Sentencia Penal Nº 49/2016, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 14/2013 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00049/2016
Rollo penal nº 14/13 S250416.10S
Sumario nº 1/2013 de Huesca 1
SENTENCIA Nº 49
PRESIDENTE
D. SANTIAGO SERENA PUIG
MAGISTRADOS
D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA
D. ANTONIO ANGÓS ULLATE
En la Ciudad de Huesca, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.
Vista por esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa número 1/2013, rollo 14, del año
2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Huesca, seguida por el procedimiento ordinario, por
el presunto delito de abusos sexuales, contra el acusado Marcos , nacido en Calatayud (Zaragoza), el día
NUM000 de mil novecientos noventa y dos, hijo de Narciso y de Lorena , con D.N.I. NUM001 domiciliado
en Huesca, en el número NUM002 , esc. NUM003 , NUM004 de la AVENIDA000 , sin antecedentes
penales, sin estar acreditada su solvencia o insolvencia, y en LIBERTAD PROVISIONAL bajo fianza de mil
euros, de la que estuvo privado desde el diez de mayo de dos mil trece hasta el veintiuno de mayo de dos
mil trece, figurando asimismo en calidad de detenido el día nueve de mayo de dos mil trece, a disposición de
esta causa, en la que actúa representado por la Procuradora doña Natalia Fañanás Puertas, con la asistencia
del Letrado don Ricardo Orús Rodes; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular
Rafaela y Raquel , representadas por el Procurador don Manuel Bonilla Sauras y defendido por el Letrado
don Manuel Arcas Gutiérrez; y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don SANTIAGO SERENA
PUIG, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece la presente causa, en la que
aparecen y son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tras relatar a su modo los hechos enjuiciados, estimó que eran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con penetración vaginal de una menor de trece años previsto y penado en los artículos 183.1 , 3 y 4 d ) y 74 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado, en aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitaba imponer la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 55 y 41 del Código Penal y la medida de libertad vigilada durante cinco años de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal , consistente en la medida prevista en el art. 106.1 j) del Código Penal . Además se interesa, se prohíba al procesado aproximarse a la menor a una distancia inferior a 200 metros cualquiera que sea el lugar en el que ésta se encuentre y comunicarse con ella durante un periodo de catorce años, y pago de las costas, en aplicación del artículo 123 del Código Penal .



SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, tras relatar a su modo los hechos enjuiciados, defendió que éstos eran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual cualificado por la penetración vaginal con menor de trece años incardinado dentro de los arts. 183.1 , 3 , 4 d ) y 74 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el inculpado, en aplicación de los artículos 27 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer la pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, en los términos de los artículos 55 y 41 del Código Penal y además una medida de seguridad de libertad vigilada durante cinco años de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal , consistente en la medida prevista en el art. 106.1 e) y f) respecto de la víctima Raquel y de su madre Rafaela , la distancia del alejamiento debería ser de 500 metros; costas procesales incluidas las de la acusación particular. Responsabilidad Civil: el acusado deberá indemnizar a la menor en 100.000 _ con los intereses del art. 576 LEC .



TERCERO .- La defensa del acusado, en su calificación definitiva, solicitó la libre absolución por aplicación de las eximentes de anomalía, alteración psíquica o trastorno mental transitorio, art. 20.1 CP , eximente por intoxicación plena de bebidas alcohólicas, art. 20.2 CP , o subsidiariamente la apreciación como atenuantes de las eximentes incompletas, así como la atenuante de arrebato, obcecación o estado pasional, art. 21.3ª CP , atenuante de haber confesado a las autoridad antes de conocer el proceso judicial, art. 21.4ª CP , atenuante de reparación del daño o disminuido sus efectos, art. 21.5ª CP , y dilación extraordinaria o indebida, art. 21.6 CP .

HECHOS PROBADOS 1. En la época en la que ocurrieron los hechos el acusado, Marcos , nacido el NUM000 de 1992, sin antecedentes penales, vivía en compañía de su hermana mayor -discapacitada síquica- con su madre Lorena , separada de su marido, en un piso de la AVENIDA000 , NUM002 , escalera NUM003 , NUM005 , de Huesca y en la misma escalera vivía su pareja Benito , también separado. En cumplimiento de los pactos a que habían llegado este y su ex pareja, con regularidad quincenal los fines de semana, y alguna tarde entre semana, su hija Raquel , nacida el NUM006 de 2001, y su hermano mayor visitaban a su padre, pues vivían con la madre en otro domicilio.

2. Desde 2010 Raquel conocía al acusado, dado que estaba en el domicilio de Lorena cuando le tocaba visita con su padre. Debido a la relación entre los progenitores, las dos familias hacían vida en común, aunque en esas fechas no pernoctaban en el mismo domicilio, pero si lo hacía en ocasiones Raquel .

El acusado había finalizado una relación de noviazgo, en septiembre u octubre de 2012, con una joven que había llegado a vivir en el domicilio familiar mientras estudiaba. Hacia finales de diciembre de 2012 Raquel , que por esas fechas había tenido la menarquía, comenzó a estrechar su relación con el acusado, que se mostraba más cariñoso hacia ella. Veían juntos la televisión, y se mostraban más unidos, hasta el punto de que, en alguna ocasión, Raquel fue advertida por su padre de que no estuviera tan encima de Marcos .

En fechas no determinadas hacia el mes de enero o febrero de 2013, el acusado le propuso tener relaciones sexuales a 3. En el curso de este enamoramiento, comenzaron los besos y las caricias, pues se tenían por novios.

Raquel que aceptó, y aprovechando que se encontraban solos en el domicilio, se dirigieron al dormitorio de Marcos y, tras ponerse un preservativo, mantuvieron relaciones sexuales por vía vaginal.

Esto mismo se repitió en unas seis ocasiones, en parecidas circunstancias, lo que les parecía algo natural, pues no pensaban que estuvieran haciendo algo malo o que no fuera correcto.

4. Esta relación se mantuvo en secreto hasta que a principios del mes de mayo de 2013 el acusado, a preguntas del padre de Raquel , Guardia Civil en activo, reconoció haber tenido relaciones con ella una vez, durante el puente de San Jorge, y el día 8 de mayo de 2013, los padres de Raquel presentaron denuncia ante la Policía.

5. En la exploración médica, Raquel presenta una conformación de los genitales externos bien desarrollada, no muestra lesiones ni cicatrices en el área genital, el himen ha sido desflorado. El nivel intelectual es normal, no se aprecia sintomatología compatible con depresión o ansiedad, reacción a estrés agudo o transtorno de estrés postraumático, en el momento de la exploración no se apreciaban consecuencias psíquicas de la relación, pero no se descartaba la posible aparición futura de sintomatología en relación con estos hechos.

6. El acusado Marcos presenta dentro de la normalidad un nivel intelectual inferior a la media, inmadurez teniendo en cuenta su edad cronológica con pobreza de relaciones interpersonales, escasas áreas de interés, baja capacidad de elaboración y resonancia afectiva, pobreza de contenidos del pensamiento y afectos asociados, dificultad para la anticipación de consecuencias de sus actos y conciencia moral, autoestima precaria, dinámica familiar con ausencia de límites.

7. La duración total del procedimiento ha sido de casi tres años, desde el 8 de mayo de 2013 en que se presentó la denuncia hasta la celebración de la vista el día 6 de abril de 2016. A lo largo de esta tramitación, se han producido episodios de inactividad procesal desde el 30 de mayo -folio 148- al 28 de junio de 2013 - folio 158-, del 3 al 23 de julio -folios 166 a 168-, el 27 de agosto de 2013 se acuerda la práctica de la prueba pericial por dos sicólogos, el 20 de septiembre se solicita del juzgado la aclaración de los extremos sobre los que debía versar la pericia -folio 202-, petición que es proveída el 23 de octubre -folio 204-, el informe tuvo entrada en el juzgado el 4 de diciembre y mediante diligencia de ordenación del 13 de diciembre quedó unido y a disposición de las partes -folio 221-, ese mismo día se comunicó a la Audiencia la pendencia del sumario que fue concluido por auto de 13 de marzo de 2014 -folio 223-, la declaración indagatoria y el auto de conclusión se efectuaron el 26 de marzo de 2014 -folio 232-. Por auto de 3 de septiembre de 2014 la Audiencia revocó la conclusión para la practica de nuevas diligencias solicitadas por el Ministerio fiscal, en concreto la practica de la prueba pericial por un segundo perito, el 11 de septiembre el juzgado acordó completar la prueba, a tal efecto se presentaron dos informes el 22 y 30 de octubre que fueron proveídos el 12 de diciembre -folio 243-, el 4 de diciembre de 2014 se dictó una providencia para recordar al Instituto de Medicina Legal de Aragón el cumplimiento de los informes solicitados -folio 247- y se reiteró el 20 de febrero de 2015 -folio 247- el 26 de febrero se recordó a instancias de esta Audiencia que todavía no se habían practicado todas las diligencias -folio 254-, el 26 de febrero de 2015 se presentó el informe pendiente y por auto de 2 de marzo de 2015 se declaró nuevamente concluso el sumario.

8. Al momento de celebrar el juicio se habían depositado en la cuenta del Tribunal cuatro mil (4.000) euros para hacer frente a las posibles responsabilidades civiles.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años mediante acceso carnal por vía vaginal, tipificado en el art. 183.1 y 3 CP , según la redacción de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, vigente cuando sucedieron los hechos.

2. Se ha dicho en numerosas ocasiones, y esta es una de ellas, que en delitos de esta naturaleza la clandestinidad suele ser una nota consustancial a su comisión. Y que es el Tribunal el que ha de proceder a la valoración de los testimonios de la denunciante y del acusado y formar su propia convicción (vid art. 117.3 de la Constitución Española y el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

3. En este caso el Tribunal dispone de la confesión del acusado que, al igual que la víctima, admite la relación y el acceso carnal. Hay, sin embargo, una diferencia. Mientras que el acusado confiesa que tuvieron relaciones sexuales solo en una ocasión, la menor declaró que fueron varias, y llegó a precisar en la vista que mantuvieron relaciones 'alrededor de seis veces' -minuto 48:45-, de ahí que califiquemos el delito de continuado. Sobre este punto consideramos que es sincera la manifestación de la menor, pese a que en su primera declaración en la Policía -folio 21- y aun en el Juzgado de Instrucción -folio 41- dijera que la del día 21 de abril había sido la primera vez. A las pocas horas de declarar ante la Instructora volvió para ampliar su declaración -folio 55- y manifestar que fueron varias las veces que tuvieron relaciones sexuales con penetración. Al preguntar la Sra. Fiscal por la contradicción entre las declaraciones, la menor aclaró que 'cuando pasaba todo esto no pensaba que estuviésemos haciendo algo malo, y al ver todo el revuelo que se montó, que mis padres se enfadaban entonces me di cuenta que era algo malo, y entonces tenía miedo a lo que pudiese pasar afectandome a mí, pero luego al ver que mi familia me apoyaba les dije la verdad y les dije de volver a declarar' -a partir del minuto 45-.

4. Insistió entonces, y lo ha ratificado en el juicio, que en todas las ocasiones en que tuvieron relaciones sexuales fue con su consentimiento, que ella quería hacerlo, que no le forzó el acusado. La declaración prestada en la vista sobre el número de veces que tuvieron relaciones sexuales la consideramos plenamente creíble, tanto por lo que dijo como por el modo en que lo hizo, pues ofreció un relato sereno, coherente, detallado y, por tanto, convincente.

5. Para estos encuentros aprovechaban las ocasiones que, en cumplimiento de los acuerdos entre los progenitores de la menor, esta visitaba a su padre que vivía en la misma escalera que su pareja en aquellos momentos, la madre del acusado con quien vivía, en cuyo domicilio comían y hacían vida en común. Estas visitas tenían lugar con una periodicidad quincenal, por lo que la relación sexual entre la víctima y el acusado comenzó, como dijeron, más o menos en enero, cuando no había nadie en la casa. A partir del mes de diciembre de 2012, más o menos -minuto 48:30-, se había iniciado entre ambos -el acusado Marcos y Raquel - un acercamiento afectivo diferente a la situación familiar que, a semejanza de la fraternal, se había producido por la singular relación entre sus respectivos progenitores, y había derivado a una relación más bien como de noviazgo, con caricias y besos mutuamente aceptados -informe pericial folio 132 y declaración al folio 41, ratificada en la vista-. Durante estos meses, hasta la denuncia en mayo de 2013, se incrementó el contacto entre ellos, hasta el punto de llamar la atención del padre de Marcos Raquel horcajadas sobre que le vio en una ocasión sentada a -minuto 1:24:55-, y les había dicho que estaban demasiado juntos, y a Raquel que no estuviera tan encima de Marcos -folio 42 y minuto 59:40-.

6. Se insistió en la declaración de ambos, especialmente de la menor, en que las relaciones sexuales fueron consentidas. Y no solo esto, sino que, y así lo dijo la menor en la vista, 'no pensaba que estaba mal' -minuto 50:28-, 'sabía lo que eran las relaciones sexuales, lo aceptó', en su segunda declaración ante el Juzgado manifestó 'que ella quería hacerlo, que ella le acariciaba' -folio 55-. El acusado, por su parte, dijo en el juicio que 'en ese momento no sabía que no era correcto' -minuto 19-, 'no creía que fuera delito' -minuto 26:30-. También ha declarado la menor, tanto en el juzgado -folio 42- como en la vista, que la primera vez la iniciativa partió del acusado 'que después de la primera vez le salía como algo natural' -minuto 50-, pero 'que se habían besado antes, que había habido calentamiento' -folio 42-, 'que sabía lo que iba a pasar y que lo aceptó' -folio 42-.

13 años, en el momento en que sucedieron los hechos enjuiciados. Consideramos que el acusado sabía que Raquel por aquellas fechas veinte años (nació el NUM000 de 1992). Así lo ha declarado la menor que el acusado sabía la edad que tenía, y pensamos que no hay motivos para dudar de esta afirmación, dada la singular convivencia en la que se desenvolvían, y porque el acusado sabía el curso escolar a que asistía Raquel , la asistencia al Club de patinaje a los que, en ocasiones, le llevaba en el vehículo familiar o asistía a los entrenamientos, por lo que tenía datos para conocer cual era su verdadera edad.

8. Resulta indiferente, por tanto, que la menor hubiera prestado o no su consentimiento, como también es indiferente el grado de madurez para prestarlo con suficiente conciencia acerca de la trascendencia del mismo, dado que legalmente se considera que por debajo de aquella edad el consentimiento está viciado, y resulta inoperante a efectos de la calificación de la conducta como delictiva, pues todo contacto sexual con una persona menor de trece años de edad -elevada a dieciséis por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo- se tipifica como un delito de abusos sexuales que, en el caso en que hubiera habido de penetración, la pena se eleva prisión de ocho a doce años.

9. A la vista de todo lo expuesto, consideramos que no concurre la circunstancia prevista en el aparato 4, d) del art. 183 CP , pues no existe relación de parentesco por naturaleza, ni siquiera por afinidad, entendiendo por tal el parentesco que, por razón de matrimonio, establece cada cónyuge con los parientes del otro , según la definición del DRAE. Tampoco es posible apreciar esta circunstancia desde el prevalimiento de una relación de superioridad, dado que ambos se tenían por novios, de lo que son muestra las manifestaciones, antes y después de la denuncia, efectuadas por Raquel por medio de mensajes en 'tuenti' y los escritos dirigidos al acusado -folios 150 a 156-, documentos reconocidos en la vista por su autora, y de las múltiples veces en que, a lo largo de sus declaraciones, han dicho que se gustaban -folio 42-, que podían ser novios -minuto 53 y folio 131 en el informe pericial-. Sobre esta cuestión el acusado manifestó 'ella estaba enamorada de mí y yo también' -minuto 14:35-, 'estaba enamorado de ella, quizá más ella de mí que yo de ella, pero yo la quería' - minuto 23:09-.



SEGUNDO .- 1. A propósito del tema de la edad, del consentimiento y la madurez, la última reforma producida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, a la vez que ha elevado la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años, también ha incrementado la penalidad, en sintonía las anteriores reformas llevadas a cabo en 1999, 2004 y 2010, pero ha introducido el art. 183 quater, el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez . Esta norma , aun siendo posterior, podría ser de aplicación por resultar más favorable. El único pronunciamiento jurisprudencial que hemos encontrado es la mención que se hace en el Auto del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016 (ROJ: ATS 288/2016 - ECLI:ES:TS:2016:288A) que no aplica porque 'la diferencia de edad entre ambos (se traba de un hombre de 46 años y la menor 11 años) es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un 4 7. Se ha debatido si el acusado sabía o no la edad de la menor, fijada legalmente a efectos penales en tenía once años, todavía no había cumplido los doce (nació el NUM006 de 2001) y el acusado tenía consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo'. En este caso la diferencia de edad se produce entre los, más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor, dependiendo de cuando empezaron las relaciones, dado que lo han establecido sobre el mes de enero o febrero del año 2013, no resulta, por tanto, de aplicación.

2. Ahora bien, partiendo de estos datos, que excluyen el error de tipo, art. 14.1 CP , tal y como puso de relieve la representante del Ministerio Fiscal, surge la posibilidad del error de prohibición, art. 14.3 CP , el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados , aunque en este caso no lo hubiera hecho la defensa del acusado, sí que se han destacado los hechos que pueden sustentarlo.

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2015 ROJ: STS 4151/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4151 declara 'el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995 ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme'. Más adelante señala, 'no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud'. Y sobre esto último, la sentencia 4 de marzo de 2016 (ROJ: STS 833/2016 - ECLI:ES:TS :2016:833) precisa 'no es necesario para vulnerar la norma penal conocer la existencia de un precepto penal concreto ni el contenido de la norma, sino que es suficiente con conocer la ilicitud de la conducta con el grado de conocimiento que sobre lo prohibido debe tener cualquier ciudadano profano en derecho'.

4. 'Según la jurisprudencia de esta Sala - STS de 30 de octubre de 2015 ROJ:STS 4701/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4701-, la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30-5 ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 1238/2009, de 11-12 ; y 338/2015, de 2- 6)'.

5. Es decir, se trata de algo que depende de cada caso concreto, de las circunstancias personales del acusado, y se apoya en una creencia o convencimiento interno que si bien se conoce a través de su propia manifestación, ha de estar avalada por circunstancias objetivas o externas que no permitan dudar de su sinceridad o del alcance de ese error. En este caso, han sido constantes las referencias a que entre el acusado y la menor había una relación como de noviazgo, que estaban enamorados, situación que mantuvieron en secreto y, como dijo Raquel diría' -minuto 43:35-, reiterando lo manifestado en la exploración sicológica, 'yo quería que fuera , 'cuando fuéramos más mayores podríamos salir, cuando tuviera 14 años lo Marcos mi novio, Marcos me decía que éramos casi novios, que cuando yo tuviera 14 o 15 años se lo diríamos a mis padres' -folio 131-. Ambos han insistido a lo largo de sus declaraciones en que no creían que estuviera mal tener relaciones sexuales. Así lo manifestó Raquel , 'cuando pasaba todo esto no pensaba que estuviésemos haciendo algo malo' -minuto 45-, o más adelante, '¿pensaba que era una cosa correcta lo que estaban haciendo? no pensaba que estaba mal' -minuto 50:28-, '¿y él pensaba que estaba mal? él a mi no me lo manifestó' -50:30-. Sobre esta cuestión el acusado manifestó, a preguntas de la Acusación Particular, que 'en ese momento no sabía que lo que estaba haciendo no era correcto' -minuto 19-, y más adelante, a preguntas de la Defensa -minuto 26:30- dijo que 'no creía que tener relaciones sexuales dos personas que se querían fuera delito'. De estas explicaciones parece deducirse que, según su percepción, lo que podría resultar una relación indeseada o no aceptada en el entorno familiar era el noviazgo, pero no las relaciones sexuales que mantenían en secreto y no consideraban, tanto el acusado como Raquel , como algo malo o incorrecto.

6. Ante estas manifestaciones podemos concluir que en el acusado se produjo un error sobre la ilicitud de su conducta, pues no consideraba que, dada la relación que mantenían, tener relaciones sexuales con la que consideraba su novia fuera algo prohibido. No percibían, tanto el acusado como la menor, que fuera algo malo o incorrecto, porque se querían. Es preciso destacar que, a pesar de la diferencia de edad, se aprecia en el acusado, como dice el informe sicológico, una cierta inmadurez teniendo en cuenta su edad cronológica y un nivel intelectual claramente por debajo del promedio, en el nivel bajo de la normalidad. A esto se añade que se trata de una persona inmadura desde el punto de vista cognitivo y afectivo. Por ello consideramos que, dadas las concretas circunstancias personales descritas, el acusado creía actuar lícitamente, o dicho de otro modo, no creía que fuera incorrecto o prohibido. Ahora bien, también es preciso destacar que la relación que mantenía con Raquel hasta que Raquel tuviera 14 o 15 años. Esta idea sobre la no conveniencia de anunciar o comunicar la relación debió hacerle sospechar la ilicitud de su conducta, por lo que el error ha de reputarse vencible. En este sentido, la sentencia de 9 de diciembre de 2015 (ROJ:STS 5435/2015- ECLI:ES:TS :2015:5435) destaca que 'el error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar. La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que, según se ha dicho con razón, lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo (es más, si no es posible no existe el deber)'. Vistos los antecedentes de constante mención, si el acusado pensaba que el noviazgo no iba a ser bien recibido en la familia, que habían sido advertidos de que no estuvieran tanto juntos, tan encima y de que no eran convenientes determinados juegos, no es descabellado pensar que podía representarse que el mantener relaciones sexuales era, cuando menos, incorrecto si no ilícito, situación de ignorancia de la que podía salir fácilmente.



TERCERO .- 1. Del expresado delito, por lo ya expuesto, es autor responsable, voluntario, material y directo el procesado Marcos , conforme al art. 27 y 28 CP , sin que concurran las eximentes postuladas por su Defensa.

2. El acusado, según ha quedado probado, no presenta anomalías síquicas, su nivel intelectual puede ser mas o menos bajo pero dentro de la normalidad, como así se puso de relieve en la vista por los peritos.

Destaca este informe una inmadurez cognitiva y afectiva, con carencias educativas y ausencia de límites, pero no releva anomalías incapacitantes o atenuantes de su responsabilidad.

3. En cuanto a la intoxicación por la bebida es un episodio carente de prueba más allá de sus propias manifestaciones en parte corroboradas por su madre. De cualquier manera, aun en el caso de que hubiera bebido alcohol, según informó el Médico Forense, su efecto incapacitante depende de muchos factores, la cantidad, contextura física del sujeto, metabolismo, etc. y no se presenta de una forma tan inmediata como la descrita por el acusado. A todo ello se une el hecho de que él lo refiere a la única relación sexual que admite, cuando hemos declarado probado que hubo varias.

4. Tampoco resulta asumible la atenuante de haber confesado los hechos a la autoridad, pues el reconocimiento que le hizo al padre de la menor fue en esa condición y por la especial situación familiar, pero no en calidad de agente de la autoridad y, además, no admitió más que uno solo de los contactos sexuales.

5. Mejor suerte merece la atenuante de dilaciones indebidas, art. 21.6 CP . En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten, todo ello unido a una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Durante la tramitación se han producido lapsos de diferente duración, de poco más o menos un mes, en seis (6) ocasiones en el año 2013, entre 30 de mayo y el 28 de junio, entre el 28 de junio y el 23 de julio, entre el 23 de julio y el 27 de agosto, entre el 27 de agosto y el 20 de septiembre, y entre el 20 de septiembre y el 23 de octubre, y desde esta ultima fecha al 13 de diciembre de 2013. En torno a los dos o tres meses, se produjeron dos (2) paralizaciones, desde el 13 de diciembre de 2013 al 13 de marzo de 2014 -folios 222 y 223- y del 12 de diciembre de 2014 al 2 de marzo de 2015 -folios 245 y 258-, interrumpido por dos diligencias de mero recordatorio o unión de despachos irrelevantes para el progreso de la terminación del sumario.

En total los períodos de inactividad vienen a suponer alrededor de un año, o sea, una tercera parte de la duración total, cuando podría haberse concluido, sin mayores problemas, a finales del año 2013.

6. Atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos con anterioridad del juicio oral, art.

21.5ª CP . En este caso concurren ambos postulados, pues se ingresó una cantidad -4.000 euros- antes de la celebración del juicio, a cuyo comienzo se presentó el justificante bancario de la operación.



CUARTO .- 1. En atención a lo que acabamos de exponer, el acusado es autor de un delito continuado de abuso sexual de menor de trece años con acceso carnal por vía vaginal, art. 183.1 y 3 CP , en relación con 6 no era bien vista por el entorno familiar, de ahí que decidieran mantenerla en secreto el art. 74.1, cometido por error vencible, art. 14, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, art. 21.5ª, y dilaciones indebidas, art. 21.6ª. La pena básica es prisión de ocho (8) a doce (12) años, que se impondrá en su mitad superior de diez (10) a doce (12) años por la continuidad delictiva y se aplicará la inferior en uno o dos grados por el error vencible. Consideramos que en este caso ha de rebajarse en dos grados la pena señalada al delito, teniendo en cuenta todos los razonamientos que hemos expuesto a lo largo de esta resolución.

2. En especial cabe destacar las características sicológicas del acusado, su inmadurez desde el punto de vista cognitivo y afectivo, las carencias y déficits educativos que le llevaron a creer firmemente que mantener relaciones sexuales consentidas con su novia, pues por tales se tenían, no era algo reprobable, sino que lo percibía, al igual que la menor, como una conducta permitida, o, en palabras, del acusado 'en ese momento no sabía que lo que estaba haciendo no era correcto' -minuto 19-, a lo que añadió, 'no creía que tener relaciones sexuales dos personas que se querían fuera delito' -minuto 20.30-. Esta percepción era compartida por la menor que, como ya hemos destacado, en todo momento declaró 'no pensaba que estaba mal' -minuto 50:28-.

3. La rebaja en dos grados sitúa la pena en una horquilla que va de dos (2) años seis (6) meses y un (1) día a cinco (5) años menos un (1) día, art. 70.1.2ª CP . La concurrencia de dos circunstancias atenuantes permite aplicar la pena inferior en uno o dos grados, art. 66.1.2ª, que en este caso estimamos ha de ser en un grado lo que sitúa la pena a imponer entre un (1) año, tres (3) meses y un (1) día y dos (2) años seis (6) meses. Dados los antecedentes del presente caso, las circunstancias personales del acusado a las que nos hemos referido en el apartado anterior, a que no se apreciaron en la victima secuelas síquicas derivadas de los hechos enjuiciados, consideramos que la pena a imponer es la de dos ( 2 ) años de prisión.

4. Procede, también, la imposición de la medida de libertad vigilada dispuesta en el art. 192.1 CP , según la redacción vigente en 2013, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de cinco ( 5 ) años y que consistirá, según solicita el Ministerio Fiscal, en la medida prevista en el art.

106.1.j) obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares . Igualmente ha de imponerse la pena accesoria prevista en el art. 57.1 CP , en relación con el art.

48, consistente en la prohibición de aproximación o comunicación con la menor por tiempo de tres ( 3 ) años.

Consideramos que no procede extender esta medida a la madre de la menor, dado que no consta la relación previa con el acusado y los efectos que le haya causado el delito.



QUINTO .- Responsabilidad civil. En este punto hay una notable diferencia entre los siete mil euros de indemnización solicitados por el Ministerio Fiscal y los cien mil euros que reclama la Acusación Particular.

En esta caso consideramos que en el momento de la exploración de la menor no se le apreciaron secuelas síquicas derivadas de los hechos enjuiciados. El episodio de incontinencia urinaria que sufrió a finales del mes de abril o principios de mayo de 2013 -folio 23-, destacado por la Acusación Particular, a modo de repercusión sicológica, parece que esté más en relación con el descubrimiento de los hechos y la repercusión en el entorno familiar que con las relaciones sexuales, pues fueron varias a lo largo de dos o tres meses. Por todo ello, y atención a todos los pormenores de la relación ya expuestos con anterioridad, la indemnización ha de fijarse en los siete mil euros solicitados por el Ministerio Fiscal. Esta cantidad es acorde con otros precedentes de esta Audiencia que guardan semejanza, como son las sentencias de 10 de octubre de 2012 , 18 de junio de 2014 , 10 de octubre de 2014 o la mas reciente de 26 de mayo de 2015 . También procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, entre las que se incluirán las de la Acusación Particular, de conformidad con el art. 123 CP y 239 y siguientes Lecrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado Marcos como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya debidamente tipificado, con la concurrencia de error de prohibición y de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, a las siguientes penas: - prisión por tiempo de dos ( 2 ) años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- prohibición de aproximarse en una distancia no inferior a 200 metros de la menor Raquel , al domicilio, o cualquier otro sitio en el que se encuentre, y prohibición de comunicación por cualquier medio durante tres ( 3 ) años.

- libertad vigilada consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad durante cinco ( 5 ) años.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a la menor Raquel , representada por su madre Rafaela , en la cantidad de siete mil euros (7.000 _) por los daños morales, con los intereses legales que se derivan del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Imponemos al acusado, Marcos , las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual estuvo el acusado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará un testimonio unido al rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO SERENA PUIG, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.