Sentencia Penal Nº 481/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 37/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 37/12.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2.448/07.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE LOS DE BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00481/2012

En Burgos, a seis de Noviembre del año dos mil doce.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, seguida por DELITO DE HURTO Y DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA contra la acusada Herminia , con DNI nº NUM000 , natural de Bilbao, nacida el NUM001 de 1.965, hija de José Manuel y de Isabel, con domicilio en Astrabudua- Erandio (Vizcaya) PLAZA000 nº NUM002 ; NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representada por la Procuradora Dª Mª Belén Juarros González y defendida por el Letrado Dº Juan Carlos Higuero Lázaro, siendo parte acusadora la Acusación Particular ejercida por Federico representado por la Procuradora Dª Ana Mª Jabato Dehesa y asistido por el Letrado Dº Felipe Antón Alonso; sin que por el Ministerio Fiscal se ejerza la acusación; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las Diligencias Previas nº 2.448/07 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, está acusada Herminia , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 31 de Octubre de 2.012.

SEGUNDO .- Los hechos enjuiciados han sido calificados por la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, como constitutivos de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal en relación con el apartado 4º del art. 235 del Código Penal y de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con los apartados 4 º y 6º del apartado 1 del art. 250 del Código Penal , considerando autora a la acusada Herminia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a la misma de las siguientes penas: por el delito de hurto la pena de 2 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y por el delito de apropiación indebida la pena de 2 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 10 meses, con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

Y debiendo la acusada de indemnizar a Federico en la siguientes cantidades: 3.595 € por el material personal hurtado de la oficina situada en la planta baja; 1.200 € en compensación por la cantidad retirada de la cuenta en común con fecha 22 de Junio de 2.007; y 18.000 € en concepto de daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de continuar con la explotación del negocio debido a la sustracción del total de existencias, circunstancias en que quedó el establecimiento e imposibilidad de hacer frente a los pagos ordinarios.

TERCERO .- Por el Ministerio Fiscal no se formula acusación contra Herminia .

CUARTO .- La defensa, presentó el correspondiente escrito solicitando la libre absolución de la acusada.

Hechos

ÚNICO .- Se considera expresamente probado y así se declara que la acusada Herminia mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 23 de Marzo de 2.007 firmó como parte un contrato de construcción de sociedad civil, siendo la otra parte del contrato Federico , por el que ambos constituían una sociedad civil de carácter particular, con el nombre de "KapiŽs Sociedad Civil", con domicilio social en la Calle Petronila Casado nº 16 bajo de Burgos, siendo su objeto la exploración de un negocio de café - bar, a ejercer en principio en el citado domicilio social. Y recogiendo en la estipulación Cuarta " la sociedad se constituye sin bienes. En beneficio de la sociedad ambos contratantes aportarán aquellos capitales que sean necesarios para el funcionamiento del negocio, incluso antes del comienzo de las actividades y en las proporciones que más adelantes se indican ". En la estipulación Séptima que " la sociedad comenzará su actividad el día 1 de Abril de 2.007, y su duración será indefinida ". Y en la Estipulación Octava " La cuota de participación en el negocio y por tanto en el reparto de ganancias o pérdidas y gastos, corresponderá en un 90% a Federico y en el otro 10% a Herminia . Al disolverse la sociedad se adjudicarán entre los socios los bienes que sean titularidad de la sociedad, así como las deudas que pudieran existir, en la proporción ya dicha" .

Junto con dicho contrato no se efectuó por las partes relación o inventario alguno sobre los bienes que pudiesen aportar a la sociedad cada uno de ellos. Y, sin haber quedado debidamente acreditado que bienes concretos pertenecientes a Federico , pudo haber llevado éste al establecimiento "KapiŽs Sociedad Civil", ni los que por su parte pudo llevar la acusada.

Siendo de titularidad de dicha sociedad la cuenta bancaria en la entidad "La Caixa" con el nº 2100-2189-28-0210082970, en la que la acusada en fecha 22 de Junio de 2.007 efectuó el reconocimiento de firma en una sucursal sita en la Calle Santander de Burgos, así como un reintegro por importe de 1.200 € (esta operación en una sucursal de la Calle Vitoria), lo que fue conocido por Federico mediante FAX fechado el 25 de Junio de 2.007 a las 13'19 horas.

En fecha 3 de Julio de 2.007 Federico interpuso denuncia en la Comisaría de la Policía Local de Burgos, entre cuyas alegaciones, hace referencia a que sobre las 18'00 horas de ese día en el establecimiento regentado por la referida sociedad, había observado que una máquina de bingo, y otra de dardos, ubicada en la planta baja, habían sido forzadas y sin embargo la cerradura principal no presentaba signos de haber sido forzada, ni había saltado la alarma, y poniendo también de manifiesto que las relaciones con su socia Herminia se habían enturbiado, por la gestión del local, recibiendo amenazas de ella y de otras personas que la acompañan,

De modo que tras las desavenencias surgidas entre los dos socios, con mutuas desconfianzas entre ellos, el día 8 de Julio de 2.007 sobre las 04'45 horas la acusada con la ayuda de unos clientes del bar, Luis Antonio y Antonio , traslada y carga en una furgoneta que le habían dejado estacionada frente al establecimiento, varias cajas conteniendo diversos efectos (en su mayoría botellas y vajilla). Sin que quede acreditado que en dicha furgoneta se cargase ningún objeto propiedad de Federico .

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal no se formula acusación, mientas que por la Acusación Particular se imputa a la acusada, por una parte, la comisión de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal en relación con el apartado 4º del art. 235 del mismo texto legal . Encontrándose en el primero de estos preceptos el tipo básico " El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros.

Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice tres veces la acción descrita en el apartado 1 del art. 623 de este Código , siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.".

Es decir, tipo penal que consiste en que se tome por el sujeto activo una cosa mueble ajena sin violencia o intimidación en las personas, ni con fuerza en las cosas- elemento objetivo -, sin la voluntad de su dueño - como presupuesto normativo -, pero actuando aquél con ánimo de lucro propio o ajeno - como elemento subjetivo del injusto, perteneciente a la antijuridicidad, siendo este requisito el esencial y característico del delito descrito. Indicando el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Marzo de 1.990 " El ánimo de lucro se presume siempre en todo indebido y no justificado apoderamiento de cosa ajena, y si no se demuestra que era otro el propósito del agente es racional entender que en su comportamiento de apropiación de bienes de pertenencia de otra persona medió ánimo de lucro ".

Y recogiendo el segundo de dichos preceptos el tipo agravado (el hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años), en cuyo apartado nº 4 se indica " 4º Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima."

Por ello, partiendo de los hechos sobre los que la Acusación Particular pretende acreditar la comisión de este primer delito por parte de la acusada, al imputarle la sustracción de los bienes que sostiene ser propiedad de Federico , y que éste había llevado al establecimiento instalando en el almacén una oficina para la realización de su actividad videográfica, y bienes que han sido reseñados en el folio nº 147 así como nuevamente en el escrito de acusación presentado por la Acusación Particular (folios nº 174 y 175, salvo un molinillo de café, microondas y un número indeterminado de existencias de mercancía como botellas de licor, botellines, café, etc...).

Ante lo cual, por el denunciante Federico , se hace referencia, en el acto de juicio, a tener un 90% de participación en la sociedad civil constituida con la acusada (siendo su objeto la explotación del bar "KapiŽs", sito en la Calle Petronila Casado de Burgos), y en relación con lo ocurrido el día de los hechos (8 de Julio de 2.009 sobre las 04'45 horas), sostiene que regresaba de una cena cuando al acercarse al establecimiento vio sacar cajas, había cajas de bebidas y otras más grandes, así como que eran 3 ó 4 personas (con la acusada estaban Luis Antonio y Antonio ), y que él llamó a la policía (pero los agentes dijeron que se iban, al decir la acusada que eran socios, sin querer los mismos mirar lo que se metía en la furgoneta como él les pidió). Y, con exhibición al mismo las fotografías de los folios nº 18 y 19 (respecto de las que al ser preguntado por el Presidente de la Sala manifestó que las hizo porque siempre ha hecho fotos de todos los negocios que ha tenido, sobre todo por si tiene problemas con la rentera), afirmó que era como estaba el bar antes, y a continuación en relación con las fotografías de los folios nº 20 a 22 (respecto de las que también a preguntas del Presidente de la Sala, indicó que no las hizo él porque no tenía cámaras, llamó a un Notario y no podía ir, y al final las hizo Íñigo ), dijo que era como quedó el bar después de la noche de los hechos (puntualizando que ello fue al día siguiente de los hechos cuando volvió y sacó las fotografías con Espínola; pero al ser interrogado por el Ministerio Fiscal añadió no haber acudido después a Comisaría para poner de manifiesto lo que según él había comprobado le que faltaba).

Lo cual, resulta reseñable máximo cuando al interponer la denuncia él tan solo había hecho constar de forma genérica e imprecisa, que desconocía en ese momento los efectos que pudieran haberse llevado, ya que no había podido entrar en el bar, aunque si hacía mención a tener en los bajos del local una oficina donde tiene ordenadores, televisores, vídeos y otros efectos de su exclusiva propiedad, (folio nº 3). Siendo posteriormente, con el escrito presentado el 20 de Julio de 2.007, por el que se recurre el archivo inicialmente acordado, cuando se adjunta una relación a la que se denomina como inventario de bienes sustraídos del referido establecimiento, que fue incorporada en el folio nº 13 e igualmente en el folio nº 147. Y en posterior escrito presentado el 19 de Octubre de 2.007 es cuando se acompañan las facturas de los folios nº 35 a 39 (si bien, resaltando que éstas últimas lo son de fechas: 7 de Febrero de 2.006; 16 de Septiembre de 1.999; 13 de Septiembre de 2.005; 20 de Enero de 2.006; 28 de Marzo de 2.003). Así como que es sobre la citada relación de bienes con respecto a la que se efectuó el informe pericial para su valoración por importe total de 3.595 €, obrante en el folio nº 152.

Y en su declaración como denunciante ante el Juzgado de Instrucción (folios nº 83 a 85), con respecto a la relación de bienes del folio nº 13 Federico afirmó que eran los efectos sustraídos el día de los hechos.

Así como sosteniendo también el mismo, en el acto de juicio, (tratando de justificar la presencia de tales objetos en dicho lugar) que en el almacén de la planta baja del establecimiento, desarrollaba una actividad, dedicándose a la actividad de vídeo y televisión, y a preguntas del Presidente de Sala contestó que recibía a la clientela en el bar, pero que la sociedad estuvo abierta sobre un mes y medio, y en ese plazo hizo pocos videos, (no obstante, no consta en las actuaciones prueba alguna sobre el desarrollo de tal actividad profesional en dicho periodo de tiempo y en el almacén). Así como, preguntado, también, con respecto al contrato celebrado para la constitución de la sociedad civil, admitió que no habían hecho relación de los bienes aportados por cada uno de ellos, (y, efectuándose por esta Sala una comparación entre dicha relación de bienes contenida en el folio nº 147 y los objetos que se reflejan en la fotografía del folio nº 19, se constata que en esta última lo se refleja es una mínima parte de los mismos).

Por el contrario la acusada, Herminia , en el acto de juicio, tras hacer referencia igualmente a la constitución de la sociedad civil, (cuyo contrato privado consta en los folios nº 33 y 34), donde ella tenía una participación del 10%, para la explotación del Bar, afirmó que ella aportó bienes (botellas, vajillas, microondas...), de los que tenía en bares anteriores que había regentado, mientras que Federico anteriormente tenía un negocio de videos y fotografías (realizando reportajes de bodas y comuniones). Negando que en el almacén, éste último hubiese instalado nada, ni ella ha visto equipos (ella bajaba al almacén con frecuencia, y no ha visto equipos de nada), puntualizando que el bar han estado mes y medio o dos meses. Preguntada en relación con su anterior declaración del folio nº 80, constando " con exhibición de las fotografías del folio nº 19 de los autos, que manifestó que todo era propiedad del denunciante, que lo tenía montado en el piso de abajo, y que no se llevó nada de lo que figura ", en el acto de juicio indicó que lo que el denunciante puso fue una mesa y una silla, llevando un ordenador portátil, encima de la mesa, añadiendo que Federico tan sólo estaba en el bar tres horas, sin coincidir ella allí con él trabajando. Y que el día 8 de Julio de 2.007, (desprendiéndose de su declaración que por motivo de desavenencias y desconfianzas surgidas en relación con su socio), sin saber la hora comenzó a meter en cajas sus pertenencias, no tenía nada pensado con anterioridad (fue al terminar de trabajar y cerrar del bar), las cajas estaban en el almacén, en las que niega que metiese estanterías, ni altavoces, reiterando que allí tan solo había un ordenador portátil del denunciante (del dispositivo de grabación se enteró en el Juzgado), y que ella fue ayudada por clientes, Luis Antonio y Antonio , puesto que la misma no posee carnet de conducir, dejándole la furgoneta cerca del bar, siendo al día siguiente cuando guarda las cosas en la casa de su marido. A preguntas del Presidente de la Sala, en coincidencia con el anterior, también manifestó que con el contrato privado de constitución de la sociedad no habían hecho relación de bienes, ni en concreto una relación de bienes que el denunciante pudiera haber metido en el establecimiento.

Anteriormente, en su declaración en dependencias policiales sostuvo la existencia de desavenencias surgidas con su socio, con desconfianzas hacía el mismo a quien en dicho momento atribuía haberse llevado una televisión suya de plasma de 52", y que los bienes llevados ese día sobre las 04'30 horas eran enseres de su propiedad, (folios n1 5 y 6). Y en su declaración como imputada también mantuvo que todo lo que esa noche sacó del bar e introdujo en una furgoneta era suyo, y exhibida en ese momento la fotografía del folio nº 19 dijo que era propiedad del denunciante, que tenía montado en el piso de abajo, y que ella no se llevó nada, así como con exhibición del folio nº 13 dijo que ella no se ha llevado nada de lo que allí figura, añadiendo que muchas de las cosas no sabe ni para que sirven, (folios nº 79 a 82).

Es decir, de una valoración conjunta de ambas declaraciones se desprende la existencia de un contexto de desconfianza y de importantes desavenencias surgidas entre ellos, escaso tiempo después de la constitución de la sociedad, dado que como ambos si vienen a coincidir, el bar se mantuvo abierto tan sólo alrededor de un mes y medio o dos meses. Y contexto en el que ante una absoluta falta de concreción sobre que bienes pudo haber aportado cada uno de los dos socios, para el funcionamiento del bar objeto de la sociedad que habían constituido, es en el que por lo que se refiere al denunciante, imputa a la acusada, que entre los efectos que ésta admite que se llevó en la madrugada de la fecha de los hechos, se encontraban los objetos de su propiedad cuya relación aporta a las actuaciones y referida con anterioridad.

Sin embargo, la prueba practicada en modo alguno permite ni tan siquiera afirmar la preexistencia de tales bienes en el establecimiento, en algún momento a lo largo del periodo de tiempo en el que estuvo abierto al público, ni por ello menos aún que estuviesen allí el día de los hechos y que los mismos hubiesen sido sustraídos por la ahora acusada. Puesto, que ante la falta de prueba documental que acreditase tales extremos, dado que ningún relación sobre bienes aportados se hizo en el momento de la contratación como ambos interesados admiten y cuando por otro lado las fotografías sobre las que tanta insistencia se hizo en el acto de juicio, en concreto la incorporada al folio nº 19 (de la que se dice ser anterior a los hechos), y las del folio nº 21 (posterior a los mismos), lo único que cabe deducir es que tales objetos se reflejan en ambas ocasiones, por lo que hace imposible la acreditación en base a las mismas de la sustracción de objeto alguno pretendida por el denunciante.

Cuando, además, tampoco se aporta nada para el esclarecimiento de la postura inculpatoria del denunciante, a través de la prueba testifical practicada en el acto de la vista, toda vez que en relación con el testigo que acompañaban al mismo el día de los hechos, tratándose de Íñigo , tan sólo hace referencia a que vio una furgoneta aparcada, en la que metían cajas, siendo la acusada la que sacaba las cajas (sin mención alguna sobre el posible contenido de tales cajas); y que fue al día siguiente cuando él sacó del establecimiento las fotografías de los folios nº 20 a 22.

Mientras que, por lo que se refiere a los otros dos testigos (cuya presencia en el lugar es admitida por el denunciante), que también declararon en el acto de juicio, y que fueron las dos personas que ayudaron a la acusada, en cuanto a Luis Antonio hizo referencia a que sacaron varias cajas, sin recordar el número, creyendo que no estaban empaquetadas antes (y las cajas no estaban precintadas), que contenían botellas y bebidas sobre todo (la acusada les dijo que era suyo), y que del almacén él no cogió cajas, así como que después la furgoneta en las que se cargaron se dejó dos calles más allá. Y preguntado en relación con la actividad de grabación de vídeo sostenida por el denunciante, este testigo manifestó que iba con frecuencia al bar y no vio a gente que pasara a tratar sobre el tema con Federico , y a preguntas del Presidente de la Sala contestó que no le había visto trabajar con cosas de vídeo.

Y el también testigo presencial Antonio , (al que en el acto de juicio se hizo referencia por el apodo de " Corsario "), en referencia a lo que metieron en las cajas, dijo que coca- cola y cosas del bar (cubertería, platos, vasos, copas; que eran cajas normales de botellas, cogiendo las cajas que la acusada decía, queriendo ella llevarse lo suyo, teniendo jaleos entre los socios), que él no bajó al sótano, y la furgoneta en la que cargaron las cajas la dejaron en una calle próxima. Con exhibición de la relación de bienes del folio nº 147 indicó que no cogieron tales objetos, que lo que movieron eran botellas y bebidas, que aparatos electrónicos no había.

Y por último, el testigo Comisario Jefe que compareció al acto de juicio, hizo referencia a saber lo que le han contado los agentes que componían la patrulla que intervino en estos hechos, y aun cuando se ratificó en el informe del folio nº 193, cabe indicar que se trata de un testigo de referencia, respecto del que hay que tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 26 de Marzo de 2.001 " En relación con los testimonios de referencia, tiene declarado el TC (entre otras, SS 217/89 , 303/93 y 35/95 ) que «la regulación de la Ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste» (TC S 217/89), calificándose los testimonios de referencia como prueba «poco recomendable», pues «en muchos casos supone el eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso», concluyendo que «la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de incapacidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral» (TC S 303/1993), siguiendo en este punto la doctrina del TC el canon hermenéutico proporcionado por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ( art. 102 de la CE en relación con el art. 6 del CEDH , TEDH S 19 Dic . 1990 --caso Delta--; de 19 Feb. 1991 --caso Isgro --; o de 26 Abr. 1991--caso Asch --).

En definitiva el testimonio de referencia no puede desplazar o sustituir al directo, salvo en aquellos casos de imposibilidad de comparecencia del testigo presencial al llamamiento del juicio oral (ver TS S 442/96 de 13 May.). Entre estos casos cabe incluir los supuestos en que el testigo se encuentre en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal ( sentencias de esta Sala de 26 Nov . y 29 Dic. 1992 , entre otras muchas), o que se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo posible lograr su comparecencia ( TS SS 15 Ene. 1991 , 4 Mar ., 5 Jul . y 16 Nov. 1992, entre otras) (véase TS S 20 Sep . 1996)."

En consecuencia, la valoración conjunta de todo ello pone de manifiesto que estamos ante un déficit probatorio, tanto con respecto a la preexistencia en el local de negocio de los bienes que el denunciante sostiene que se encontraban en el almacén, como y sobre todo y fundamentalmente en cuanto a que la acusada en la madrugada de los hechos se hubiese llevado bienes de las características que se le imputa por el anterior, puesto que nada al respecto permiten afirmar las declaraciones de los anteriores testigos. Cuando, además estando a la relación de los efectos aportada por el denunciante, por su volumen hubiesen sido de fácil identificación, por quien como según se sostiene vio sacar cajas hacía la furgoneta, y para que el mismo ante la presencia policial así lo hubiese hecho saber a los agentes, cuya presencia en el lugar se debió a una llamada del propio denunciante.

Cuando, además, lo actuado lo que viene a poner de manifiesto es la existencia entre denunciante y acusada en todo caso de un conflicto de carácter civil, a plantearse en un pleito de esta naturaleza, y no incriminando conductas que no tiene carácter delictivo, ni extrapolando el derecho penal, que como "ultima ratio" de nuestro derecho, se rige por un principio de intervención mínima.

SEGUNDO .- Llegando, igualmente, a una conclusión absolutoria con respecto al delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los apartados nº 4 (" 4º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia "); y 6 (" 6º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional"), del art. 250 del mismo texto legal.

El delito de apropiación indebida, descrito en el art. 252 del Código Penal que está integrado por los siguientes elementos: 1º) por el recibimiento de dinero, efectos, valores o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, con lo que se sigue el criterio del numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de esta condicionamiento, 2º) por el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido; y 3º) por el nexo de culpabilidad, en cuanto que exige para su apreciación, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro.

Y respecto del que el Tribunal Supremo se indica que en este delito pueden distinguirse dos etapas: la primera, se concreta en una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, dinero , efectos o valores, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo a un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes o dinero dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, esto es, se los apropia indebidamente, en perjuicio del dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. Se exige que se produzca un perjuicio patrimonial porque el delito de apropiación indebida es de enriquecimiento ( STS 1274/2000 de 10 de julio , 705/2002, de 21 de marzo y 669/2007, de 17 de julio ).

Y en el presente caso, la pretensión sobre la comisión por parte de la acusada de este delito, tiene como base la extracción por su parte del importe de 1.200 €, en fecha 22 de Junio de 2.007, de la cuanta bancaria existente a nombre de la sociedad civil constituida por ella con el denunciante, (folio nº 16). Lo cual es admitido por la primera indicando, en el acto de juicio, que retiró dicha cantidad, puesto que en esa fecha el denunciante le dijo que fuese a la Caixa, (ella aún no había firmado para el reconocimiento de firma), y si bien el reconocimiento de firma tal vez lo realizó en la sucursal sita en Calle Santander, y después el dinero lo sacó en una sucursal de la Calle Vitoria, fue porque más tarde él le dijo que el proveedor iba a ir, siendo el único dinero que ella ha sacado, e insistiendo que fue para pagar a un proveedor. Igualmente, en su declaración como imputada sostuvo previa exhibición del folio nº 14 en el que reconoció su firma, en relación con dicho importe que lo retiró por indicación del denunciante, hacía falta para unos pagos, no estando el mismo en Burgos, y que fue ese día en el que ella tuvo la posibilidad de disponer de la cuenta, (folio nº 81).

Sin embargo, por su parte el denunciante, sostiene que ella retiró 1.200 €, que él no le indicó que lo retirase para pagar a proveedores, y con referencia a los folios nº 14 y 17 sobre movimientos bancarios, por lo que se refiere al nº 14 (en su poder al haber sido remitido vía fax en fecha 25 de Junio de 2007), alega que este documento se lo daría el banco, y ante el interrogatorio del Ministerio Fiscal de como no dijo nada en ninguna de las denuncias, (en referencia a la interpuesta el 8 de Julio de 2.007, folio nº 3; y la anteriormente interpuesta el 3 de Julio de 2.007, folio nº 17), añadiendo que la cuenta era de titularidad de los dos con disposición por parte de ella, lo que después arreglarían entre ellos ellos, y que su denuncia lo fue por el robo del material.

Cuando, también cabe llamar la atención, que con anterioridad a la referida fecha en la que la acusada efectuó el reconocimiento de firma y extrajo dicha cantidad, ya en la citada canta bancaria se había producido otros movimientos, entre ellos operaciones de cargo en la misma, y por conceptos por los que tampoco se aporta prueba acreditativa de los mismos, cuando de lo practicado era el denunciante quien únicamente tenia por tales fechas el reconocimiento de firma, (folios nº 15 y 16).

Ante lo cual, cabe tener en cuenta que el delito de apropiación indebida se puede construir en los supuestos del contrato de sociedad, bien sobre la base de la distinta personalidad de los socios y de la sociedad, o bien sobre la idea de que quien se apropia de bienes sociales está perjudicando a los demás socios y privándoles de parte o de todo su patrimonio. Así para la comisión de este delito en el ámbito de las sociedades es preciso: 1) que en poder del socio se halle el dinero o la cosa mueble, objeto de apropiación; 2) que dicha posesión lo sea con titularidad superpuesta a la propiamente del socio, es decir, en calidad de administrador, depositario, representante, director o gerente de la sociedad; 3) obligación de entrega o devolución; 4) que no exista tal indeterminación de derechos, complejidad, confusión o iliquidación que sea imposible percibir y distinguir lo que a cada uno correspondía y donde acaba el derecho propio y comienza el común o el de los demás socios y 5) que se constate el propósito o intención de incorporación al patrimonio propio de lo que consta es ajeno, quedando excluida dicha intención cuando se obra con propósito no lucrativo, derecho de cautela, de garantía u otro semejante ( STS 12 de Febrero de 2.000 , 9 de Diciembre de 2.004 y 12 de Febrero de 2.007 ).

Y en base a la doctrina reseñada, en el caso que nos ocupa, no concurren los requisitos del delito de apropiación indebida, cuya aplicación también interesa la Acusación Particular, dado que a partir de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y anteriormente expuestas, como se indicó anteriormente, lo que surge entre ambos socios son unas claras discrepancias que aun cuando les lleva a desconfiar del otro, en modo alguno se aprecia en la actuación de la acusada ilícito penal alguno, dado que lo actuado no permite afirmar que la misma dispusiese de dicha cantidad en su propio beneficio, y no como sostiene para el pago de un proveedor, puesto que como queda constatado documentalmente el denunciante supo de ello a los pocos días, y sin embargo como el mismo admite ninguna mención hizo al respecto en las dos denuncias que en tales fechas interpuso. Por lo que vuelve a reiterarse que las discrepancias existentes entre ellos (con absoluta falta de concreción sobre el resultado económico obtenido, en el periodo de tiempo en el que el bar estuvo abierto al público), son cuestiones que en todo caso han de dirimirse y dilucidarse ante la jurisdicción civil pero que queda extramuros del ámbito penal, en el que rige el principio de intervención mínima que impera en el proceso penal.

TERCERO .- A lo que por último se añade, en relación la prueba de vídeo, con audio, que por lo que se refiere a la Defensa impugna la misma, alegando violación de derechos fundamentales, al haber sido colocada sin conocimiento de la acusada. Que no obstante, el Tribunal Supremo viene entendiendo, con carácter general, que las grabaciones videográficas de imágenes captadas en espacios públicos, a condición de que sean auténticas y de que no estén manipuladas, constituyen un medio de prueba legítimo y válido en el proceso penal -previsto ahora expresamente en el art. 382 LEC 2000 y aplicable de forma supletoria por mor de los dispuesto en el art. 4 LEC 2000 -, sin que se requiera para su captación la previa autorización judicial. Y que en este sentido, es indiferente que se trate de grabaciones realizadas por la Policía Judicial con la finalidad prevista en el art. 282 LECrim , distinta de la preventiva o de protección objeto de la LO. 4/1997, de 4 de agosto, que establece su propio sistema de control administrativo (entre otras muchas, las SSTS 2ª 1135/2004 de 11 oct ., 352/2005 de 18 mar ., 595/2005 de 9 may ., 299/2006 de 17 mar ., 982/2007 de 27 nov . y 597/2010 de 2 jun .); o de las que pudieran realizar los particulares que presenciaren la comisión de un delito (en este sentido, las SSTS 2ª 968/1998 de 17 jul . y 1140/2010 de 29 de dic .), ya que " por la misma razón que un testigo no necesita estar controlado por nadie para que su percepción sea valorable por un tribunal, tampoco lo requiere la perpetuación de esa percepción en una grabación videográfica " ( STS 2ª 439/2006 de 24 de abr .).

De todas formas, en todos los casos el TS requiere que las condiciones de captación de las imágenes sean respetuosas con los derechos fundamentales de los afectados, en especial con el de la intimidad, de manera que no afecten a entornos o a espacios de privacidad ( SSTS 2ª 157/1999 de 30 ene ., 968/1998 de 17 jul ., 223/1998 de 3 sep ., 1733/2002 de 14 de oct., 299/2006 de 17 mar., 597/2010 de 2 de jun . y 1140/2010 de 29 de dic .).

Y por lo que se refiere a las grabaciones de imágenes realizadas por las cámaras de vídeo instaladas en establecimientos abiertos al público, la jurisprudencia admite igualmente su aptitud como medios de prueba lícitos ( SSTS 2ª 479/2000 de 20 mar ., 1606/2000 de 16 oct ., 1635/2001 de 19 sep ., 1954/2001 de 29 oct ., 513/2007 de 19 jun ., 944/2009 de 7 oct ., 1291/2009 de 9 dic . y STS 2ª 475/2010 de 14 may .), porque " nada obsta a que un establecimiento privado decida dotar sus instalaciones con mecanismos de captación de imágenes, en su propia seguridad y en prevención de sucesos, siempre que las videocámaras se encuentren en zonas comunes, es decir, excluyendo aquellos espacios en los que se desarrolle la intimidad (v.g. aseos) " ( ATS 2ª 28/2007 de 11 ene .; a este respecto, también la STS 2ª 620/1997 de 5 may ., que, con cita de otras varias, estimó un recurso del Fiscal para declarar la validez de una grabación de imagen y sonido realizada en la " antesala " de unos urinarios públicos).

Sin embargo, por lo que se refiere a la decisión tomada por esta Sala en el acto de juicio, sobre la no admisión de la prueba pretendida por la Acusación Particular, en relación con el visionado de tal grabación del DVD aportada a las actuaciones (folio nº 86, con la trascripción de los folios nº 87 y 88, si bien, con la corrección apuntada por el Ministerio Fiscal con carácter previo en el acto de juicio), y decisión que se tomó una vez practicadas el resto de las pruebas propuestas, al carecer de relevancia una conversación mantenida por la acusada con un varón, al que hacía saber sus desavenencias y desconfianzas hacía su socio, y ello en relación con la convicción a la que se llegaba con el resto de las pruebas que se practicaron, para el dictado de la presente resolución.

Puesto que como se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2.004 Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica "La sTC. recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que ello en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo busca amparo.

En igual dirección la sTC 232/98 nos dice "en efecto, como ha resaltado el TC. la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultara ya evidente ab initio sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados , no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta .

Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( ssTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( ssTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( sTS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( sTS. 21.3.95 ), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta - se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( ssTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ). Es preciso distinguir por tanto -reitera la sTS. 16.2.2000 - entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba.

El art. 659 LECrim . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo el art. 746 de la misma Ley , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada, si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral ".

Y el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª de fecha 12 de Febrero de 2.004 , Pte: Soriano Soriano, José Ramón , expone " Mas, dicho esto, no cabe olvidar que así como la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes ha de decidirse sobre la base de su "pertinencia", por su relación con el thema decidendi - arts. 659 y 792.1 LECrim . -, la suspensión de las vistas se rige, en esta materia, por criterios de "necesidad" - art. 746.3 LECrim . -, de tal modo que la denegación de la suspensión del juicio oral únicamente puede valorarse como denegación de prueba cuando, razonablemente, la práctica de las pruebas omitidas pudiera haber alterado los presupuestos de la convicción del juzgador sobre los hechos que se hayan declarado probados con potencial trascendencia en el fallo condenatorio combatido . ( STS de 5 octubre de 1998 )."

CUARTO .- Y todo ello con expresa condena en costas a la Acusación Particular, puesto que según se establece por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de Mayo, indica que conforme a lo dispuesto en el art. 240.3 LECR la condena en costas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex art. 123 CP, en relación con el 240.2 LECR las costas procesales se entiende impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe, por tanto un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente, ( SSTS. 17.5.2004 , 30.5.2007 ), bien entendido que la interpretación de los conceptos de temeridad y mala fe ha de ser restrictiva, ( SSTS. 19.9.1991 y 5.7.2004 ).

Ante lo cual, en el presente supuesto, aún cuando por esta Sala ante un inicial Auto de fecha 12 de Julio de 2.007 acordando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones (folios nº 7 y 8), se estimó el recurso de Apelación interpuesto, por Auto de fecha 3 de Enero de 2.008, dado que en dicho momento procesal no se había llevado a cabo ninguna diligencia de instrucción, posteriormente una vez llevadas a cabo las mismas la acusación tan solo es mantenida por la Acusación Particular, no así por el Ministerio Fiscal, en cuyo informe de los folios nº 195 a 199, volvió a reiterar su postura de sobreseimiento, y en el acto de juicio a interesar la condena en costas de la Acusación Particular.

Condena en costas que esta Sala estima procedente dado que la pretensión procesal esgrimida por la Acusación Particular carece totalmente de consistencia, racionalidad y siendo inviable, como se desprende de lo manifestado por el propio denunciante, en el acto de juicio, al ser preguntado por el único importe que la acusada extrajo de la cuenta bancaria de titularidad de la sociedad de la que ambos son socios, dando a entender que ello entraba dentro de las facultades de disposición de la misma sobre la cuenta, lo que arreglarían entre ellos, y que por ello no había alegado nada el respecto en las dos denuncias que interpuso, en las que sostienen que él se centró tan solo en el robo del material de su propiedad que consideraba le había sido sustraído, (aunque sosteniendo tal pretensión sin haber contado con una prueba de cargo sólida para amparar ya no solo la sustracción que denuncia por parte de la acusada, sino incluso la preexistencia de los bienes en el almacén donde dice se encontraban). Por lo que pudo haber conocido que no le asistía la razón, ni tenía fundamento para sostener acusación alguna, si hubiera obrado con la necesaria diligencia, apreciando por ello esta Sala temeridad en el mantenimiento de la acusación por su parte.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Herminia del delito de hurto y del delito de apropiación indebida cuya comisión se le imputa por la Acusación Particular. Con imposición de las costas a la Acusación Particular.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.