multa de veinte meses.

-Boulevard de Aguadulce SL: como autor de un delito continuado de alzamiento de bienes debe imponerse la pena en su mitad superior ( art. 74 CP ), y correspondiendo imponer una pena de multa de uno a tres años según el art. 261 bis b) CP , esta parte solicita una multa de tres años.

-Hyperlan Telecom SL: como cooperadora necesaria de un delito de alzamiento de bienes esta parte solicita una multa de dos años.

-Alcasur Indalo SL: como cooperadora necesaria de un delito de alzamiento de bienes esta parte solicita una multa de tres años.

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes consiste en el restablecimiento del orden jurídico perturbado por el delito, y reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, incluyendo en su caso la declaración de nulidad de los negocios realizados, nulos por ilicitud de causa ( art, 1275 del Código civil ). En definitiva se debe reintegrar el patrimonio del deudor a la situación anterior al alzamiento, permitiendo a los acreedores hacer efectivo su crédito ( STS de 26 de marzo de 1993 ).

Por tanto se solicita: 1) Que se declare la nulidad de la compraventa de fecha 03/11/2011 (Protocolo 1074/2011), de dos locales comerciales de Marcos y Florinda a Custodia , con datos regístrales: -Finca 37.053 del Registro de la Propiedad n° 3 de Roquetas de Mar, al Tomo 2127, Libro 26, Folio 115.

-Finca 733 del Registro de la Propiedad n° 2 de Almería, al Tomo 1634, Libro 18, Folio 6.

2) Que se declare la nulidad de la ampliación de capital de Hyperlan Telecom SL de fecha 05/12/11 (protocolo 1460/2011) y la aportación no dinerada de la vivienda habitual de Marcos y Florinda , con datos regístrales: Finca 34.393 Registro de la Propiedad n° 1 de Roquetas de Mar, al Tomo 2053, Libro 473, Folio 4.

3)Que se declare la nulidad de la venta de las participaciones sociales de Hyperlan Telecom SL por parte de Marcos y Florinda a Erica de fecha 07/02/13.

4)Que se declare la nulidad de la compraventa de fecha 03/11/11 (protocolo 1075/2011), de una vivienda y dos plazas de garaje de Boulevard de Aguadulce SL a Custodia , con datos regístrales: -Vivienda: Finca NUM008 del Registro de la Propiedad n° 1 de Almería, al Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM012 .

-Plaza Garaje: Finca NUM009 del Registro de la Propiedad n° 1 de Almería, al Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM013 .

-Plaza de Garaje: Finca NUM014 del Registro de la Propiedad n° 1 de Almería, al Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM015 .

5)Que se declare la nulidad de la aportación a la sociedad Alcasur Indalo SL por parte de Boulevard de Aguadulce SL en fecha 29/12/11 (protocolo 1358/2011), de una finca urbana y dos fincas rústicas, con datos regístrales: -Vivienda: Finca NUM016 del Registro de la Propiedad n° 3 de Almería, al tomo NUM017 , libro NUM018 , folio NUM019 .

-Rústica: Finca NUM020 del Registro de la Propiedad n° 2 de Roquetas, al tomo NUM021 , libro NUM022 , folio NUM019 .

-Rústica: Finca NUM023 del Registro de la Propiedad n° 2 de Roquetas, al tomo NUM024 , libro NUM022 , folio NUM025 .

6)En todos los casos anteriores, que se ordene la cancelación de las inscripciones correspondientes en el Registro de la Propiedad ( art. 79,3 de la Ley Hipotecaria ), y en su caso en el Mercantil.

7) Subsidiariamente, para el caso en que alguno de los inmuebles no pueda ser reintegrado al patrimonio de Boulevard de Aguadulce SL o de Marcos y Florinda , se les condene al pago de una indemnización equivalente a su valor de mercado (forma de cumplimiento por equivalente admitida entre otras por la STS de 02/02/07 ).

8) Que se condene a Marcos a reintegrar el importe de 950.000 euros, correspondientes al dinero que retiró en efectivo de la cuenta bancada el 23/08/12.

HECHOS PROBADOS 'Que Marcos , mayor de edad y con antecedentes penales, era el administrador único de BOULEVAR DE AGUADULCE S.L, la cual fue sometida a investigación de la Agencia Tributaria respecto del pago del impuesto de sociedades de los años 2005 y 2006, determinando que defraudó la cantidad de 1.458.805,47€ en el año 2005 y 1.564.026,28€ en el año 2006.

El día 20 de noviembre de 2008, el Ministerio Fiscal interpuso denuncia contra el mismo como responsable de dos delitos fiscales. Tramitadas las correspondientes diligencias previas, el procedimiento fue elevado al Juzgado de lo Penal núm. 1 de Almería para su enjuiciamiento señalándose como fecha para la vista oral el día 8 de octubre de 2010, fecha en el que fue suspendido sin que consten los motivos. Señalándose nuevamente el día 10 de febrero de 2012, recayó ese día sentencia de conformidad que condenaba a Marcos como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública a las penas de un año de prisión y multa de 1.458.805,47 de un año de prisión y multa de 1.564.026,28€, respectivamente y a indemnizar al Ministerio de Hacienda en 1.458.805,47 y 1.564.026,28€.

Mediante oficio del Secretario Judicial del Juzgado de lo Penal n° 1 de Almería, de fecha 7 de mayo de 2.012, se encomendó a la Agencia Tributaria la gestión de cobro de las responsabilidades civiles fijadas en la sentencia , que, incluyendo intereses de demora y costas han sido fijadas en un total de 4.012.116,00 €.

Todas las participaciones de BOULEVAR DE AGUADULCE S.L pertenecían al acusado Marcos , y a su esposa la acusada Florinda , mayor de edad y sin antecedentes penales, si bien el unico que actuaba de hecho era Marcos , sin conocimiento de Florinda de las actividades de la misma.

El día 22-7-11 el acusado Marcos , como administrador único de la mercantil, confirió poder general en favor de la acusada Florinda .

En los meses de noviembre y diciembre de 2011, poco antes del segundo señalamiento del juicio oral antes referido, el acusado Marcos y con la finalidad de no pagar las deudas que mantenían tanto él como la mercantil BOULEVAR DE AGUADULCE S.L con la Hacienda Pública y que no pudieran ser cobradas por la vía de apremio, decidió enajenar los bienes de los que eran titulares tanto él como BOULEVAR DE AGUADULCE S.L.

Con el fin de salvar su patrimonio en lo que fuese posible, Marcos se realizaron las siguientes operaciones: 1.- El día 3 de noviembre de 2011, los acusados Marcos Y Florinda , como personas físicas, transmiten a la acusada Custodia , compañera sentimental del hermano de la anterior, dos locales comerciales en Almería mediante escritura pública ante el Notario Juan Mota Salvador con número de protocolo 1074-11. Por esta adquisición Custodia no pagó ningún precio. Los locales fueron valorados en la escritura en 268.500 euros.

2.- El mismo día la acusada Florinda como apoderada de BOULEVAR DE AGUADULCE S.L, y siguiendo las indicaciones de su esposo Marcos , trasmitió a Custodia una vivienda y dos plazas de garaje sitas en Almería mediante escritura pública ante el Notario Juan Mota Salvador con número de protocolo 1075- 11.

Por esta adquisición Custodia tampoco pagó ningún precio. Las fincas fueron valoradas en la escritura en 180.000 euros pero tienen un valor catastral de 360.177,89 euros.

3.- El día 5 de diciembre Marcos y Florinda concurren a la ampliación de capital de la sociedad de su propiedad HYPERLAN TELECOM SL mediante la aportación no dinerada de una vivienda de su propiedad que constituye su vivienda habitual de ambos, mediante escritura pública ante el Notario Luís Enrique Lapiedra Frías con número de protocolo 1460-11. A la vivienda se le atribuye en la escritura un valor de 148.571,22 euros y una vez deducida la carga hipotecaria, un valor líquido de 83.194 euros. El día 7 de febrero de 2012 Marcos y Florinda transmiten las participaciones sociales a la acusada Erica , mayor de edad y sin antecedentes penales, mediante escritura pública ante el Notario Luís Enrique Lapiedra Frías con número de protocolo 107/12. Erica pagó por ella el resto de hipoteca que quedaba por abonar. En la actualidad esta vivienda ha sido vendida a tercera persona.

4.- El día 29 de diciembre de 2011, la acusada Florinda como apoderada de BOULEVAR DE AGUADULCE S.L., siguiendo las indicaciones de su esposo Marcos , efectúa una aportación no dinerada a una sociedad ALCASUR-INDALO S.L. que se constituye en el acto, mediante escritura pública ante el Notario Juan Mota Salvador con número de protocolo 1358-11, por Florinda como representante de BOULEVAR DE AGUADULCE S.L y Custodia . La aportación consistía por parte de BOULEVAR DE AGUADULCE en un solar urbano de 8.258 m2 y dos fincas rústicas de regadío de 1,81 y 1,53 hectáreas, respectivamente a la que atribuían un valor de 580.500 euros ( Custodia aportó un ordenador) y se nombra como administradora única a Custodia .

5.- Mediante escritura pública de 26 de junio de 2012, Boulevard de Aguadulce SL representada por Florinda , transmite a la sociedad Gestora Estratégica de Activos Inmobiliarios SL (GEDAI) 94 parcelas urbanas, 8 viviendas, 2 locales comerciales y 14 plazas de garaje sitos en los municipios de Roquetas de Mar y Huercal (Almería).

El precio de la compraventa se fija en el importe de las deudas hipotecarias que gravaban los inmuebles transmitidos y que ascendía a 5,199.264,25 €, siendo retenido por la compradora para proceder al pago de tales deudas. La operación devengó una cuota de IVA total de 825.586,84 € que se abona mediante cheque bancario emitido por Cajasol.

Tras la formalización de la escritura pública, el 10/08/2012 Boulevard de Aguadulce SL abre en Caja Rural de Granada la cuenta bancaria n° NUM026 , en la que figuran como autorizados Florinda y Marcos .

El 16/08/2012 el cheque bancario cobrado por Boulevard de Aguadulce SL en concepto de IVA es ingresado en la cuenta bancaria abierta. El 23/08/2012 Marcos retira en efectivo de la cuenta bancaria 950.000,00 €, dejando un saldo casi nulo.

No consta que en estos hechos, Florinda y Erica tuviesen conocimiento ni de la existencia de un procedimiento ni de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, siendo utilizadas por Marcos para realizar estos hechos por ser fácilmente manipulables.

A la fecha de los hechos Florinda sufría una fuerte depresión que alteraba de forma considerable su capacidad de decisión.' A consecuencia de vaciamiento patrimonial descrito tanto del patrimonio personal de Marcos , así como del patrimonio de BOULEVAR DE AGUADULCE S.L, del cual era accionista este acusado, la Agencia Tributaria no ha podido embargar ningún bien para resarcir la deuda pendiente con la Hacienda Pública de Marcos que asciende a 4.012.116 €.

Desde la constitución de la Sociedad Boulevard, Marcos era la única persona encargada de administrar la misma, sin que tuviera intervención alguna su esposa Florinda , que era desconocedora de cualquier actividad que la misma se realizase, si bien desde que fue nombrada administradora se limitaba a cumplir las órdenes recibidas por su marido.'

Fundamentos

PRIMERO: Es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985 , 19 de febrero de 1987 , 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

Es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992 ) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Hechas estas reflexiones, que si bien son conocidas para los profesionales intervinientes, son absolutamente necesarias realizarlas para conocimiento de los acusados en este procedimiento para que conozcan los motivos por los que se resuelve la acusación que hay contra ellas y en qué sentido.

El primer punto que quiere valorar este Tribunal es determinar quién es el deudor de la Agencia Tributaria, pues las partes acusadoras, tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado insisten en mencionar que la empresa Boulevard también es deudora de la Agencia, ya que la condena está basada en el impago del impuesto de sociedades de los años 2005 y 2006 de la misma, pero aún siendo ello cierto, lo único que se persigue en este procedimiento es la insolvencia del condenado por la sentencia del Juzgado de lo penal nº 1 de Almería, que es Marcos como persona física, dicha sentencia consta en las actuaciones y en ella no fue parte, desconocemos en este momento el motivo, Boulevard, la cual no fue tenida en consideración a la hora de acusar como posible responsable civil subsidiario a tenor de lo dispuesto en el art. 120,4 CP .

Ello no obsta, a que se tengan en cuenta las operaciones en las que interviene esta empresa, pues de la misma son accionistas los acusados Marcos y Florinda , por lo que si esta empresa queda sin patrimonio, o lo ve reducido considerablemente, Marcos que es titular de participaciones de la misma, vería reducido considerablemente el valor de las mismas, así que el embargo de las mismas que podría hacer la Agencia Tributaria no tendría efectividad alguna para el pago de la responsabilidad civil.

En segundo lugar, hacemos referencia a que el relato de hechos probados se basa en esencia a datos objetivos recogidos en el procedimiento, en concreto a las distintas operaciones que se han realizado por Boulevard en fechas anteriores a febrero de 2012, las cuales vienen recogidas de forma extensa en el informe de la Agencia Tributaria que obra a los folios 17 y siguientes de la causa.

Cuestión distinta es la valoración que hagamos de la participación de cada uno de los acusados, determinando caso por caso si conocían la existencia de una deuda con la Administración y de si actuaron con la intención de defraudar o al menos de colaborar con el obligado a pagar para dejar vacío o al menos insuficiente su patrimonio.

Por ello entendemos que se debe hacer un estudio detallado de cada uno de los acusados.

1.- Comenzando por Marcos , hemos de señalar que el mismo necesariamente era conocedor de la deuda con la Agencia Tributaria, pues consta que hasta 2011 era el administrador de Boulevard, que era quien adeudaba por el Impuesto de Sociedades, sabe que tiene un juicio en el Juzgado y que le reclamaban una alta cantidad de dinero, lo sabe al menos antes de 2010, que es la fecha del primer señalamiento.

La primera conclusión y afirmación a la que tenemos que llegar es que cualquier disposición que haga de su patrimonio o del de Boulevard, sin una contraprestación económica o sin constar el destino de la misma, supone considerar que la misma está incluida dentro del tipo penal de alzamiento de bienes.

Estas son las operaciones que se hacen el 3 de noviembre de 2011 , tanto a título personal junta a su esposa Florinda , también acusada en la que vende dos locales a Custodia , también acusada, así como la que hace Florinda como administradora de Boulevard de dos plazas de garaje y una casa de 186 metros cuadros.

Así mismo interviene en la ampliación de la empresa Hiperlan, a la que aporta su vivienda habitual y la venta de las participaciones de esta, aunque se hagan a través de Florinda .

La penúltima operación que interviene indirectamente es el 29 de diciembre de 2011 es en la creación de Alcasur, sociedad de la que forman parte Boulevard y Custodia , si bien desde ahora ya reseñamos que Boulevard lo hace con un 99% y Custodia sólo con 1%.

Y por último, el 26 de junio de 2012 procede a vender Gestora Estratégica un total de 114 inmuebles, lo que hace por el valor de las hipotecas, pero por la que recibe en pago del IVA 945.000 euros, cuyo destino se desconoce y que consta que recibió éste acusado.

De las ventas realizadas, no consta que recibiera cantidad alguna, salvo la última, lo que nos lleva a una doble consecuencia, las mismas fueron realizadas con intención de vaciar su patrimonio, o en el caso del dinero recibido por el IVA, dándole un destino desconocido y evitando que el mismo fuese embargado por la Agencia.

No obstante, merece una especial reflexión la empresa Alcasur, en la cual Boulevard tiene el 99% de acciones, por lo que entendemos que con su creación el Sr. Erica no ha visto mermado su patrimonio a través de sus participaciones en Boulevard. Por lo que ya adelantamos que con la creación de esta empresa no se ha realizado ningún acto que merezca reproche penal.

Ello nos lleva a la necesaria conclusión que el acusado es conocedor de la deuda y ha realizado actos que con los que ha conseguido que se dificulte el cobró de la deuda que tenía con la Agencia Tributaria.

Por la defensa se ha aportado la prueba testifical del que fue asesor de este acusado en el ejercicio de su actividad profesional, manifestando en líneas generales éste testigo que aconsejó a Marcos que buscará en forma alguna líquidez, lo que no dudamos que fuera cierto, pero esto no puede aminorar su responsabilidad, pues no es admisible que si así lo intentó se hiciera al margen de la ley y con quebrantamiento del ordenamiento penal.

2.- En segundo lugar, en lo referente a Florinda hemos de partir que es la esposa del acusado Marcos , y que tenía participaciones en Boulevard.

Podemos afirmar que su intervención en estos hechos comienza el 22 de julio de 2011 cuando recibe el poder para actuar como apoderada de Boulevard, sin que conste que con anterioridad hubiese tenido participación en la misma de hecho o de derecho. De hecho el Sr. Víctor , que era el asesor de Boulevard, indica que ella nunca iba a hablar de temas de la empresa. Son unas fechas en las que como consta en el informe médico forense padecía una fuerte depresión. Declara, y con la inmediación de la que hemos dispuesto consideramos que dice la verdad, que siempre actuó a las órdenes de su marido, lo que también queda reflejado indirectamente en las manifestaciones de éste, sin que se pueda decir que es una estrategia de defensa.

Por ello consideramos, que sus actos ya sea como persona física o como apoderada de Boulevard son realizados sin conocer la deuda que tenía su marido con Hacienda ni con la intención de defraudar, por lo que adelantamos que no la consideramos responsable del delito que se le acusa, al faltar el elemento subjetivo del tipo del delito de alzamiento de bienes, así como el elemento objetivo de no tener constancia que fuese conocedora de ese delito con Hacienda que tenía su esposo.

3.- En tercer lugar, en lo referente a Erica , su única participación en los hechos es la adquisición de las acciones de Hiperlan el 7 de febrero de 2012, con lo que adquiere la que había sido la vivienda habitual de Marcos y Florinda , la cual había sido aportada dos días antes a la sociedad.

Siendo el juicio en el Juzgado de lo penal nº1 de Almería tres días después de la adquisición de la vivienda y pagando por ello solamente el precio de la hipoteca, la primera impresión sería considerarla cooperadora necesaria en el delito de alzamiento de bienes, pero hay un dato aportado por la señora inspectora que depuso en el Plenario que nos lleva a concluir, unido con la inmediación de la que dispuso este Tribunal, que llega al convencimiento que ésta acusada siempre dijo la verdad, cuando dijo desconocer los problemas que su cuñado tenía con Hacienda, y el hecho como decimos, de tener conocimiento que la vivienda en cuestión fue vendida por esta acusada por 246000 euros y que el importe de la misma se encuentra en su cuenta corriente, es lo que nos lleva a determinar que por las mismas razones que la anterior acusada, por no tener intención de cooperar en el vaciamiento del patrimonio de su cuñado por lo que procederá también su absolución.

4.- Por último, respecto de Custodia , hemos de hacer las siguientes manifestaciones, sin hacer mención a su participación en Alcasur, que es sólo de 1%, que como ya dijimos sigue siendo en un 99% de Boulevard, por lo que entendemos que Marcos no ha sufrido pérdida patrimonial que perjudique a la Agencia Tributaria, su participación se produce el 3 de noviembre de 2011.

Este día adquiere dos locales a los acusados Marcos y Florinda como personas físicas y dos plazas de garaje y una vivienda de 186 metros cuadrados a Boulevard como persona jurídica, haciendo esta venta a través de Florinda que actúa como apoderada de la misma.

En ambas operaciones no consta ningún pago documentado de las mismas, pues en la primera de ellas refiere Custodia que pagó en metálico 91000 euros, de la que no se tiene constancia cierta de como pudiera haberlas obtenido, ni del destino que se le dio a esos 91000 euros, por lo que el Tribunal llega a la conclusión que se trata de un precio ficticio y que la actuación de Custodia es de cooperadora necesaria para vaciar el patrimonio de Marcos . Y lo mismo ocurre en la segunda venta, en la que dice que se pagó quedándose con un crédito que tenía la empresa Pradul contra Florinda , deuda que como consta en las actuaciones, así se refleja en el informe de la Inspectora de Hacienda fue abonado en el año 2000, por lo que el mismo no pudo ser objeto de compraventa, por lo que hemos de llegar a la misma conclusión, afirmando de esta forma que esta acusada también conocía la finalidad ilícita de esta operación.

Por último, señalar la afirmación rotunda que hizo la Sra. Guadalupe tanto en su informe como en el Plenario, al decir que Custodia no tenía capacidad económica para esas operaciones.

El hecho de presentar documentación en relación a ciertos pagos que realizó con posterioridad a estas operaciones realizó respecto d ellos inmuebles, no demuestra en forma alguna que se realizase la venta medio pago correcto de la operación, sino que exclusivamente es parte del plan anteriormente preparado.



SEGUNDO: Merece un estudio aparte la intervención de la empresa Boulevard, que por las razones que a continuación expondremos, llegamos a la conclusión que Boulevard es Marcos , por lo que le es perfectamente aplicable la teoría del levantamiento del velo.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo aplica la técnica del levantamiento del velo, si bien advierte que debe hacerse de manera ponderada y restringida y sólo cuando presuponga ineludiblemente la actuación negocial de las personas físicas bajo la apariencia o cobertura formal de una sociedad, apareciendo confundidos los patrimonios y la personalidades de todos ellos, lo que permite responsabilizar también a dichas personas físicas del pago de las deudas sociales contraídas en esa fundida y única actuación negocial, aunque formalmente sólo aparezca como deudora la persona jurídica.

Así, el Tribunal Supremo acude, como señaló la antigua Sentencia Tribunal Supremo 28 de mayo de 1984 , a la vía de la equidad y de la exigencia del principio de buena fe del art. 7,1 CC para penetrar en el 'substratum' personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal, que obviamente se debe respetar, se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude. De este modo, los jueces pueden penetrar ('levantar el velo jurídico') en el interior de esas personas jurídicas, levantar el velo jurídico o la pantalla, cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno o de los derechos de los demás o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho. Esto no significa que haya de soslayarse o dejarse de lado la personalidad de la sociedad anónima sujeta al Derecho privado, sino sólo constatar cual es la auténtica y constitutiva personalidad social y económica de la misma, el substrato real de su composición personal (o institucional) y negocial, a los efectos de la determinación de su responsabilidad a los efectos de tercero de buena fe.

Por tanto, la doctrina del Tribunal Supremo se puede resumir, al hilo de la Sentencia Tribunal Supremo 29 de junio de 2006 , como sigue: 1º La doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo es una técnica que permite exigir una determinada responsabilidad a quien en definitiva resulte ser el verdadero responsable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2004 ), sin que sea lícito usar la forma societaria como mero instrumento de elusión responsabilidades personales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2004 ) y evitando que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento de fraude ( Sentencias del Tribunal Supremo 2 de junio de 2004 y 20 de julio de 2006 ).

2º La doctrina del levantamiento del velo trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno, o burlar los derechos de los demás ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2002 , 25 de abril de 2003 , 6 de abril de 2005 y 10 de febrero de 2006 ).

3º Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2000 y 30 de mayo de 2005 ).

4º Se produce dicho fin fraudulento, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales ( Sentencias del Tribunal Supremo 28 de marzo de 2000 , 14 de abril de 2004 ; 20 de junio de 2005 y 24 de mayo de 2006 ) como el pago de deudas (Sentencias Tribunal Supremo 19 de mayo de 2003 y 27 de octubre de 2004 ) o la elusión de la responsabilidad patrimonial universal mediante el ejercicio de una tercería de dominio interpuesta por una sociedad cuyo sustrato personal se confunde con el deudor o que, respecto de él, carece de independencia patrimonial o autonomía económica ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 de julio de 2006 : se trata, en definitiva, de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo a un supuesto en el que se utiliza como norma de cobertura la normativa referente a la persona jurídica para, mediante una demanda de tercería de dominio, eludir el cumplimiento del principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado el art. 1911 CC .

5º Sin embargo, siempre habrá de tenerse en cuenta que la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional, por lo que debe ser objeto de un uso ponderado y restringido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre 2002 y 11 de septiembre de 2003 ).

6º La doctrina del levantamiento del velo no puede utilizarse sin más que la invocación unilateral de fraude, pues, en principio ha de mantenerse la personalidad de las entidades jurídicas, si no quiere que desaparezca en la vida real la actividad jurídica de las sociedades. Por el contrario, se trata de una teoría cuya aplicación tiene carácter excepcional ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2003 ).

Así, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2006 , es legítima la práctica de penetrar en el 'substratum' personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos como camino del fraude, admitiéndose la posibilidad de que los Jueces puedan penetrar ('levantar el velo') en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno.

La aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial del 'levantamiento del velo', siempre de uso ponderado y restringido, presupone ineludiblemente la actuación negocial de una o varias personas físicas bajo la apariencia o cobertura formal de una sociedad, de la que son o suelen ser socios únicos dichas personas físicas, apareciendo confundidos los patrimonios y la personalidad de todos ellos, (la de la persona o personas físicas actuantes y la de la persona jurídica), lo que permite responsabilizar también a dichas persona o personas físicas del pago de las deudas sociales contraídas en esa fundida y única actuación negocial aunque formalmente aparezca como deudora única la referida persona jurídica ( Sentencia del Tribunal Supremo 30 de octubre de 1999 ).

En definitiva, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo la del levantamiento del velo de las sociedades cuando la sociedad mercantil o, en general la persona jurídica, es un simple instrumento para actuar en el tráfico, una apariencia o cobertura formal, apareciendo confundidos los patrimonios, de modo que no cabe alegar la separación de patrimonios por razón de tener personalidad jurídica propia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1998 , 31 de enero de 2000 , 17 de octubre de 2000 , 18 de abril de 2001 , 8 de mayo de 2001 y 21 de mayo de 2002 ). La tutela judicial efectiva exige claramente que, en determinados casos, se transcienda la apariencia o cobertura formal de las personas jurídicas y, en concreto de las sociedades mercantiles.

Hechas todas estas reflexiones, no tenemos duda, no sólo por los innumerables hechos objetivos de los que disponemos, sino también por el propio testimonio de Marcos , el de Florinda cuando ella afirma que no intervenía para nada en la empresa, como del propio Sr. Víctor , al decir que sólo hablaba con éste acusado, no haciéndolo nunca con Florinda , que a la única conclusión a la que podemos llegar es a la de afirmar que Boulevard y Marcos es lo mismo, siendo utilizada la empresa para realizar los negocios de Marcos , y por lo que se refiere a lo que estamos juzgando, para vaciar de capital a Boulevard, por lo que de esta manera también queda vacío el patrimonio y la hacienda pública no puede cobrar su crédito.



TERCERO: Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo núm. 257,1 1º y 2º, 3 y 4 en relación al art.

250,5 CP .

Así mismo, respecto de la persona jurídica Boulevard es de aplicación también lo previsto en los arts.

261 bis y 31 bis en la fecha que ocurrieron los hechos.

Tras la reforma del CP operada por Ley 1/15, el estudio comparativo entre ambas regulaciones pone de manifiesto que mientras la anterior legislación agrupaba en un mismo Capítulo (VII) del Titulo II del CP y bajo un el único 'nomen iuris' ( De las insolvencias punibles) todos los supuestos merecedores de sanción penal de frustración de las expectativas del acreedor de satisfacción de sus créditos derivadas de la responsabilidad universal del deudor declarada en artículo 1911 del CC , la vigente regulación bajo la rúbrica 'De la frustración de la ejecución', agrupa en dos Capítulos distintos (Capitulo VII y VII bis de nueva creación) conductas que , aun teniendo en común el riesgo de frustración de aquellas expectativas por insolvencia, difieren -a nuestro juicio- no solo estructuralmente sino también en orden a las exigencias típicas.

En este sentido se pronuncia el legislador en la Exposición de Motivos de la reforma: 'Se lleva a cabo una revisión técnica de los delitos de insolvencia punible que parte de la necesidad de establecer una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución a las que tradicionalmente se ha entendido referido el delito de alzamiento de bienes de los delitos de insolvencia o bancarrota' , lo que -entendemos- solo puede ser interpretado en el sentido antes expuesto: conducta dirigida a frustrar las expectativas del acreedor insolventándose versus conductas dirigidas a frustrar la materialización de dichas expectativas siendo ya insolvente o siendo la insolvencia objetivamente inminente.

El deslinde efectuado respecto de las insolvencias punibles, abre un interrogante -puesto de relieve por la doctrina penal- acerca de si en la nueva regulación la insolvencia , tradicionalmente considerada esencial en todos los delitos que se agrupaban bajo este epígrafe, es necesaria ( o no) en lo que se refiere a las conductas hoy tipificadas en el Capitulo VII en el que la anterior rúbrica que lo presidía (' De las insolvencias punibles'), se reserva hoy a las conductas previstas en el Capitulo VII bis y es sustituida por la rúbrica 'De la frustración de la ejecución'; supresión (la referencia a la insolvencia) que alcanza a todo su articulado y en concreto al artículo 257.2 CP (antes 258 CP ). Este interrogante cristaliza en la duda de si - hoy- aquella sigue siendo imprescindible en todos los tipos de alzamiento de bienes o solo en los previstos en el Capitulo VII bis, si bien desde una perspectiva político criminal parece aconsejable tal exigencia habida cuenta de la importante pena privativa de libertad hasta cuatro años y multa asociadas a estas conductas (penalidad que se exaspera de concurrir determinadas circunstancias) muy alejadas de aquellas previstas en otros ordenamientos penales de países pertenecientes a nuestra área de cultura jurídica.

Parece pues sostenible interpretativamente que a partir de la vigencia del actual código penal, al contrario de lo que sucedía bajo la anterior regulación, el alzamiento de bienes ha quedado reducido a una conducta residual perdiendo su condición de tipo básico al comprenderse en el mismo solamente las conductas fácticas de desaparición u ocultamiento de bienes con el ánimo de perjudicar a los acreedores y ello porque, en realidad, las actividades comisivas habituales del alzamiento contempladas y acotadas por nuestra jurisprudencia, son en su inmensa mayoría contempladas en el Capitulo VII bis del CP.

En esta línea y habida cuenta que ello influye también en la interpretación restrictiva de los tipos penales que impone al Juez el mandato de intervención mínima dirigido al legislador y afecta, pues, al ámbito de prohibición que otorgamos al artículo 257.1.2º CP no resulta ocioso destacar que, como ha apuntado un sector de la doctrina penal, posiblemente sería suficiente para prevenir conductas como la descrita en el tipo penal referido, la implantación o utilización de mecanismos adecuados en el procedimiento judicial o administrativo de ejecución de bienes, incluso antes de trabar embargo sobre determinados bienes, nos referimos, por ejemplo, al artículo 589 de la Lecivil que prevé el requerimiento al ejecutado para que manifieste bienes y derechos suficientes para la ejecución con apercibimiento de las sanciones que puedan imponérsele (multas coercitivas y deducción de testimonio por desobediencia), fórmula de la que se adolece en el orden administrativo en cuyo marco tuvieron lugar los hechos objeto de enjuiciamiento.

En cualquier caso, la duda que apuntábamos, no era factible bajo la legislación anterior a la entrada en vigor de la LO1/15 de 30 de marzo en la que, salvo que se acudiera a una interpretación exclusivamente literal y formalista del precepto que nos ocupa ( artículo 257.1.2º CP ) que obviara sea la interpretación sistemática, sea la vinculación al bien jurídico protegido lesionado o puesto en peligro (como en este caso en que el tipo se articula como un tipo de mera actividad y de peligro que entendemos concreto) la descripción de la/s figura/ s penales conduce a entender que insolventarse era una exigencia inherente a la conducta típica (' el que se alzare') tanto en lo que atañe al apartado 1º como en el 2º del artículo 257 CP objeto de examen y lo hiciere en perjuicio de acreedores .

Dicho sintéticamente: en el texto punitivo vigente en el momento de los hechos, la conducta típica del apartado 2º del artículo 257.1 CP debía coincidir con la del tipo básico (apartado 1º del punto 1. del precepto) debiendo el deudor provocar de cualquier modo su insolvencia si bien en este último caso, dilatando, obstaculizando o impidiendo la realización del embargo trabado en el correspondiente procedimiento ejecutivo.

A ello cabría añadir, por un lado, que quien ' con los mismo fines' realice actos tendentes a obstaculizar, dilatar o impedir la efectividad del embargo, lo haga con actos objetivamente idóneos para la consecución de aquellos y, por otro lado, que la finalidad que guía al deudor sea precisamente frustrar las expectativas de cobro de la deuda por parte del acreedor, siendo irrelevante que logre o no su propósito (que la deuda se cobre o no) al tratarse de un delito de resultado cortado o de consumación anticipada, extremo admitido pacíficamente por la jurisprudencia.

Expuesto lo anterior, no desconoce el Tribunal que bajo la vigencia del texto punitivo anterior ha existido una postura jurisprudencial que se inclinaba por apreciar el alzamiento de bienes aun cuando el acreedor contase todavía con recursos o acciones judiciales para intentar dejar sin efecto el acto de disposicion va, siendo lo determinante que esa maniobra constituya un obstáculo que dilate o dificulte la posibilidad de cobrar la deuda ,que no a otra cosa puede referirse la expresión legal ' dilatar, impedir o dificultar la eficacia de un embargo', sin que sea necesario que la vía ejecutiva quede absoluta y totalmente inhabilitada, bastando la ocultación. ( SSTS entre otras, 10 de septiembre de 1999 , de 21 de diciembre de 2001 , de 15 de septiembre de 2005 y de 30 de noviembre de 2007 ) .

Dicho de otra manera y ahora desde el prisma del tipo subjetivo integrado por el dolo mas el elemento subjetivo del injusto concretado en la finalidad de perjudicar a los acreedores (que no es exclusivo sino que puede coexistir con un ulterior propósito del deudor de 'salvar sus propios muebles' si se nos permite la expresión): quien sustrae bienes a su vinculación al mandato de responsabilidad patrimonial universal del articulo 1911 CC , solo comete el delito si esta sustracción/ocultación lo es para perjudicar a la generalidad de los acreedores pero no si lo hace en perjuicio de unos favoreciendo a otros, lo que nos reconduce de nuevo al binomio alzarse/insolventarse, es decir, a que el deudor se coloque dolosamente y con aquella finalidad en una situación de insolvencia frente a todos.

Por último hemos de señalar que no es factible considerar que en el delito de alzamiento de bienes nos encontremos ante un delito continuado como señala la Abogacía del estado, ni ante dos delitos como indica el Ministerio Fiscal, pues la estructura del tipo penal, ya el propio delito habla en plural de bienes, reconoce la la necesidad habitual de la existencia de varios hechos para la consumación del delito, por lo que ni uno ni otro planteamiento se puede aceptar.



CUARTO: Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Marcos y como cooperadora necesaria lo es Custodia , con arreglo a lo ordenado en el artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

En este sentido, las reflexiones hechas en el fundamento primero, no nos ofrece ninguna duda sobre la autoría de los mencionados acusados.

Los actos de vaciamiento patrimonial relativos al patrimonio personal de Marcos son subsumibles en este tipo penal especial por cuanto estuvieron dirigidos a eludir las responsabilidades civiles derivadas de los delitos contra la hacienda pública por los que fue condenado.

En segundo lugar se encuentra la operación de la venta de inmuebles de 26/06/12 a la sociedad Gedai, y la posterior retirada en efectivo por Marcos del importe del IVA devengado. Este acto ya no tuvo por finalidad eludir la responsabilidad civil derivada de la sentencia condenatoria anterior, sino eludir el pago del IVA por esa compraventa. Es decir la deuda tributaria reconocida en la autoliquidación del tercer trimestre de 2012.

Esta operación tiene por lo tanto su encaje en el tipo general del art. 257 CP .

Como persona jurídica responsable lo es Boulevard de Aguadulce.



QUINTO: En la ejecución de dicho delito procede no apreciar la existencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



SEXTO: Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales.

En el presente caso, en lo referente a la responsabilidad civil, debemos proceder a declarar la nulidad de aquellas escrituras en las que haya intervenido Marcos y Custodia como personas físicas entre ellos, así como las que haya realizado Boulevard como persona jurídica con Custodia . Y que en concreto son: 1- Compraventa de fecha 03/11/11 (protocolo 1075/2011), de una vivienda y dos plazas de garaje de Boulevard de Aguadulce SL a Custodia , con datos regístrales: -Vivienda: Finca NUM008 del Registro de la Propiedad n° 1 de Almería, al Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM012 .

-Plaza Garaje: Finca NUM009 del Registro de la Propiedad n° 1 de Almería, al Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM013 .

-Plaza de Garaje: Finca NUM014 del Registro de la Propiedad n° 1 de Almería, al Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM015 .

2.- Compraventa de fecha 03/11/2011 (Protocolo 1074/2011), de dos locales comerciales de Marcos y Florinda a Custodia , con datos regístrales: -Finca 37.053 del Registro de la Propiedad n° 3 de Roquetas de Mar, al Tomo 2127, Libro 26, Folio 115.

-Finca 733 del Registro de la Propiedad n° 2 de Almería, al Tomo 1634, Libro 18, Folio 6. Respecto de esta última a pesar que en la misma interviene Florinda , hemos de señalar que es necesaria hacer esta declaración de nulidad, pues ella como parte en este procedimiento ya señaló, y eso le ha llevado a su absolución, que todo el tema de las compras y ventas de los negocios y de la empresa los llevaba su marido, y ella se limitaba a firmar.

Por lo tanto se declara esa nulidad con independencia de la defensa que posteriormente pueda plantear esta acusada en el caso probable de procederse al embargo de estos bienes.

Hemos de señalar que en este tipo de delitos la reparación civil no se produce a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa que indebidamente salió del patrimonio del deudor.

SEPTIMO: Respecto a la pena a imponer hemos de tener en consideración que al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena puede imponer se en toda su extensión, para ello hemos de partir de la calificación final que hacemos, al haber considerado que los hechos declarados probados tienen encaje en los arts. 257,1 1 º y 2 º, 3 y 4 en relación al art. 250,5 CP .

En este sentido al aplicar el nº 4 del Art. 257, las penas a imponer se mueven en un arco que va de los tres años y seis meses de prisión a los seis y en una multa de los 18 a los 24 meses. Partiendo de esta circunstancia, consideramos que es suficiente con la imposición de la pena mínima con fijación de la cuota de la multa en seis euros.

Respecto de Boulevard consideramos que es suficiente con la aplicación del art. 261 bis b), es suficiente con la imposición de ella pena en su mitad, es decir dos años de multa, con fijación de la cuota mínima de 30 euros por día.

Se condena así mismo a las costas a los responsables de los delitos con inclusión de las causadas por la acusación particular.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcos como autor de un delito ya definido de insolvencia punible, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a tres años y seis meses de prisión y dieciocho meses de multa a razón de seis euros por día, con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de 1/7 de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Custodia como autor de un delito ya definido de insolvencia punible, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a tres años y seis meses de prisión y dieciocho meses de multa a razón de seis euros por día , con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de 1/7 las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a BOULEVARD DE AGUADULCE SL como autor de un delito ya definido de insolvencia punible, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a dos años de multa a razón de treinta euros por día y al pago de 1/7 las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Erica como autora de un delito ya definido de insolvencia punible, con declaración de oficio de 1/7 de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Florinda como autora de un delito ya definido de insolvencia punible, con declaración de oficio de 1/7 de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a ALCASUR INDALO S.L. e HYPERLAN TELECOM S.L.

de los delitos que se le acusaba, con declaración de oficio de 1/7 de las costas a cada uno de ellas.

Se declara la nulidad de las siguientes escrituras: 1- Compraventa de fecha 03/11/11 (protocolo 1075/2011), de una vivienda y dos plazas de garaje de Boulevard de Aguadulce SL a Custodia , con datos regístrales: -Vivienda: Finca NUM008 del Registro de la Propiedad n° 1 de Almería, al Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM012 .

-Plaza Garaje: Finca NUM009 del Registro de la Propiedad n° 1 de Almería, al Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM013 .

-Plaza de Garaje: Finca NUM014 del Registro de la Propiedad n° 1 de Almería, al Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM015 .

2.- Compraventa de fecha 03/11/2011 (Protocolo 1074/2011), de dos locales comerciales de Marcos y Florinda a Custodia , con datos regístrales: -Finca 37.053 del Registro de la Propiedad n° 3 de Roquetas de Mar, al Tomo 2127, Libro 26, Folio 115.

-Finca 733 del Registro de la Propiedad n° 2 de Almería, al Tomo 1634, Libro 18, Folio 6.

Les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.