Sentencia Penal Nº 5/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 111/2007 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 111/2007

SUMARIO NÚM. 1/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A nº 00005/2008

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANT0NIO CARBALLERA SIMÓN

En Burgos a veintitrés de Enero de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, seguida por un delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO y una falta de HURTO, contra Donato , hijo de Luis Angel y de Silvia , natural de Burgos, nacido el 31 de Diciembre de 1973, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con DNI num. NUM003 , en situación de prisión provisional y comunicada por esta causa, de la que fue privado desde el día 19 de Marzo de 2006, situación en la que continúa en la actualidad, declarado insolvente por auto de 12 de julio de 2007, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Aparicio Álvarez y defendido por el Letrado D. Pablo Hernando Lara; y, en la que son parte, DOÑA Elsa , en el ejercicio de la Acusación Particular, representada por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Casado, y asistida por el Letrado Don Marco Antonio Rico López, así como el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la Acusación Pública; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANT0NIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Sumario Ordinario núm. 1/07 del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos, está acusado Donato y, tramitada la causa conforme a la ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 111/07 , y se señaló fecha para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo ésta los días 19 y 20 de Diciembre de 2.007.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138 y 16 del Código Penal , y de una falta de Hurto del art. 623.1º del mismo texto legal, dirigiendo la acusación contra Donato , como autor responsable en grado de consumación, y solicitando, al no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de 9 años y 9 meses de prisión, por el delito de Homicidio intentado, y de multa de 2 meses con una cuota diaria de 6 €, con arresto sustitutorio del art. 53 CP ., por la falta de hurto, suspensión de empleo o cargo público e Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del CP .), con prohibición de acercarse a Elsa , a su domicilio, lugar de trabajo u otro cualquiera donde esta se encuentre por tiempo de 10 años (arts. 57 y 48 del CP.) y costas procesales, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, de las lesiones y de los daños morales sufridos, a la perjudicada, en la suma de 21.000 €, y al SACYL., en 3.342,04 €, por los gastos médicos hospitalarios.

La Acusación Particular personada, integrada por Doña Elsa , en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, calificó los hechos como constitutivos un delito de homicidio, en grado de tentativa acabada, previsto y penado en los artículos 138 y 16 del Código Penal , y de una falta de Hurto del art. 623.1º del mismo texto legal, dirigiendo la acusación contra Donato , como autor responsable en grado de consumación, y solicitando, al apreciar la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de Abuso de Superioridad (alevosía en segundo grado) en los términos del art. 22.6 del Código Penal, y agravante de Ensañamiento, definido en el apartado 5º del art. 22 del mismo texto legal, la imposición de la pena de 15 años de prisión, por el delito de Homicidio intentado, y de multa de 2 meses con una cuota diaria de 12 €, con arresto sustitutorio previsto en el art. 53 CP ., por la falta de hurto, con prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima, en cualquier lugar donde esta se encuentre, por el tiempo de la condena, incrementado en otros 10 años, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 48.1 y 2, y 57.1 del CP.), y costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, de las lesiones, secuelas y de los daños morales sufridos, a la perjudicada, en la suma de 100.000 €, y al SACYL., en 3.342,04 €, por los gastos hospitalarios.

TERCERO.- La Defensa del acusado Donato en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, por no ser autor de los hechos. Subsidiariamente pidió la condena como autor de un delito de lesiones del art. 148.2 del Código penal , con la atenuante prevista en el art. 21.6 CP ., en relación con el art. 20.1 del mismo cuerpo penal.

II.- HECHOS PROBADOS.

De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, resultan probados y así se declaran, los siguientes hechos:

1º.- Sobre las 22:25 horas del día 15 de Marzo de 2006, Elsa , conduciendo el vehículo de su propiedad, se dirigía al aparcamiento subterráneo del inmueble nº NUM004 de la Calle DIRECCION001 , de esta Ciudad, cuando en las inmediaciones del mismo, cerca del garaje, observó la presencia de un individuo que caminaba por la zona peatonal de la referida vía pública.

2º.- Dicha persona, quien resultó ser el acusado, Donato , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, aprovechando que la puerta del garaje quedaba abierta, tras acceder aquella a su interior, le siguió por el aparcamiento, mientras observaba el trayecto del vehículo de la misma.

3º.- A continuación, tras percatarse que la víctima estacionaba el vehículo en la plaza nº NUM005 -que dispone de portón con cerradura de llave que la aísla del conjunto del aparcamiento comunitario-, y cuando la misma se disponía a salir y cerrar el portón de la plaza de garaje, el inculpado, de forma sigilosa se acercó a la misma, abordándola violentamente, a la vez que le amenazó con un objeto punzante-cortante, que le colocó en el cuello, mientras le insultaba con expresiones tales como "zorra" y "puta", arrebatándole las llaves de la puerta de la plaza individual de garaje, cerrando el portón e impidiéndola que saliera de la misma.

4º.- Inmediatamente, el acusado empujo a la víctima contra la pared y, a la vez que le decía "te voy a matar, hija de puta, te voy a matar", comenzó a golpearla con los puños y con un objeto cortante, produciéndole diversas lesiones en la cara y en el cuello, intentando ahogarla mediante la introducción de los dedos en la boca, no consiguiéndolo por la fuerte resistencia de la víctima a base de gritos e intentos de mordiscos quien, pese a ello, exhausta, finalmente cayó al suelo, donde el acusado continuó agrediéndola con patadas dirigidas a la cabeza y al resto del cuerpo, con el claro propósito de acabar con su vida.

5º.- En esta situación, la víctima, mientras seguía recibiendo golpes, insultos y amenazas por parte del acusado, intentó aquietar al agresor, suplicándole diciendo "no me mates que tengo un hijo de 4 años", súplicas que no surtieron efecto, antes al contrario envalentonaron al mismo, que respondió con nuevos golpes, acompañados de expresiones tales como "lo que me está costando matarte, hija de puta", quejándose de no haber podido tener un hijo por culpa de las mujeres.

6º/ Tras una brutal paliza, que duró cerca de 30 minutos, y cuando el acusado consideró que la víctima ya había fallecido, pues se hallaba inmóvil en el suelo, se sentó junto a la misma, por espacio de entre 5 a 10 minutos, aprovechando ese momento para coger del interior de su bolso un teléfono móvil, las gafas de sol y diversos objetos personales, cuyo valor no excede de 400 €, apoderándose de ellos con ánimo de ilícito beneficio, tras lo cual abandonó el lugar, no sin antes tomar la cautela de cerrar el portón del aparcamiento con la llave que había cogido a la víctima, y que también le sustrajo.

7º/ Acto seguido, el acusado se dirigió al domicilio de su padre, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , al que llegó en torno a las 23.30 horas, donde intentó eliminar los restos o pruebas de su acción, lavándose, cambiándose de ropa y echando a la lavadora la que llevaba puesta en el momento de la agresión, circunstancias que no escaparon a la observación del hermano del acusado, D. Héctor , quien se interesó por la sangre y magulladuras que apreció en los nudillos de las manos del acusado, y que éste justificó informándole que acababa de tener una pelea con tres individuos.

8º/ Mientras tanto, poco después de la agresión, la víctima fue descubierta por el vecino que llegó al garaje, D. Benjamín , quien, al oír quejidos débiles dentro de la plaza nº NUM005 , y tras comprobar que eran de mujer, se interesó por el estado de la misma, llamando a continuación por teléfono a su esposo, D. Luis Andrés , tras comentarle aquella que se encontraba bien y facilitarle su número, y poco después al 112, acudiendo al cabo de unos 5 a 10 minutos una ambulancia que procedió al traslado de la víctima hasta el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos.

9º/ Como consecuencia de la agresión, Doña Elsa sufrió las siguientes lesiones:

- Herida incisa en la cara anterior del cuello, de 15 cms. de longitud, supralaríngea, perpendicular al eje sagital, que secciona el músculo plástima en toda su extensión y sección de la vena yugular izquierda.

- Heridas incisas en la cara, que afectan a las mejillas, mentón, labios, párpados, región temporo-malar derecha y región frontal.

- Contusión en la región órbito-temporo-malar derecha con importante edema y hematoma subyacente.

- Fractura de huesos propios nasales.

- Avulsión traumática de la pieza dentaria (11), incisivo central superior derecho.

- Luxación traumática de pieza dentaria (12), incisivo lateral superior derecho. Fisura coronaria del tercio incisal de dicha pieza.

- Heridas incisas en ambas manos.

- Desgarro retiniano traumático en ojo derecho tratado mediante fotocoagulación con láser y hemorragias subconjuntivales en ambos ojos.

- Trastorno por estrés postraumático (F.43.1) de curso crónico (más de tres meses de duración), según criterios DSM-IV-TR.

Para la curación de dichas lesiones recibió los siguientes tratamientos:

- Intervención quirúrgica urgente, bajo anestesia general, en el Servicio de Cirugía Plástica: sutura de vena yugular externa izquierda, limpieza y sutura de las heridas faciales, cervicales y de ambas manos. Reducción e inmovilización de la fractura de los huesos propios de la nariz. Transfusión. Intubación. Sonda vesical. Permanece en la UVI hasta el 21-03-07. Al alta siguió tratamiento con antibióticos (Augmentine 875/1 comp./8 horas/3-5 días) y analgésicos.

- Gotocoagulación con láser del desgarro retiniano traumático del ojo derecho.

- Ferulización con composite de la pieza dentaria 12, fijándola a la pieza 13; posterior desvitalización de la misma; posterior reconstrucción de la pieza dentaria 12 (fisura). Colocación de implante intraóseo en el hueso alveolar de la pieza 11.

- Tratamiento psicológico (DR. Psicólogo D. Carlos Alberto , de la USM de "Las Torres".

- Tratamiento psicofarmacológico (Alprazolám) que inició cuando se encontraba hospitalizada y continuó controlada por su médico de Atención Primaria (MAP).

Como resultado de las lesiones permaneció hospitalizada durante 6 días, tardando en curar 180 días, 60 de los cuales fueron de incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales; quedándole como secuelas las siguientes:

1.- Cicatrices.

a) Cara:

- Pequeña cicatriz en el canto interno del ojo derecho, a modo de pliegue vertical de 12 mm. de longitud, ligeramente engrosado.

- Cicatriz irregular, de 20 mm. de longitud, en el tercio medio de la mejilla derecha.

- Cicatriz lineal de 15 mm. de longitud, vertical, en la región temporo-malar derecha.

- Cicatriz de 10 mm. en la mitad derecha del labio inferiro, paralela al borde inferior, poco perceptible.

- Cicatriz de 3 mm. en el tercio medio del labio inferior.

- Cicatriz de 10 mm. en el tercio izquierdo del labio inferior.

- Cicatriz de 30 mm. sobre la rama derecha de la mandíbula, de disposición oblicua.

b) Cuello:

- Cicatriz en forma de línea quebrada, irregularmente semicircular, cóncava hacia arriba, de 13 cm. de longitud, en el tercio superior de la cara anterior del cuello, con la que hacen intersección otras dos cicatrices lineales, de 4 y 2 cm.

c) Mano derecha:

- Cicatriz de 12 x 10 mm. en el dorso de la articulación interfalángica del 1º dedo de la mano derecha.

- Cicatriz de 4 mm. en el borde del 1º espacio interdigital de la mano derecha.

- Cicatriz de 13 mm. en el dorso de la falange proximal del 2º dedo de la mano derecha.

- Cicatriz lineal de 5 mm. en el tercio medio del dorso de la mano derecha.

d) Mano izquierda:

- Cicatriz de 15 mm. en el dorso de la mano izquierda, a la altura de la cabeza del 2º metatarsiano.

- Cicatriz de 7 mm., apenas perceptible, en el dorso de la articulación metacarpo-falángica del 4º dedo de la mano izquierda.

- Cicatriz lineal de 20 mm. en el 1º espacio interdigital de la mano izquierda.

Perjuicio estético (considerando la regulación del Baremo de la Ley 34/2003 ): Moderado (7-12 puntos): 12 puntos.

La evolución de las cicatrices está siendo muy favorable pero dada la localización y extensión de las cicatrices, especialmente las cervicales, consideramos que determina un perjuicio estético, que la lesionada atenúa, hasta su posible correccción mediante cirugía estética, con el uso de maquillaje.

2.- Perdida del inciso central superior derecho, reparada mediante colocación de implante intraóseo.

3.- Luxación del inciso lateral superior derecho, con fisura del borde incisal, trata mediante ferulización y posterior desvitalización y reconstrucción.

4.- Estado psíquico: el trastorno por Estrés Postraumático que ha presentado ha evolucionado en forma muy favorable, en una persona sin antecedentes psiquiátricos, que ha contado y cuenta con apoyo familiar y del entorno, con el tratamiento psicoterapéutico y ansiolítico a dosis bajas.

Actualmente hace una vida social y laboral normal, aunque sigue presentando inquietud y miedo cuando está sola, especialmente por la noche, incluso en su domicilio.

10º/ Ha quedado acreditada a favor del SACYL., la suma de 3.342,04 €, por gastos médicos hospitalarios.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta resolución son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con el artículo 16.1 del mismo texto legal.

En efecto, el art. 138 CP ., tipifica la conducta de "el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años"; disponiendo el art. 16 CP ., que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

El homicidio en su concepción técnico jurídica (tradicionalmente definido en el lenguaje científico como "homo hominis caedere, in iusta perpetrata"), no significa otra cosa que la muerte de un hombre por otro hombre injustamente inferida, por lo que el delito imputado requerirá para su apreciación la concurrencia de los elementos siguientes: a) la existencia de un "animus necandi" o voluntad de causar la muerte a otro, b) la efectiva destrucción de la vida humana por la actividad del sujeto activo, c) la relación causal de dicha conducta y el resultado letal (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 24 de marzo y 5 de junio de 1.995 ); y, d) que la muerte no se haya conseguido a través de algunas de las formas previstas en el art. 139 del Código Penal .

Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, ha venido sosteniendo de una manera constante que para apreciar si existió o no "intención de matar" es preciso tener en cuenta todos los actos llevados a cabo por el o los culpables a fin de ver si son suficientes, idóneos y adecuados para lograr el objetivo de privar de la vida a un individuo, lo que obliga a tener presente y atender no sólo ya el determinado elemento externo con que se realiza el ataque, con ser indudablemente trascendente, cual es el arma o medios empleados, sino también otros como la parte del cuerpo a donde fuera dirigida la agresión, la violencia y contundencia de los golpes propinados y la gravedad de las heridas (STS. 8.6.05 ).

En el presente caso, la defensa del acusado, siguiendo la versión ofrecida por éste, si bien, en un primer momento, fundamentó sus alegatos exculpatorios en la falta de acreditación de la participación del mismo en los hechos enjuiciados, interesando, con carácter principal, la libre absolución del mismo del delito de homicidio en grado de tentativa objeto de calificación definitiva por parte de las acusaciones personadas, lo cierto es, que con carácter subsidiario, y aunque no modificó las conclusiones definitivas, vino a incidir en la falta del elemento sustancial del delito constituido por la intención de matar o "ánimus necandi", al sostener que, en todo caso, la intención perseguida por Donato no era la de dar muerte a Elsa , sino de causarle las lesiones tipificadas en el art. 148.2 del Código Penal , aunque en este caso, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el apartado 6º del Artículo 21 del Código Penal , en relación con el art. 20.1 del mismo texto legal.

Es decir, plantea la cuestión en una acreditación de intenciones o elementos subjetivos del ilícito penal, ciertamente resbaladiza que, en conciencia, ha resolverse por este Tribunal en la existencia de una voluntariedad en la causación de la muerte por parte del inculpado, aunque ésta no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor.

El tema planteado es objeto de tratamiento continuado por nuestra jurisprudencia. Así, como complemento a la sentencia del Alto Tribunal, de fecha 8 de Julio de 2.005 , antes citada, podemos señalar, como más recientes la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2.005 al establecer que, "aunque en el inicio del motivo se habla de delito imprudente, de su propio enunciado y del posterior desarrollo se deduce que lo realmente discutido es si los hechos enjuiciados deben calificarse como delito de homicidio o de simples lesiones, y ello debido a que en la acción del agente no existió "ánimus necandi" sino "ánimus laedendi". Como tantas veces se ha repetido por la jurisprudencia, el delito de lesiones y el delito cuyas lesiones iniciales fueron causa de un homicidio, bien consumado, bien intentado, contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el propio sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que dieron lugar (sentencias tan recientes como las de 5 y 12 de Julio de 2.005 )".

Más ampliamente nos dice la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de Abril de 2.005 que, "pretende, pues, el recurrente que se considere al acusado como autor de un delito de homicidio imprudente. También señala que puede construirse la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como un concurso entre lesiones dolosas y homicidio imprudente ... La sentencia de esta Sala de 6 de Mayo de 2.002 , seguida por la sentencia de 23 de Mayo de 2.002 , y, últimamente, sentencia 823/2.003 de 6 de Mayo , y sentencia 106/2.005 de 4 de Febrero , recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor.

Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad.

i) Conducta posterior del autor".

Esta enumeración es realizada a título de ejemplo, pudiendo ampliarse a cualquier otro indicio que determine externamente la voluntad interna del agresor. El Tribunal Supremo en auto de fecha también de 28 de Septiembre de 2.005 señala que "esta Sala, tiene afirmado que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el "animus laedendi" o como homicidio por existir "animus necandi" o voluntad de matar.

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes:

a) La dirección, el número y la violencia de los golpes.

b) Las condiciones de espacio y tiempo.

c) Las circunstancias conexas con la acción.

d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito.

e) Las relaciones entre el autor y la víctima.

f) La misma causa del delito.

Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y, por ende, no constituyen un mundo cerrado o "númerus clausus", ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero del 2.002 ).

Si bien, en ocasiones se ha criticado esta objetivización de los criterios y requisitos para la captación de un elemento subjetivo del tipo, el mismo Tribunal ha señalado que, "aunque se diga que se ha objetivado con exceso un elemento tan eminentemente subjetivo como el dolo, porque la intención de matar haya de deducirse de los medios, modos o formas empleados en la agresión o del lugar del cuerpo en el que haya incidido el ataque, lo cierto es que, como con carácter general enseña, en expresión nunca mejor empleada, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras la multiplicidad de supuestos enjuiciados, el carácter anímico, interno y de la propia conciencia del sujeto activo de la infracción revela siempre la naturaleza meramente subjetiva de ese dolo específico, o intención de matar, sin perjuicio de lo cual, como segundo factor del elemento anímico, es preciso la exteriorización de ese propósito mediante la puesta en juego de toda una serie de acciones u omisiones de índole material, lo mismo en la consumación como en la frustración o tentativa; concepto, matizaciones y definiciones que en nada se oponen a que, dentro de la necesaria función judicial, el acreditamiento cierto, no por presunciones ni suposiciones sino en base a irrefutables deducciones, de esa intención, como íntimo sentimiento perteneciente a lo más profundo del ser humano, ha de obtenerse conjugando una serie amplia de circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho, desarrollo de la dinámica, palabras, actitudes, gestos, comportamientos, armas utilizadas, forma de la agresión, partes del cuerpo atacadas, tal se apuntó antes, y un largo etcétera sometido a la capacidad investigadora y a la conciencia o convicción de los juzgadores, siempre con exquisita cautela y entendiendo especialmente relevante para la determinación el dolo"( ST 11-11-1999 )".

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 declara al respecto: "el riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlas, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual (SSTS. 437/2002 de 17.6, 876/2003 de 31.10 ).

Por otra parte, la sentencia de del Alto Tribunal de 10 de junio de 2005 indica: "en materia de dolo se distingue por la doctrina de esta Sala, de conformidad con la doctrina científica, entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, , también puede aparecer en dos categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve.

Como indica la Sentencia de esta Sala de 25-3-2004, núm. 388/2004 , el problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente.

Hasta ahora se han venido barajando, entre otras, las teorías del consentimiento y de la probabilidad, sustituidas por sectores de la dogmática actual por la teoría del riesgo.

Lo que caracteriza la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual, es precisamente que, para el caso de la primera, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlo. En otras palabras: obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la primera (culpa consciente), no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el segundo (dolo eventual), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Mas aún, cabe precisar y concretar esta jurisprudencia porque el Tribunal Supremo hace mención expresa a la distinción del "animus necandi" y el "laedendi" cuando la agresión se comete con arma blanca, como ocurre en el caso ahora enjuiciado.

Así, en la reciente Sentencia de 11 de Noviembre de 2005 ,-(que confirma otras anteriores que también hacen referencia al uso de arma blanca, como la de 17 de Febrero de 2002)-, establece que, "En muchas ocasiones se nos ha planteado este problema de si en un caso concreto hubo intención de matar o sólo de lesionar. Con cierta frecuencia cuando se trata de agresiones por medio de arma blanca (navaja, cuchillo u otro instrumento semejante), en que hemos de aplicar al supuesto examinado la prueba de indicios, ante la ausencia de prueba directa y la precisión de determinar si existió o no tal ánimo mediante un juicio de inferencias a partir de aquellos datos objetivos previamente acreditados (art. 286.1 LEC ). En estos casos esta Sala ha dicho a veces que, en definitiva, hemos de tener en consideración tres elementos objetivos como hechos básicos en la mencionada prueba de indicios:

1º. La clase de arma utilizada, que en estos casos concurre siempre, porque el cuchillo, navaja o instrumento análogo se llama precisamente arma blanca cuando tiene aptitud para introducirse en el interior del cuerpo humano al efectuar el correspondiente golpe.

2º. El lugar del cuerpo elegido para el mencionado golpe ha de ser una zona vital, la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la humana.

3º. Ese golpe en zona vital, ha de ser eso, un golpe, es decir, una incidencia en el cuerpo humano tan fuerte que permita que el arma llegue a penetrar en su interior, en ese sitio donde se encuentran los mencionados órganos cuya afectación puede producir el resultado de muerte".

Si tales tres elementos concurren en el caso, cabe afirmar, cuando de agresión con arma blanca se trata, que hay dolo homicida".

SEGUNDO.- Así pues, establecida la legislación y jurisprudencia aplicable, debe procederse a su aplicación al caso concreto, analizando los distintos factores objetivos que señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la Sala ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, existe en la acción del acusado un claro "animus necandi", con virtualidad eficiente como para producir la muerte a la víctima, no así el "ánimus laedendi" invocado de forma alternativa por la defensa del mismo.

En efecto, en nuestro caso, tal actividad probatoria tendente a considerar a Donato como autor responsable de la muerte intentada de Elsa , es muy sólida y conecta con los distintos factores objetivos que señala el Tribunal Supremo, en el caso de agresión con uso de arma blanca (o instrumento análogo), tal y como se coligen del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Así destacan:

1º. La clase de arma utilizada que, como señala la Jurisprudencia anunciada, debe tener aptitud para introducirse en el interior del cuerpo humano, como ocurre en los casos de armas blancas o instrumentos semejantes.

En el presente caso, aún cuando no se ha encontrado el arma utilizada por el acusado, según informó el Médico-Forense, D. Ramón , compareciente al plenario, se trataba de un arma inciso cortante (posiblemente un arma blanca, del tipo navaja), ya que como el mismo manifestó expresamente "... Las heridas son muy finas, rectilíneas y el objeto tuvo que ser cortante y con filo, entiende que no se pudo producir con una llave, sí hubiera sido posible con una navaja...".

Resulta evidente que se trata de un arma apta para matar al introducirse en el cuerpo de la víctima, en una zona tan vulnerable como el cuello, a lo que cabe añadir, que el inculpado estuvo durante media hora golpeando de forma insistente a la perjudicada, en el transcurso de una paliza brutal, golpeándola con patadas y puñetazos por todo el cuerpo hasta dejarla por muerta.

2º. El lugar del cuerpo elegido para el mencionado golpe ha de ser una zona vital que, como señala la jurisprudencia, dicho lugar ha de ser cabeza o tronco donde se albergan órganos cuya lesión puede afectar a la vida humana.

A este respecto, el referido Doctor, junto con el Dr. Jon y la Dra. Doña Lucía , en su condición de Médicos Forenses, al informar en el acto del juicio tanto sobre el arma utilizada, como sobre las partes del cuerpo y estructuras afectadas en la víctima, señalaron expresa y textualmente lo que sigue:

"... En cuanto a la víctima Elsa . Las lesiones que presentaba, al momento del ingreso se encontraba en momento de shock hemorrágico, el riesgo de muerte procedía de las hemorragias. Estuvo cierto tiempo en el garaje sola sin que nadie la pudiera proporcionar ayuda. Eran heridas no muy profundas y venosas, si no hubiera sido atendida hubiera fallecido, pero no eran heridas arteriales graves...

En cuanto a las heridas de la víctima. No había ninguna herida mortal de necesidad por si misma, todo fue producido por el shock hemorrágico por las múltiples heridas que presentaba.

Sr. Ramón : si la herida hubiera afectado a una arteria hubiera sido la pérdida de sangre profusa, en este caso ha afectado a una vena y la sangre se pierde más despacio y dio la oportunidad de que recibiera el socorro oportuno. La herida por si misma sí es mortal, por la localización, porque afecta a una vena de calibre suficiente. La vena sí se seccionó, si no, no hubiera sangrado...

Pues bien, de la lectura de dichas conclusiones médico forenses, claramente se desprende lo que sigue:

1º/ Que Elsa presentó múltiples heridas por todo el cuerpo y, en concreto sufrió las siguientes lesiones:

- Herida incisa en la cara anterior del cuello, de 15 cms. de longitud, supralaríngea, perpendicular al eje sagital, que secciona el músculo plástima en toda su extensión y sección de la vena yugular izquierda.

- Heridas incisas en la cara, que afectan a las mejillas, mentón, labios, párpados, región temporo-malar derecha y región frontal.

- Contusión en la región órbito-temporo-malar derecha con importante edema y hematoma subyacente.

- Fractura de huesos propios nasales.

- Avulsión traumática de la pieza dentaria (11), incisivo central superior derecho.

- Luxación traumática de pieza dentaria (12), incisivo lateral superior derecho. Fisura coronaria del tercio incisal de dicha pieza.

- Heridas incisas en ambas manos.

- Desgarro retiniano traumático en ojo derecho tratado mediante fotocoagulación con láser y hemorragias subconjuntivales en ambos ojos.

2º/ Que, por las características de las heridas de entrada, la lesión se produjo con un instrumento inciso cortante, semejante a las armas blancas, incidiendo de forma cortante en la vena yugular izquierda, a lo que caben añadir los golpes, puñetazos y patadas que produjeron las lesiones anteriormente descritas, fundamentalmente en la cara.

3º/ Que las lesiones produjeron un shock hemorrágico por las múltiples heridas que presentaba la víctima.

4º/ Así mismo, en dicho informe se señala, que la herida por si misma sí era mortal, por la localización, porque afectaba a una vena de calibre suficiente, como la yugular, lo que denota una peligrosidad intrínseca de la misma, con eficiencia como para producir la muerte.

5º/ También, en cuanto a las consecuencias de la acción, por los citados Médicos forenses se indicó que si la víctima no hubiera sido atendida hubiera fallecido.

Por tanto, de lo recogido en dicho informe médico-forense deben deducirse dos conclusiones, a saber:

A/.- Que se trata de unas heridas con un instrumento semejante a un arma blanca, inciso cortante, dirigida a la vena yugular izquierda, así como a otras partes anatómicas del cuerpo.

B/.- Que se trató de una herida mortal de necesidad, que fue descrita por los aludidos forenses, diciendo que "la herida por si misma sí es mortal, por la localización, porque afecta a una vena de calibre suficiente...".

3º. Ese golpe en zona vital, ha de ser eso, un golpe, es decir, una incidencia en el cuerpo humano tan fuerte que permita que el arma llegue a penetrar en su interior.

En nuestro caso, no cabe duda de que, tal y como se indica en dicho informe Médico-forense, las heridas eran mortales porque afectaron entre otras a la vena yugular izquierda, junto con las demás partes afectadas, en una paliza que puede describirse como brutal y sin sentido que, por la afectación anatómica, hubiera producido irremisiblemente la muerte de la Sra. Elsa , lo que no se llevó a efecto al haber sido encontrada por el Sr. Benjamín , a los pocos minutos de la agresión, y haber sido trasladada inmediatamente al Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos.

En consecuencia, debe concluirse, que los tres requisitos que exige la jurisprudencia como esenciales para apreciar el "animus necandi" en el caso de acometimiento con arma blanca o instrumento semejante, concurren en el presente supuesto, al menos, en sentido estricto.

Pese a ello, y dado que el letrado del inculpado, de forma alternativa, planteó la tesis de que éste no tenía intención de matar, sino, en todo caso, de lesionar, no resulta vano analizar el resto de elementos señalados por la jurisprudencia; y así:

a) En cuanto a la dirección, el número y la violencia de los golpes, no cabe duda de que Elsa presentó múltiples heridas, entre ellas, en la vena yugular izquierda, con virtualidad eficiente como para causarle la muerte.

b) Las condiciones de espacio y tiempo, ya que los hechos ocurren en el interior de una reducida plaza de garaje, cerrada por un portón, de noche, entre dos personas de diferente sexo y complexión física, y en los que la víctima no tenía posibilidad de defensa alguna, entre otras razones, además, porque el inculpado portaba un instrumento inciso cortante, semejante a una navaja, con el que en un primer lugar la intimidó y posteriormente la agredió, produciéndole numerosos cortes.

c) Las circunstancias conexas con la acción, entre las que destaca con fuerza probatoria plena la actividad externa desplegada por el inculpado contra la víctima, agrediéndola por espacio de 30 minutos, a la vez que le decía "te voy a matar, hija de puta, te voy a matar", continuando con nuevos golpes, acompañados de expresiones tales como "lo que me está costando matarte, hija de puta",

d) Respecto del móvil probable de la muerte intentada, y que, al parecer, y según se desprende de las propias palabras efectuadas por el inculpado, al decir a la víctima "que por culpa de las mujeres no había podido tener hijos", tiene que ser forzosamente el odio a las mujeres, o alguna frustración no exteriorizada, pues no puede encontrarse otra explicación natural a un hecho tan irracional y de tanta crueldad como el materializado por Donato en la persona de Elsa .

e) En cuanto a la intervención posterior de terceras personas y de los servicios médicos, según consta en el informe médico forense, la víctima hubiera fallecido de forma irremisible, al desangrarse, lo que no se produjo al haber sido encontrada por el citado vecino y trasladada inmediatamente al Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos

Estas consideraciones conducen a la Sala a la plena convicción de que, teniendo en cuenta la gravedad de las heridas producidas, y la actividad externa llevada a cabo por el acusado, éste tuvo la intención de causar la muerte de la lesionada, lo que muy probablemente se hubiera producido a no ser por la pronta intervención de terceras personas y de los servicios sanitarios intervinientes.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor (arts. 27 y 28 CP .), el acusado Donato , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

En este sentido, su autoría viene acreditada por los siguientes elementos de prueba:

1º/ En primer lugar, por la declaración de la testigo-perjudicada Doña Elsa , que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias entre otras de 8 de Mayo de 1997 y de 15 de febrero de 2005 , y salvo casos excepcionales - que aquí no se dan- puede constituir prueba de cargo suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Así, la víctima, de forma coherente, uniforme y verosímil, y en tono sereno, manifestó textualmente que:

"A preguntas del Ministerio Fiscal. Ella venía del cine como a las 10 o 10:15, había dejado a una amiga en su casa y al entrar en su garaje iba despacito y vio a un individuo que la llamó la atención, se dirigió a su plaza, abrió con el mando, entró, abrió su puerta individual y metió el coche y lo cerró y al salir cuando iba a bajar el portón de su garaje apareció este individuo y se acercó y la puso un objeto cortante en el cuello y la metió dentro del garaje y cerró la puerta de su plaza individual, empezó a chillar pidiendo ayuda y él comenzó a cortarla en el cuello y la decía que se callara que la iba a matar y empezó a golpearla fuerte y la dio patadas y puñetazos y la intentaba ahogar y la decía que le costaba mucho matarla y que se muriera ya y la arrancó un diente y la daba golpes y puñetazos.

Hubo un momento en el que no podía respirar, la metió algo en la boca y en la nariz, ella no podía respirar y creía que la quería matar, estuvo a punto de conseguir ahogarla, no lo hizo porque consiguió moverse, la daba puñetazos y patadas. Para ella fue muy largo, ella cree que como media hora, llegó un momento en que no aguantaba mas y ya solo la quedaba resignarse para morir y se quedó quieta en el suelo, no podía moverse y se quedó en el suelo esperando. Después de estar un rato quieta, ella estaba caída, tirada en el suelo en la misma dirección del coche y él se sentó a los pies como respirando fuerte y oyó como movía algo y supone que era cuando cogió las cosas y abrió la puerta y se marchó.

Del coche la faltó las llaves, el móvil, la cartera y las gafas de sol, que no han aparecido. Ella era consciente de que estaba muy mal, intentó levantarse para coger el móvil y pensó que tenía que ahorrar fuerzas para cuando oyera a alguien en el garaje y cuando oyó pasos gritó pidiendo ayuda y al volver a oír pasos volvió a chillar y pidió ayuda y se acercó un chico y le pidió que llamara a su marido y le llamó y bajó su marido y abrió la puerta. El vecino la oyó y lo que hizo fue llamar por el móvil a su marido.

Estuvo un día inconsciente o sedada en el hospital y al despertar la dijeron que al día siguiente iban a ir unos policías con fotos. A ella la costaba verlas y les dijo que sí que las iba a ver, enseguida cuando la enseñaron fotos la reconoció, vio varias fotos pero le reconoció inmediatamente sin dudas. Observa al acusado y dice que es él sin ninguna duda. De las lesiones físicas ha mejorado mucho con relación a lo que ha tenido, las manos las tenía destrozadas y la cara llena de cortes y las cicatrices del cuello están recién intervenidas. Ha estado en tratamiento psicológico hasta agosto, ahora no tiene tratamiento y el psicólogo y ella decidieron que el resto del camino lo tiene que andar sola. Ella no podía estar en casa sola, a cada ruido se ponía mala, ha tenido que comprar un perro. Ha tenido una situación de terror.

A la Acusación. Tenía la sensación en ese momento que no tenía posibilidad de salir viva. De resistirse.

A la Defensa. Cuando se acercó al garaje vio a un individuo que merodeaba por la calle, la cara no se la vio pero la ropa era la misma. No se apercibió que se coló detrás suyo en el garaje. La pareció raro ver en una calle estrecha y en una calle de poco tránsito a un individuo.

Abrió su garaje y aparcó marcha atrás y salió y no la dio tiempo a cerrar el portón. El venía de la rampa y la atacó lateral por la zona del cuello, el lado izquierdo es donde mas cortes tenía. La dijo "cállate hija de puta". No le había visto nunca. La puso un objeto cortante en el cuello, no lo vio, solo lo sintió. Ella notaba que el objeto se encajaba, no sabe si el objeto era romo o punzante. Las heridas del cuello cree que eran profundas, el médico lo dirá.

En ningún momento la pidió dinero, no la pidió ningún objeto, no la intentó agredir sexualmente, únicamente fue un ataque agresivo sin explicación racional. Ella cree que él si era consciente porque cuando la pegaba de vez en cuando se tapaba la cara con afán de ocultarse para que no le viera. No cree que tuviera nada en contra de ella particular.

Cuando ella se quedó tendida en el suelo el se sentó a sus pies y ella no dijo nada y ella cree que él pensó que ella estaba muerta, ella respiraba y no había perdido la conciencia. La enseñaron fotografías en el hospital, no sabe cuantas fueron exactamente, como 10 o así.

Dicha declaración, así efectuada, cumple con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia que, en sus más recientes pronunciamientos al respecto, en relación a los requisitos de la declaración de la víctima (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia incriminatoria y corroboración por datos periféricos) viene considerando que no son requisitos esenciales para dar validez como prueba a la misma, sino parámetros valorativos a tener en cuenta por el juzgador.

Así, la Sentencia del TS de 2 de Marzo de 2005 , señala que: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo hábiles por si mismas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. También hemos señalado que cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado determinadas pautas (falta de ánimo de venganza por hechos o circunstancias anteriores, verosimilitud basada en circunstancias periféricas o persistencia y ausencia de contradicciones relevantes en la declaración), a las que se refiere la Sala de instancia, que en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima (por todas, S.S.T.S. de 12/07/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma y 1214/02 ).

Pues bien, en la valoración de tales parámetros debe tenerse en cuenta la coincidencia de las declaraciones efectuadas por Doña Elsa , tanto en la fase instructora de esta causa como en el juicio oral, en su interrelación con las restantes pruebas practicadas, en particular los resultados de la prueba de ADN y el reconocimiento en rueda y personal efectuado por la víctima del autor de los hechos enjuiciados.

Esto es lo que, en definitiva lleva a esta Sala a dar veracidad a las declaraciones de la perjudicada, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al haberse practicado las mismas con todas las garantías constitucionales, y no inferirse una ausencia de incredibilidad subjetiva, sino existir persistencia incriminatoria y quedar corroborada dichas declaraciones por los datos periféricos obrantes en las actuaciones, de ahí, que dicha prueba por si misma tenga la fuerza suficiente como para constituir prueba de cargo con efectos enervantes del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

2º/ En segundo lugar, consta asimismo, como prueba de cargo, el reconocimiento fotográfico, en rueda y personal efectuado por la perjudicada en la persona del propio inculpado, tal y como aparece reflejado a los folios 63 a 67, 216 y 217, y en el acto del juicio oral.

Frente a ello, dos son las objeciones que planteó el Letrado de la defensa en el trámite de informe, referidas al valor del reconocimiento practicado:

a) La primera, en relación con el reconocimiento fotográfico verificado en fase policial, al señalar que hubo una predeterminación por parte de la policía a la hora de identificar al inculpado, no exhibiéndole a la víctima las fotografías y álbumes necesarios, hasta el punto que se llevó antes la detención del acusado que su reconocimiento fotográfico.

b) La segunda, referida a la diligencia de reconocimiento en rueda practicada por parte del juzgado de instrucción, al indicar que no se llevó a cabo conforme a las exigencias del art. 338 de la LECr ., hasta el punto de que, el Ministerio Fiscal, en escrito obrante al folio 295 de las actuaciones, interesó una nueva prueba de reconocimiento en rueda, que no se llevó a cabo por parte del juzgado.

Al respecto del reconocimiento en sede policial, el Tribunal Supremo ha sentado una serie de criterios a través de su Jurisprudencia en las siguientes materias:

1º En lo relativo a la exigencia de Letrado en tales diligencias, en jurisprudencia reciente, como por ejemplo, la fijada en la Sentencia de 8 de Marzo de 2005 , al señalar que:

"La exigencia legal de Letrado parece referirse únicamente al reconocimiento en rueda, no sólo porque es el que requiere una participación personal del detenido, sino porque al emplear el legislador el término "reconocimiento" y no "identificación" u otro análogo, está apuntando al reconocimiento en rueda que es el único regulado procesalmente y sometido a una serie de requisitos del que depende su validez y eficacia, de suerte que la intervención de Abogado garantiza la observancia y cumplimiento de los mismos. Lo que no tiene lugar en el reconocimiento fotográfico que ni está sometido a regulación legal ni a la participación del detenido. Aun cuando se admitiese que la presencia de Letrado es exigible también para esta clase de reconocimientos, la falta de intervención de aquél en la diligencia ocasionaría la nulidad de ésta, sin embargo, las consecuencias negativas terminarían ahí y no se expanden a las siguientes diligencias de identificación que se lleven a cabo con observancia de las exigencias y garantías constitucionales y legales".

En consecuencia, la ausencia de Letrado o de la Autoridad Judicial en dicha identificación de reconocimiento personal no vicia a dicha prueba en ningún sentido en contra de lo argumentado por el recurrente.

2º En lo relativo al valor de tal identificación en sede policial ha señalado que (STS 1816/99, de 17-12-99 )." Fundamentalmente se ha olvidado por el recurrente la naturaleza de lo que es realmente el reconocimiento policial... Así pues la investigación por medio de la foto no es, en principio, inconstitucional, ilegal o arbitraria. Antes al contrario, y en la línea de lo dicho, es técnica habitual y elemental que responde a la necesidad que la investigación impone como punto de partida para una posterior identificación".

Si bien señala que la identificación en sede policial es base para una posterior diligencia de reconocimiento en rueda. Ahora bien, esta última, según el Tribunal Constitucional, (Sentencias de 15 de abril de 1992 entre otras) tiene dicho en referencia a la validez como prueba del reconocimiento en rueda, que "aunque esté hecho con todas las formalidades y garantías legales, no es prueba de cargo si no acude el identificador al plenario para declarar como testigo".

"La publicación de las declaraciones de los testigos permite al Tribunal recibir de manera directa sus manifestaciones, apreciar la credibilidad de sus aseveraciones, comprobar sus características fisonómicas y su aptitud para percibir los datos que constituyen el objeto de su testimonio, la serenidad y coherencia de su relato, y en general todas aquellas circunstancias que no podría valorar si sólo tiene ante sí la transcripción escrita de las diligencias sumariales.

El reconocimiento exteriorizado ante el tribunal tiene todas las garantías necesarias para constituir una actividad probatoria de cargo suficiente para destruir el principio constitucional de presunción de inocencia.".

En definitiva, debe concluirse, de la exégesis de dicha jurisprudencia, que la prueba de reconocimiento en rueda debe ratificarse con la identificación en el acto del juicio y, tiene por tanto, un valor dependiente como prueba de cargo, pero que, por el contrario, el reconocimiento hecho en el acto del juicio tiene por si entidad probatoria independiente siempre que el testimonio en que se contiene dicha identificación sea considerado como veraz, sereno y coherente con el resto de pruebas practicadas.

Por lo tanto, la única identificación válida, según la doctrina Constitucional y del Supremo, es la que se realiza en el acto del juicio y, en nuestro caso, recordemos las espontáneas y preclaras palabras efectuadas por parte de Doña Elsa , en el acto del juicio, al decir textualmente que, "estuvo un día inconsciente o sedada en el hospital y al despertar la dijeron que al día siguiente iban a ir unos policías con fotos. A ella la costaba verlas y les dijo que sí que las iba a ver, enseguida cuando la enseñaron fotos la reconoció, vio varias fotos pero le reconoció inmediatamente sin dudas. Observa al acusado y dice que es él sin ninguna duda...".

3º En cuanto al valor de la identificación del acusado por rasgos físicos y ropas, cierto es, como manifiesta el recurrente, que ninguna de las testigos fue capaz de ver la cara del autor de los hechos, pudiendo únicamente dar rasgos de su físico, altura, edad, color de pelo y ropas que vestía. Pero, así mismo, debe recordarse que este tipo de reconocimiento es admitido por el Tribunal Supremo. Al respecto es suficiente recordar la Sentencia de la Sala Segunda del Alto Tribunal, de 21 de Febrero de 2001 , que establece que" cuestionando el reconocimiento efectuado por las dos jóvenes asaltadas en el acto del juicio oral, que identificaron al acusado allí presente como la persona que las atacó, subrayando las dificultades que las propias víctimas habían manifestado durante la instrucción (donde no se practicó rueda de reconocimiento) para identificar al agresor dado que éste llevaba puesto en todo momento un casco integral de motorista, a pesar de lo cual el Tribunal sentenciador valora como prueba de cargo el reconocimiento que aquéllas realizaron en el acto del plenario. Del mismo modo rechaza el recurrente los restantes elementos probatorios utilizados en este sentido, como corroboradores de dicha identificación al considerarlos insuficientes.

La sentencia impugnada fundamenta su declaración sobre la autoría del acusado en el testimonio prestado en el juicio por las víctimas que "manifestaron con seguridad que el acusado era quien las agredió y dijeron saberlo por sus ojos y su estatura y corpulencia" (fundamento jurídico Segundo). Este elemento probatorio viene a ser complementado por otras pruebas corroboradoras de la identificación que el juzgador ha valorado, tales como la chamarra negra que vestía el agresor, el casco también negro con una línea roja y la motocicleta negra tipo scuter "... que coinciden con prendas y vehículo de tales características que el propio acusado admite tener".

Y, junto a todo ello, "... los informes médicos y psicológicos relativos al acusado... que los peritos señalan como M.R. reconocía haber realizado las conductas de agresión sexual por las que se vio sometido a procesos penales" (fundamento de derecho citado).

No cabe tildar de ilógicas las reticencias que muestra el recurrente al reconocimiento del acusado por las dos jóvenes que solamente pudieron verle la zona del rostro que no ocultaba el casco de motorista. Pero no es menos cierto que no es inusual que el reconocimiento del acusado se lleve a cabo y se establezca judicialmente a partir de la identificación parcial de la fisonomía de la persona o de otras peculiaridades de ésta, tal como con cierta frecuencia sucede cuando se utilizan fotogramas de películas grabadas por las cámaras de seguridad instaladas en ciertos establecimientos, en los que únicamente se aprecian parte de las facciones del sujeto u otros detalles fragmentarios de su aspecto. Como tampoco es infrecuente que el reconocimiento se sustente datos tales como las características físicas de constitución, corpulencia, peculiaridades de movimientos o, incluso, el olor corporal. Es preciso significar que, en todo caso, corresponde al Tribunal la ponderación y evaluación del reconocimiento efectuado por el testigo de cargo según los términos y circunstancias en que se efectúe éste, toda vez que, a la postre, se trata del ejercicio de valoración de la prueba como función privativa del juzgador que ha presenciado con inmediación la práctica de la misma".

En consecuencia y, a la luz de todas las consideraciones anteriores, debe decirse que la identificación en sede policial no está viciada de manera alguna, y que sirve únicamente como punto inicial, indiciario, primario y necesario de la investigación.

En el caso enjuiciado, lo que si goza de valor probatorio, a la vista de la jurisprudencia anunciada, es la identificación verificada por la víctima en el acto del juicio oral, en su interrelación con la diligencia de reconocimiento en rueda obrante a los folios 216 y 217 de las actuaciones, y que ha sido corroborada por las otras pruebas practicadas, tal y como vienen valorándose en esta resolución, y que, actuando como elementos periféricos confirmatorios, han aportado plena solidez a dicha identificación personal.

Ello viene aunado con la constatación desgajada de los folios 41 y 63 de las actuaciones, en la realidad de que, a diferencia de lo que sostiene el Letrado de la defensa, mientras el reconocimiento fotográfico se produjo a las 19 horas y 19 minutos del día 17 de Marzo de 2006, por su parte la detención se llevó a cabo a las 20,15 horas del mismo día.

Además, respecto a la alegación de que la diligencia de reconocimiento en rueda no se llevó a cabo en la forma prevista en el art. 338 de la LECr ., cabe manifestar que, si bien la letrada que asistió a la misma, en un principio rechazó la composición de la rueda en relación con dos de los presentados por no presentar analogía o similitud con el imputado, lo cierto es que, finalmente, en el propio acta se corrige, añadiendo "digo mostrando su conformidad con la composición de la rueda", con lo cual al no haber sido formalizada dicha petición en legal forma, es decir, mediante la pertinente impugnación, y a pesar de que la segunda rueda solicitada por el Ministerio Fiscal se rechazó por providencia (folio 306), y no por auto, como es exigible, deba prevalecer el contenido de la misma, al ser ratificada mediante reconocimiento personal efectuado en el acto del juicio.

En consecuencia, procede dar pleno valor y relevancia jurídica a dicha diligencia de prueba, al gozar también de fuerza suficiente como para destruir los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia.

3º/ En tercer lugar, cabe resaltar, como prueba con plenitud probatoria a tales efectos, los resultados de la prueba del ADN, tal y como viene descrito en el informe obrante a los folios 225 a 234 de las actuaciones, sobre obtención de perfil genético en restos biológicos.

En efecto, tanto en la entrada y registro llevada a cabo en la vivienda utilizada por el inculpado (folios 59 a 62), como en la inspección ocular realizada en el garaje donde se produjeron los hechos (folios 98 a 114) fueron obtenidas diversas muestras dubitadas, entre ellas unos calcetines y unas botas de montaña utilizadas por el inculpado que, contrastadas con las muestras indubitadas de Doña Elsa , entregadas por los Servicios médicos en el Hospital donde fue ingresada, tales como manchas de sangre y sangre en un diente, ha llevado a los funcionarios de la Unidad Central de Análisis científicos de la Dirección General de la Policía Nacional a la siguiente conclusión:

"Se ha evidenciado un mismo perfil genético procedente de una mujer. Dicho perfil coincide para los marcadores genéticos analizados, con el perfil evidenciado en la muestra considerada indubitada de Elsa (muestra 12), y aparece en la población española con una proporción de un individuo de cada 353432.9302000.000.000.000 (algo más de treinta y cinco trillones) no relacionados familiarmente entre sí)".

Respecto al valor de dicha prueba, la Jurisprudencia ha venido manteniendo, entre otras, en la STS de 19-04-2005 que, "la prueba pericial de ADN, de resultados tan espectaculares en los tiempos actuales en cuanto al importante problema de la determinación de la autoría en muchos procesos penales, ha carecido de regulación específica en nuestras leyes procesales hasta la reciente LO 15/2003 que, en su disposición final primera modificó, entre otros artículos de la LECr, el 326 y 363 , añadiéndoles sendos párrafos. Consiste, lo mismo que en otras pruebas de semejante naturaleza y finalidad (dictámenes caligráficos o sobre huellas dactilares), en la comparación entre una muestra dubitada- aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece- y otra indubitada -obtenida de la persona sospechosa-. Si ambas coinciden en sus resultados, este medio probatorio puede servir al referido objeto de acreditación de la intervención de alguien en el hecho criminal investigado. Aunque en un Estado de Derecho, como el que afortunadamente existe en España, tal prueba, como cualesquiera otras, han de haber sido obtenidas y aportadas al proceso con todas garantías exigidas por nuestra Constitución y nuestras leyes procesales...

En efecto, hay una serie de normas en nuestra LECr. que ordenan que sea el Juez de Instrucción o el que haga sus veces quien recoja los vestigios o pruebas materiales del delito (art. 326 ) o las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con dicho delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida (art..334 ), mandando asimismo que ello se documente en las correspondientes actuaciones procesales (arts. 332 y 336 ), todo ello con el fin de acreditar la existencia del delito y de sus circunstancias, con validez primero como medio de investigación en la instrucción e incluso después como medio de prueba preconstituida para el juicio oral si aparece practicada con las garantías legalmente exigidas y se trata de extremos que no pueden tener reproducción en el juicio oral. Tal validez como prueba preconstituida sólo la puede tener la actuación policial cuando lo hace en casos de urgencia, es decir, cuando se ve obligada a intervenir de modo perentorio por existir peligro de pérdida o sustracción u otra razón que no permita acudir al Juez para que éste actúe.

La intervención de la competente Autoridad Judicial, en principio y por regla general, es obligada en estos casos, no pudiendo ser sustituida por la actuación policial, salvo que existan las mencionadas razones de urgencia. En este punto nos dice la STC 303/1993 (Fundamento de Derecho 4º ): "pero que la Policía judicial pueda o, mejor dicho, esté obligada a custodiar las fuentes de la prueba no significa que tales diligencias participen, en cualquier caso, de la naturaleza de los actos de prueba. Para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza se hace preciso que la Policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano, la Policía judicial actúa en tales diligencias "a prevención de la Autoridad judicial " (art. 284 ). Una vez desaparecidas tales razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción quien, previo cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional (art. 117.3 de la CE ) de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar posteriormente una sentencia de condena". Luego, en el Fundamento de Derecho 5º aplica esta doctrina al caso y añade: "desaparecidas las expresadas razones de urgencia, la falta de intervención judicial y la ausencia de contradicción en la ejecución del registro del vehículo de los inculpados privan de valor probatorio al resultado de esta actuación policial". Se refiere a la intervención de diez bolsas de hachís en el interior de un vehículo aprehendido "dos días antes" por la Guardia Civil, en la que no concurrió la referida nota de urgencia.

Las normas procesales antes referidas imponen al juez la obligación de actuar personalmente en la recogida de esta clase de muestras, cuando se quiere que el acto tenga valor probatorio, obligación que tiene su justificación no en desconfianza alguna hacia la policía, sino en que, salvo las razones de urgencia antes citadas y que en el caso presente no concurrieron, es a la autoridad judicial a quien corresponde la práctica de actuaciones que tienen un verdadero y propio contenido procesal a las que la actuación del secretario como fedatario público (arts. 281 y 473 LOPJ ) confiere autenticidad documental.

No podemos olvidar, además, que en la práctica de estas pruebas de ADN, tiene particular relieve la toma de la muestra indubitada, de modo que en ese acto procesal queden precisados el objeto recogido, el lugar donde éste se encontraba, y demás circunstancias necesarias para dejar acreditada la pertenencia a la persona a la que se atribuyen, dato esencial para que la muestra obtenida pueda ser considerada, con las garantías debidas, como una verdadera y propia muestra indubitada. Como ocurre con los cuerpos de escritura que se hacen para la práctica de una prueba pericial caligráfica, los cuales han de realizarse a presencia judicial.

En el caso enjuiciado, frente a la contundencia de dicha prueba, la defensa del inculpado no discutió la fiabilidad de la prueba de ADN, sino que únicamente alegó que la misma no se practicó con las garantías procesales exigibles, planteándose serias dudas sobre el hecho de que las botas intervenidas fueran efectivamente del acusado, o se tratara de otras encontradas en el lugar de los hechos y pertenecientes a terceras personas.

Sin embargo, las secuencias de investigación verificadas por la policía judicial en la búsqueda de elementos, vestigios o datos que pudieran coadyuvar a la imputación del acusado quedaron perfectamente concatenadas, en una hilazón sin solución de continuidad, que llevaron a los actuantes a la intervención de los calcetines y las botas de montaña utilizadas por aquel, y que a la postre resultaron determinantes de su participación en los hechos enjuiciados.

Así lo expuso con contundencia el funcionario de la policía judicial con carnet profesional núm. 78890, al declarar lo que sigue:

Al Ministerio Fiscal. Intervinieron en las entradas y registros del domicilio del procesado y de su padre. Buscaban posibles llaves de las víctima, y la indumentaria que podría llevar el procesado en el momento de los hechos, se intervinieron unas botas que según su hermano llevaba ese día. También intervinieron llaves para ver si coincidían con las de la víctima y algunas ropas. Cogieron unos calcetines que estaban ya lavados y los pantalones también. Las botas las llevaba puestas en el momento de la detención, fueron requisadas para que por parte que la policía científica se hiciera un cotejo.

A la Defensa. Las botas cree que las llevaba puestas en el momento que se practicó la detención, constará en el atestado. En la diligencia de detención en el párrafo final consta que las botas que llevaba puestas fueron recogidas. Las botas se las entregó a la policía científica. El recibo de la entrega la tiene policía científica. En la entrada y registro las botas ya estaban intervenidas, no sabe si en la entrada y registro le dejaron entrar con ellas puestas o entró descalzo, ellos no disponen de otro calzado en comisaría.

También lo remarcó el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional núm. NUM006 , al referir que, "Intervino en la detención del procesado. Le detuvieron y en comisaría vieron que tenía restos y manchas en las botas y como no sabía de qué eran, el instructor les dijo que no se quitara las botas y como no tenían repuesto en el segundo registro encontraron otro calzado y se lo entregaron y se cogieron las botas. Con él iba el Policía nacional NUM007 . Estuvo custodiando al detenido, no estuvo en los registros físicamente, solo estuvo custodiando al detenido. Pudo ser que le detuviera el día 17 sobre las 20:15. Esa misma tarde les comunicaron que le habían identificado, no sabe a que hora se lo comunicaron".

Dicha prueba quedó confirmada a través de la testifical de los funcionario técnicos de la Dirección General de Policía núms. NUM008 y NUM009 , al declarar que,

Al Ministerio Fiscal. Las muestras indubitadas de las botas y calcetines coinciden con la sangre de la víctima. En el perfil genético aparece 1 probabilidad entre 35 trillones.

A la Acusación. Es el mismo perfil de todas las muestras.

A la Defensa. En cuanto al calcetín no parece que esté lavado, no presentaban signos de haber sido lavados. Dependiendo de como hubiera sido lavado hubieran o no quedado restos para ver el perfil genético. En cuanto a las botas, el resto estaba en la bota izquierda en la zona interior, en el lateral de la suela, no en la zona que pisa el suelo. La bota tenía mas manchas de sangre. Escogieron 4 muestras que son las que les parecieron mas idóneas, no puede decir si había mas sangre en las suelas.

Finalmente, todo ello quedó conectado jurídicamente por la existencia de una resolución judicial, en la que se acordaba la entrada y registro en el domicilio utilizado por el acusado, de fecha 17 de marzo de 2006, adoptada por la autoridad judicial competente, y en las actas confeccionadas al respecto, en el que se intervinieron las prendas posteriormente utilizadas para la realización de la pericial (calcetines y botas), tal y como constan suficientemente documentadas en las mismas, lo que implica su autenticidad por la presencia del fedatario judicial.

En consecuencia, esta Sala, a la hora de comprobar la ilicitud de la prueba de cargo existente -tal y como alegó el letrado de la defensa-, no ha detectado tal vicio procesal, sin que por tanto se entienda vulnerado el derecho del acusado a la presunción de su inocencia.

4º/ En cuarto lugar, cabe resaltar que el acusado, en el acto del juicio oral, se negó a contestar a las preguntas de las acusaciones, lo cual, en clave de interpretación del derecho "a no declararse culpable y a no contestar", reconocido en el art. 24 de nuestra carta Magna, supone que tal declaración deba valorarse restrictivamente desde la óptica del derecho a la presunción de inocencia.

Y, lo mismo cabe decir de la lacónica declaración prestada en el plenario a instancia de su propio letrado, que se contradice y enturbia con la declaración prestada en la fase de instrucción, tal y como consta a los folios 80 a 82, inclusive, al no dar una explicación satisfactoria sobre la sangre que presentaba y con la pelea que dijo haber tenido el día anterior, martes 14, al mediodía, e incluso, con las manchas de sangre encontradas en los calcetines.

En dicha declaración consta lo que sigue al tenor literal siguiente:

Conoce los hechos y la pena y no está conforme. Se le instruye de sus derechos. Manifiesta que es inocente y que no tiene nada que ver con esto, no quiere contestar. No va a contestar ni al Ministerio Fiscal ni a la acusación.

A la Defensa. No recuerda los hechos que se le imputan de la agresión a una señora. Se ratifica en algunas de las declaraciones, no sabe en cual de ellas, algunas se las ha leído su abogado. Niega que estuviera en el lugar de los hechos y que participara en ellos. Ha tenido accidentes pero nunca ha tenido tratamiento psicológico. Sí recuerda haber tenido episodios en los que ha perdido la noción del tiempo y la memoria. Una vez se dio un golpe con 9 años y estuvo tres días en la cama inconsciente. Se dio con un pilar de acero. No sabe decir ahora mismo episodios violentos pero todos hemos tenido problemas. Ha intentado suicidarse por rabia, tiene mal recuerdo, no volverá a hacerlo. Una vez no tenía trabajo y por poco se tira por la ventana, se enganchó en el balcón y su madre le agarró de la mano, no volverá a repetirlo.

Es claro, que la falta de uniformidad, verosimilitud y contundencia priva a dicha declaración de credibilidad, y debe valorarse como un indicio mas a la hora de afianzar la verdad material que sirve de sustrato material a este procedimiento, en la virtualidad de que la actitud del denunciado y la abstracción de su declaración no pueden ser tenidas como válidas para justificar la enervación del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

5º/ En quinto lugar, hay que tener en cuenta, además, que existen otros datos objetivos indubitados que no pueden pasar inadvertidos y que sirven también para destruir dicho derecho constitucional, como son las lesiones que presentaba el inculpado en sus manos en el momento de su detención, que denotan en si mismas, la fuerza empleada al agredir a la víctima, tal y como fueron glosadas por el médico forense, Sr. Ramón , en el acto del juicio oral, al tenor literal siguiente:

"...Las lesiones que presentaba el acusado en las manos, sugieren que se han producido por puñetazos, por dar con el puño cerrado contra un objeto irregular y con aristas, cree que podía ser una pared o un suelo irregular, sería un puñetazo fallido en caso de golpear a una persona. En la palma de la mano izquierda tiene un corte de un objeto con arista...

...En cuanto a las heridas de las manos había dicho que se las había hecho trabajando moviendo ladrillos, no dio explicación de por que las tenía en el exterior y no en la palma de la mano, indicó reiteradamente que no consumía sustancias...

...En cuanto a las heridas de las manos del acusado, las presentaba en el dorso de la mano, cree que una posibilidad lógica puede ser por impacto en la pared o suelo. Esas heridas que presentaba en la mano no se producen por golpear a una persona en la cara, no lo puede asegurar...".

Pues bien, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse que existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por las acusaciones personadas.

En definitiva, a juicio de este Tribunal, tras valorar la prueba en conciencia y en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., no existe duda racional de la autoría de la agresión por el acusado y la causalidad directa entre esta agresión y las lesiones sufridas por la víctima, con virtualidad eficiente como para producir la muerte de la misma, que no se produjo por causas independientes de la voluntad del inculpado, por lo que procede considerarle autor material del delito de homicidio en grado de tentativa, tipificado en los artículos 138 y 16 del Código Penal .

CUARTO.- Por otro lado, tanto el Ministerio Fiscal, como la Acusación Particular, en el trámite de conclusiones definitivas, acusaron a Donato de una falta de hurto del artículo 623 párrafo 1º del Código Penal , lo que debe llevar a valorar si en el acto del Juicio se practicó prueba suficiente como para determinar una sentencia condenatoria por dicha tipología.

Al respecto, tiene constante y pacíficamente declarado nuestro Tribunal Supremo, así entre otras muchas en sentencia de 8 de Marzo de 2.002 que "en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza reaccional, o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y asimismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción iuris tantum, es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal a quo.

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de la propia víctima del delito. Dicha prueba, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, asimismo, considerada suficiente en multitud de resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos. Es, no obstante, respecto de esa suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria. Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara. Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad. Es decir, la presunción de inocencia o derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Julio de 2.000 ), que a todo acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional , quiebra cuando al acto del Juicio Oral se incorpora prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida, encontrándose entre ella la declaración de la víctima, a la que la jurisprudencia del Tribunal Supremo otorga el valor de prueba testifical".

En nuestro caso, la declaración vertida por la víctima, al relatar que el inculpado le sustrajo del bolso algunos efectos personales, podría ser considerada como prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado ampara, siempre y cuando concurran los requisitos indicados en el fundamento de derecho anterior, es decir, ausencia de incredibilidad subjetiva; verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo; persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Y, esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado, en el que a la vista de la uniformidad, contundencia y verosimilitud de la declaración prestada por la víctima, al referir que cuando estaba inerte y casi muerta en el suelo, el acusado le cogió del interior del bolso sus efectos personales, tales como las gafas de sol, la cartera conteniendo las tarjetas y su documentación personal, y que han sido valorados en cuantía inferior a 400 euros, esta Sala considera suficiente dicha declaración para la emisión de una sentencia condenatoria en los términos interesados por las acusaciones.

En efecto, la falta de hurto se distingue del delito de hurto únicamente por el valor de los efectos sustraídos, de tal forma que si el valor de lo sustraído, concurriendo el resto de los requisitos exigidos, no excede de 400 euros, la infracción penal se califica como falta.

Dicho esto, y relacionando el artículo 623.1 del Código Penal con el artículo 234 del mismo texto sustantivo, comete falta de hurto el que con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, si la cuantía de lo sustraído no excede de 400 euros.

En el presente caso, tras valorar en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica la prueba practicada en el acto del plenario, especialmente la declaración prestada por el denunciante, que ratificó sin fisuras, sin contradicciones, con coherencia y discurso lógico los hechos denunciados en su momento ante la Policía, esta Sala llega a íntima convicción de que la conducta desarrollada por el denunciado es legalmente constitutiva de la falta de hurto objeto de acusación.

Y ello, según la Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo sobre el valor probatorio de la declaración de la víctima, cuando ésta es la única prueba de cargo existente, y que resumidamente es la que sigue: la declaración de la víctima, no obstante, debe reunir determinados requisitos para su credibilidad, como son ausencia de incredibilidad, que pueda inducir a pensar en algún móvil de resentimiento, enemistad o venganza o de cualquier otra índole que genere incertidumbre; verosimilitud, fundamentada en la concurrencia de corroboraciones periféricas de índole objetiva que avalen la declaración de la víctima; y persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones, pues la única posibilidad defensiva del acusado es la de resaltar las contradicciones de la víctima (SSTS 27-12-97, 29-12-97, 2-1-98, 18-6-98, 4-7-98, 13-2-99, 15-2-99, 19-2-99, 15-3-99, 13-4-99, 9-7-99, 16-9-99, 2-10-99, 13-10-99, 27-12-99, 8-3-02, 20-3-05, 27-3-06 y 30-3-07 ).

A ello no empece, la imprecisa y vaga declaración exculpatoria ofrecida por el inculpado, tal y como ha sido glosada en el fundamento jurídico anterior, que no encuentra por otro lado corroboración a través de otras diligencias o indicios exculpatorios complementarios, cuando, en realidad, dicha declaración no puede conturbar la fuerza probatoria de la declaración prestada por la víctima.

Por tanto, la conducta desplegada por el acusado también es constitutiva de una falta de hurto, al concurrir todos los requisitos exigidos por el tipo, cuales son:

-ánimo de lucro, manifestado en el enriquecimiento del denunciado y empobrecimiento de su legítima propietaria.

-apoderamiento de cosas muebles ajenas, ya que el denunciado se apoderó de los efectos personales de la misma, y que se encontraban en el interior de su bolso

-sin la voluntad de su dueño, pues la propietaria de los objetos descritos en cuestión, en ningún caso autorizó al denunciado para apropiarse de los mismos.

-que la cuantía de los sustraído no exceda de 400 euros, lo que sucede en el caso enjuiciado, en cuanto los efectos sustraídos han sido valorados en cuantía inferior a dicha cantidad.

En consecuencia, esta Sala llega a la conclusión de que la declaración de la víctima es prueba de cargo suficiente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, que a todo acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional , por lo que al haberse enervado los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, proceda dictar también sentencia condenatoria por la falta de hurto objeto de acusación.

QUINTO.- En la comisión del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de Abuso de Superioridad, prevista en el artículo 22.6 del Código Penal .

A este respecto, la Acusación Particular, tanto en su escrito de calificación provisional, como en el trámite de conclusiones definitivas, interesó la aplicación de la agravante de abuso de superioridad (alevosía en segundo grado), así como la de ensañamiento, previstas ambas, respectivamente, en el artículo 22 del Código Penal, en sus apartados 6º y 5º .

Así, A/ con respecto a la agravante de abuso de superioridad (alevosía en segundo grado) -como señala el recurrente en el escrito de calificación provisional-, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tradicionalmente ha venido aludiendo a las diferencias entre la alevosía y el abuso de superioridad.

Así, la sentencia TS 4 -03-2002 declaró que, "mientras la alevosía conlleva un ánimo que tiende a asegurar la ejecución y a evitar el riesgo que pudiera provenir de la defensa del ofendido; el abuso de superioridad supone el conocimiento de la superioridad existente y en su consciente aprovechamiento, o sea, en la representación de la desigualdad existente y en la voluntad de aprovecharse de ella (STS 1177/98, 9-10; 1190/98, 16-10; 357/02, 4-3 )".

El abuso de superioridad es homogéneo con respecto a la alevosía: No se vulnera el principio acusatorio cuando se solicita la aplicación de la agravante de alevosía, pero se aplica la de abuso de superioridad, pues la alevosía puede ser considerada a estos efectos como una modalidad agravada del abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino que tiende a eliminarla (STS 357/02, 4-3 ).Requisitos:

a) Que haya una situación de superioridad, o sea, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien por razón del medio empleado (superioridad medial), bien por la concurrencia de una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

b) Que esa superioridad disminuya notablemente las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, porque si no se trataría de un caso de alevosía, que es la frontera superior.

c) Que haya abuso de esa superioridad, o sea, que el agresor o agresores conozcan la situación de desequilibrio y se aprovechen de ella para una más fácil ejecución del delito, de conformidad con el principio de culpabilidad.

d) Que esa superioridad no sea inherente al delito, por constituir uno de sus elementos típicos o porque, por razón de sus circunstancias, el delito tenga que necesariamente realizarse así (STS 935/97, 28-6; 365/98, 12-3; 599/98, 5-5; 851/98, 18-6; 926/98, 4-7; 1049/98, 21-9; 872/99, 25-5; 1648/99, 22-11; 1672/99, 24-11; 311/00, 25-3; 447/00, 21-3; 13/02, 14-1; 357/02, 4-3 ).

Alevosía sobrevenida. No se aprecia: Aunque el acusado cogió a su esposa por el cuello presionando hasta que quedó desvanecida y como observó que seguía con vida, la remató estrangulándola, no se aprecia la alevosía sobrevenida, porque es preciso que se inice una acción delictiva sin carácter alevoso y se continúe después otra distinta contra el mismo sujeto pasivo, lo que no ocurrió en el caso examinado, en el que hubo una única acción (STS 357/02, 4-3 ).

Abuso de superioridad. Se aprecia estrangulamiento a la esposa. El acusado la cogió por el cuello presionando hasta que quedó desvanecida y como observó que seguía con vida, la remató estrangulándola, con lo que se aprovechó de la desproporción de fuerzas existente entre agresor y víctima (STS 357/02, 4-3 ).

En la sentencia del TS 28-02-2002 , se mantiene que el fundamento de la agravación derivada del abuso de superioridad, también llamada alevosía menor, radica en la desproporcionalidad existente entre el agresor y la víctima, concretamente entre la capacidad agresiva y la de defensa determinada por un importante desequilibrio de fuerzas. En ocasiones esa desproporción resulta del número de atacantes, en otras de los medios comisivos empleados en la agresión, o circunstanciales a la ejecución que sea aprovechada por el agresor para la realización de la acción (STS 355/02, 28-2 ).

En un caso similar al que nos ocupa, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 22-10-2003 , argumentó lo que sigue: "CUARTO.- Se combate por el acusado por el cauce procesal del art. 849.1° L.E.Cr . la aplicación por el Tribunal sentenciador de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º CP ., alegando que el empleo de la navaja en la situación descrita en el "factum" de la sentencia no creaba un desequilibrio de fuerzas entre los contendientes, sino que precisamente ese arma blanca equilibraba la situación de inferioridad en que se encontraban el acusado y su acompañante frente a un grupo de personas que respondieron al desafío de aquéllos.

La circunstancia agravante de abuso de superioridad conocida asimismo como "alevosía de segundo grado" o "alevosía menor" se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y las víctimas, porque sin privar a éstas de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, sí provoca una mengua o minoración de tal capacidad y coloca así en situación de notoria ventaja a la parte agresora, exige como elementos constitutivos: 1°) Una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determine un desequilibrio de fuerzas a favor del primero. 2°) Que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta. 3°) Que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo - sentencias, por todas, de 2 de febrero de 1988, 29 de octubre de 1989, 15 de abril, 24 de mayo y 5 de diciembre de 1991, 4 de noviembre de 1992, 11 de octubre de 1993, 728/1994, de 5 de abril, 730/1995 y 730/1995, de 5 de junio - (véanse, entre otras, SS.T.S. de 5 de marzo de 1.996 y 19 de diciembre de 2.002 ).

La diferencia entre la alevosía y el abuso de superioridad radica en que la primera busca eliminar todo riesgo, impidiendo plenamente las posibilidades de defensa del ofendido, mientras que el abuso de superioridad tiende a reducir aquel riesgo, debilitando, pero no anulando esas posibilidades de defensa de la víctima. En el caso examinado, el equilibrio de fuerzas se rompe en favor del acusado y su acompañante por la utilización de la navaja en el enfrentamiento con la víctima y su hermano, dejando a éstos en una palmaria situación de inferioridad objetivamente verificada y que fue buscada de propósito dada la forma en que ocurrieron los hechos, entre los que destacan a estos efectos que el acusado ocultó el arma hasta el último momento y que, como sostiene el Fiscal contra la alegación del recurrente recogiendo los razonamientos del T.S.J. del País Vasco no existe prueba alguna de que las personas que se acercaron al acusado formaran un grupo de acción, sino que la declaración de hechos probados expresa que avanzó Mauricio , hermano de la víctima, seguido muy de cerca por éste y, detrás de ellos, un grupo de personas en número no concretado, sin que conste que el propósito de ellas fuera el de intervenir en una pelea y no el de presenciar lo que ocurría. La mecánica comisiva del acusado evidencia de modo incuestionable un voluntario, consciente y efectivo debilitamiento de la defensa de la víctima, tan notable que se encuentra cercano a la alevosa, lo que configura fuera de toda duda la agravante apreciada. El motivo debe ser desestimado.

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, no cabe duda de que tales requisitos concurren sin ningún género de duda, puesto que, atendidas las condiciones de espacio y tiempo y la actividad desplegada por el inculpado, es claro que los hechos ocurren en el interior de una reducida plaza de garaje, cerrada por un portón, de noche, entre dos personas de diferente sexo y complexión física, y en los que la víctima no tenía posibilidad de defensa alguna, entre otras razones, además, porque el inculpado portaba un instrumento inciso cortante, semejante a una navaja, con el que en un primer lugar la intimidó y posteriormente la agredió, durante media hora produciéndole numerosos cortes en la cara y lesiones por el cuerpo.

Además, no pueden perderse de vista las circunstancias conexas con la acción, entre las que destaca con fuerza probatoria plena la actividad externa desplegada por el inculpado contra la víctima, agrediéndola por espacio de 30 minutos, a la vez que le decía "te voy a matar, hija de puta, te voy a matar", continuando con nuevos golpes, acompañados de expresiones tales como "lo que me está costando matarte, hija de puta", hasta que la víctima quedó inerte en el suelo, marchándose el inculpado cuando la dio por muerta.

En consecuencia, esta Sala considera que concurre dicha agravante, por mucho que exista un error material en la petición contenida en el escrito de calificación provisional de la Acusación Particular, al sustentar dicha agravante en el nº 6 del art. 22 CP, cuando, en realidad está contemplada en el nº 2 de dicho artículo, lo que no contradice el principio acusatorio, por cuanto se trata de un error material, susceptible de convalidación en esta resolución -(sentencias de 27 de Junio de 1.997, 27 de Marzo de 2.000, 19 de Septiembre de 2.000 ), señalando la primera de las sentencia enumeradas "que se trata de un error material resulta indudable y, por ello, puede ser rectificado en cualquier momento y si ello es aplicable a las resoluciones judiciales (artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), con mayor razón a los escritos de las partes)-", y la Acusación Particular en todo momento mantuvo un clara voluntad de asentar su petición sobre la agravante de "abuso de superioridad" -que contrapuso a la alevosía en segundo grado- y no a la agravante de "obrar con abuso de confianza" prevista en el apartado 6º del precepto aplicable, máxime cuando existe homogeneidad entre ambas agravantes y están insertadas en el mismo precepto.

B/ Con respecto a la agravante de ensañamiento contenida en el art. 22.5 CP ., también solicitada por la Acusación Particular, la jurisprudencia ha venido mantenido lo que sigue:

Así, la sentencia STS de 11-03-2004 , establece que: "La agravante de ensañamiento exige, por una parte, un elemento objetivo, caracterizado por la efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios para la finalidad perseguida por el autor o, dicho de otra forma, la existencia de datos evidenciadores de haber ocasionado padecimientos que exceden ostensiblemente de los que habría llevado consigo la clase de acción generalmente idónea, en la perspectiva de la relación medio/fin, para la ejecución del tipo objetivo de que se trate, lo que indudablemente revela una conducta que incurre en un injusto de mayor gravedad; y, por otra parte, un elemento subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso, es decir, el autor ya no persigue la realización del delito sino un aumento del dolor causado con actos innecesarios para la ejecución de aquél (STS 556/02, 20-3; 1221/03, 30-9; 321/04, 11-3 )".

En la STS de 22-12-2001 se establece que, "la agravación genérica del artículo 22.5 CP define el ensañamiento como aumentar "deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito"; a su vez, el artículo 139.3 , como circunstancia calificadora del homicidio, se refiere a la misma teniendo en cuenta sólo el primer inciso mencionado, es decir, "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido"; el artículo 148.2, subtipo agravado de lesiones, del CP 1995 , que sustituye al derogado artículo 421 , simplemente se refiere al ensañamiento como circunstancia agravatoria de las lesiones previstas en el artículo 147.1 del mismo Texto.

Evidentemente, según la Jurisprudencia de esta Sala, ello no significa que la mencionada circunstancia tenga un distinto alcance en los preceptos mencionados, sino que responde a un mismo concepto del que necesariamente debemos partir en este caso. Como señalan las S.S.T.S. 1412/99, de 6/10, y recuerda la 1077/00, de 24/10 , la diferencia en la definición contenida en los dos primeros preceptos no equivale a dos tipos de ensañamiento distintos, el que integra la agravante genérica y el que califica el homicidio. Un análisis de ambas definiciones lleva a otorgarles un mismo contenido pues son sustancialmente coincidentes. Cuando se afirma que el autor para integrar el presupuesto de la agravación debe aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido (artículo 139.3 CP ) lo que está causando son padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Y estos son también los términos del concepto de la agravante que califica las lesiones, modalidad o subtipo agravado introducido por el Legislador de 1995, aunque no ajeno a dicho delito en la medida que la agravante genérica siempre ha sido de posible aplicación al mismo.

También la Jurisprudencia de esta Sala ha distinguido el elemento objetivo de la circunstancia, caracterizado por la efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor (S.S.T.S. 1077/00, ya citada, o la 1613/01, de 17/9 ), o con palabras de la S. 276/01, de 27/2 , la existencia de datos evidenciadores de haber ocasionado padecimientos que exceden ostensiblemente de los que habría llevado consigo la clase de acción generalmente idónea -en la perspectiva de la relación medio/fin- para la ejecución del tipo objetivo del delito de que se trate, es decir, realización no sólo del mal del delito, sino de otros adicionales, asimismo queridos, lo que revela una conducta que incurre en un injusto de mayor gravedad; y el elemento subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso, es decir, el autor ya no persigue la realización del delito sino un aumento del dolor causado con actos innecesarios para la ejecución de aquél. Lo que no exige la más moderna Jurisprudencia ( ver la última de las Sentencias citadas) es la frialdad de ánimo del agente a que se refiere la Audiencia Provincial, fundamento de derecho primero, cuando razona que "la reiteración en el ataque fue sólo expresión incontenible y violenta de la ejecución delictiva, era no consecuencia de un ánimo frío, reflexivo, calculado y perverso, dirigido exclusivamente a aumentar innecesaria y deliberadamente el sufrimiento del sujeto pasivo, que como tal es presupuesto imprescindible para su apreciación".

Aplicada esta doctrina al caso de autos, el motivo no puede prosperar, por cuanto en el hecho probado no se constatan en rigor los elementos definidores del ensañamiento. Dice el "factum" que el acusado "la cogió por el pelo (a la víctima) y comenzó a darle golpes contra un coche hasta que la tiró al suelo, donde continuó golpeándola con los pies reiteradamente hasta que C.V.P. perdió el conocimiento, causándole traumatismo cráneo-encefálico ...", añadiendo "in fine" "que en el curso de la lesión que se acaba de detallar, así como a la finalización de la misma, donde el acusado fue sujetado por vecinos que le impidieron su persistencia en el acometimiento, éste dirigiéndose a la víctima le amenazó reiteradas veces que la tenía que matar". El elemento definidor objetivo de la circunstancia implica la existencia de un resultado innecesario teniendo en cuenta la finalidad perseguida por el autor, y si éste llegó a dirigirse a la víctima amenazándola de muerte es evidente que no se produce dicha falta de sintonía. De la misma forma que tampoco desde el punto de vista subjetivo puede concurrir el carácter deliberado de un exceso que no se da.

En realidad lo que sucede es que la calificación de los hechos probados debió acogerse a otros derroteros. Desde luego el "factum" revela diáfanamente una especial brutalidad en la acción del acusado, pero la denominada en el antiguo artículo 421.1 CP1973 "acusada brutalidad en la acción" no equivale propiamente al ensañamiento previsto en el subtipo agravado del actual nº 2º del artículo 148 CP 1995 , sin que ello signifique que los supuestos que merezcan calificarse como tales deban serlo con arreglo al tipo básico previsto en el artículo 147.1, como sucede en el presente caso, sino que son subsumibles en el nº 1º de dicho artículo 148 , que pueden agravar la pena atendiendo al resultado causado o riesgo producido, no sólo cuando en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, u objetos peligrosos para la vida o la salud, física o psíquica, del lesionado, sino igualmente cuando se hubiesen empleado métodos o formas que también conlleven lo anterior.

Como señala la reciente Sentencia de esta Sala 1812/01, de 2/10 , la utilización de métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que, a diferencia del ensañamiento del nº 2º fundamentado en la mayor desvaloración de la perversidad del agente, obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana del método o forma de agresión, "englobando así los supuestos anteriores de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento sino el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o método de la agresión". Esto es lo que sucede en el presente caso. Los hechos debieron ser calificados, como mínimo, ex artículo 148.1 CP . La Jurisprudencia de esta Sala tiene dicho (S.T.S. de 14/10/99 ) que patear la cabeza de una persona constituye un brutal modo de agredir, que origina por si mismo un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad para la vida del agredido (ver las lesiones descritas en el hecho probado). Lo que sucede es que ninguna de las acusaciones propuso, ni siquiera como alternativa, dicha calificación, ni el Tribunal hizo tampoco uso de la facultad que le confiere el artículo 733 LECr .

Por ello el motivo debe ser desestimado, sin perjuicio de que las circunstancias concurrentes y lo razonado en función de las mismas pueda ser tenido en cuenta por la Sala Provincial a los efectos de resolver, en su caso, sobre la suspensión de la ejecución de la pena (artículos 80 y siguientes CP )."

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, no cabe duda de que la intención del inculpado al agredir reiteradamente a la víctima era la de propiciar su muerte, con lo cual, pese a la brutalidad de la acción, es claro que los males producidos eran necesarios a tal designio, no al fin de causar a la víctima males innecesarios, lo cual debió entenderlo así la Acusación Particular, que no solicitó la condena por un delito de asesinato intentado de los arts. 139.3 y 16 CP .

En consecuencia, procede rechazar la aplicación de dicha agravante.

SEXTO.- Por su parte, la defensa del inculpado, aunque no modificó sus conclusiones provisionales, y por tanto no consta reflejado en el acta del juicio, alegó la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6 CP ., en relación con la eximente de alteración psíquica prevista en el art. 20.1 CP .

Es claro que, pese a dicha omisión, tal irregularidad no puede impedir que esta Sala deba pronunciarse al respecto, puesto que ello es una exigencia derivada de los arts. 2 de la LECr. y 24 de la Constitución, en la salvaguarda ineludible del derecho de defensa consagrado en dichos preceptos.

A este respecto, la defensa del inculpado vino a sostener que el mismo en el momento de cometer los hechos tenía alterada su capacidad de entender y querer, en cuanto sufre trastornos de la personalidad que le han llevado en alguna ocasión a intentar suicidarse.

Resulta pues procedente, a los fines de resolver tal alegación, señalar la doctrina jurisprudencia en torno a la alteración mental o enajenación mental como motivo de exención o atenuación de la responsabilidad.

Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de Mayo de 2004 señala que, "Como señala la Sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2003 , "la mera existencia de una anomalía o alteración psíquica no es suficiente para que se aprecie en el autor de un hecho delictivo la circunstancia eximente prevista en el art. 20.1º CP , ni como completa ni como incompleta. Para que se produzca tal efecto modificativo de la responsabilidad criminal es preciso que el sujeto, a causa de la anomalía o alteración psíquica, bien no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, en cuyo caso, procederá apreciar en él la eximente completa, bien le sea sumamente difícil aquella comprensión o aquel control de su actuación, en cuyo caso le podrá ser aplicada la eximente incompleta. Todo trastorno de la personalidad se manifiesta en el área de la cognición, es decir, en la forma de percibir e interpretar la realidad y en la del control de los impulsos, pero no siempre la desviación en dichas áreas, con respecto a la personalidad que puede servir de tipo estándar, tiene la misma profundidad".

Con relación al concreto trastorno diagnosticado al recurrente según el informe forense "trastorno delirante y trastorno de personalidad con rasgos antisociales y paranoides", el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en sentencias de 22 de Abril de 2003 lo que sigue:

En el segundo motivo, amparado en el art. 849.2º LECr , se denuncia una infracción, por inaplicación indebida del art. 21.1º, en relación con el 20.1º , ambos del CP. Entiende, pues, la parte recurrente que en la Sentencia de instancia debió ser apreciada en el acusado la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica. Tampoco este motivo de casación puede ser estimado. El acusado presentaba, sin duda, al cometer los hechos una anomalía psíquica puesto que padece un trastorno paranoide de la personalidad y así ha sido declarado probado en la Sentencia recurrida, pero la mera existencia de una anomalía o alteración psíquica no es suficiente para que se aprecie en el autor de un hecho delictivo la circunstancia eximente prevista en el art. 20.1º CP , ni como completa ni como incompleta. Para que se produzca tal efecto modificativo de la responsabilidad criminal es preciso que el sujeto, a causa de la anomalía o alteración psíquica, bien no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, en cuyo caso, procederá apreciar en él la eximente completa, bien le sea sumamente difícil aquella comprensión o aquel control de su actuación, en cuyo caso le podrá ser aplicada la eximente incompleta. Todo trastorno de la personalidad se manifiesta en el área de la cognición, es decir, en la forma de percibir e interpretar la realidad y en la del control de los impulsos, pero no siempre la desviación en dichas áreas, con respecto a la personalidad que puede servir de tipo estándar, tiene la misma profundidad. El trastorno paranoide de la personalidad comporta, entre otros síntomas, una cierta predisposición a los celos patológicos o infundados pero sólo cuando estos sean consecuencia de ideas delirantes se podrá decir que entre el sujeto y la persona sobre la que se proyectan los celos se interpone un obstáculo que impide o dificulta el conocimiento de la realidad y la adecuación del comportamiento a la verdadera situación. En tales casos, la idea o ideas delirantes pueden bloquear en mayor o menor medida el mensaje de las normas que rigen la conducta -esto es lo que significa no poder comprender la ilicitud del hecho- y el sujeto puede llegar a ser más o menos incapaz de autodeterminarse con arreglo a dichas normas. Pero si las ideas delirantes no hacen aparición en la psique del sujeto, como ocurre en el supuesto enjuiciado puesto que el Tribunal de instancia declara expresamente no poder estimar probada la existencia de un trastorno delirante, entonces es correcto concluir que la anomalía psíquica a que nos referimos no se debe traducir jurídicamente en una circunstancia que exima al sujeto, ni siquiera de forma incompleta, de responsabilidad criminal. No consideramos, por tanto, que haya sido infringido el art. 21.1º, en relación con el 20.1º , ambos del CP, por no haber sido aplicado a los hechos probados. Queda rechazado el segundo motivo del recurso".

En la Sentencia de 3 de Marzo de 1995 señala que: "consecuencia, se trata de saber si una persona respecto de cual el Tribunal y los peritos médicos coinciden en que padece una enfermedad mental grave (esquizofrenia paranoide) y que en el momento del hecho obró con "sus facultades volitivas intensamente disminuidas por una ideación delirante de contenido místico religioso", ha podido conducirse de acuerdo con su comprensión del derecho. Dicho de otra manera: la cuestión planteada se refiere al segundo elemento de la fórmula de la imputabilidad, es decir al aspecto psicológico de la misma.En la doctrina médico- psiquiátrica son considerables las opiniones de ilustres médicos forenses que sostienen que la cuestión de la capacidad de comprensión de la ¡licitud y de comportarse de acuerdo con ella carece de respuesta desde un punto de vista empírico, razón por la cual sólo cabría una respuesta normativa.

Por ello se sostiene que la determinación de la capacidad de culpabilidad se lleva a cabo mediante una división de tareas entre los peritos y los jueces, en la que aquellos determinan los aspectos biológico-psicológicos, mientras éstos valoran las consecuencias para la capacidad de comprender y de dirigir las acciones. Sin embargo, puntos de vista recientes afirman que ello sólo es correcto si lo que se pretende es formular un juicio sobre la libertad de la voluntad de un sujeto. Por el contrario, si el juicio se refiere a motivabilidad del autor por medio de normas jurídicas los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor. El juicio correspondiente, por lo tanto, se debe llevar a cabo mediante un método comparativo que partirá de la comprobación del grado de relevancia de la enfermedad mental, para establecer luego si es posible afirmar en el caso una modificación profunda de la personalidad que supere los límites de la normalidad y que, a su vez, haya afectado la capacidad de obrar con sentido. Sobre estas bases la doctrina estima, en general, que en los casos de auténticas psicosis (tal es el caso de la esquizofrenia), en principio, cabe admitir la ausencia de capacidad de comprensión y de auto conducción, sobre todo cuando alcanzan una considerable intensidad. En la práctica, y sin perjuicio del tiempo transcurrido, la ciencia médica y la jurídica continúan, como se ve, dando valor, de alguna manera, a las palabras de uno de los más grandes especialistas médicos en cuestiones de capacidad de culpabilidad: Me la existencia de la perturbación producida por una enfermedad mental deducimos, calladamente, la incapacidad de actuar según la comprensión, teniendo en cuenta el grado de la perturbación". La opinión dominante sostiene, en este sentido, que la capacidad de culpabilidad se debe excluir cuando la perturbación producida por enfermedad mental tenga una intensidad considerable. Por el contrario, la inimputabilidad o incapacidad de culpabilidad no requiere una eliminación completa de la voluntad, pues si ello ocurriera, en realidad, se excluiría la acción, que -como se admite en general- requiere, en todo caso, un comportamiento voluntario.

En el caso que ahora se juzga no existe ninguna duda sobre el estado patológico del procesado y tampoco ha tenido dudas el Tribunal a quo sobre la profundidad del mismo, pues -como se dijo- en los hechos probados ha establecido que "sus facultades volitivas estaban intensamente disminuidas" por un trastorno delirante.

En tales condiciones, es claro que el resto de voluntad que se entiende habría tenido el recurrente no permite considerar que hubiera podido realmente motivarse por el deber jurídico. En verdad, cuando la afección es tan profunda, más que de un saldo de voluntad -por lo demás difícilmente mensurable-, se hace referencia a un estado en el que el agente no ha perdido completamente la conciencia. Esta equiparación de actuaciones conscientes con actuaciones voluntarias no parece terminológicamente adecuada a las concepciones científicas hoy dominantes".

Pues bien, siguiendo el sistema de análisis apuntado por la jurisprudencia anterior debe señalarse, en primer lugar, de qué grado de relevancia de la enfermedad mental sufrida por Donato se trata, tema que es importante a los efectos de dilucidar si concurre la atenuante analógica del art. 21.6 CP ., ya que se está aludiendo por su defensa a una "alteración psíquica derivada de un trastorno de la personalidad" al cual la propia jurisprudencia le da entidad como para que se le aplique la eximente incompleta o completa de responsabilidad.

Por otra parte, es necesario dilucidar si en el momento de cometerse los hechos de autos se dío una modificación profunda de la personalidad que supere los límites de la normalidad y que, a su vez, haya afectado la capacidad de obrar.

Pues bien, a este fin es relevante el hecho de que el inculpado no haya aportado ningún informe médico acreditativo de la alteración que dice padecer, puesto que, si bien es cierto que manifestó haber intentado suicidarse en una ocasión, y así lo ratificó su madre, aunque no su hermano, lo cierto es, que existe un déficit probatorio por su parte a la hora de acreditar dicha enfermedad psíquica.

Por ello hay que acudir a la pericial efectuada por los médicos forenses comparecientes al plenario, de las que se destaca, de forma principal, que el mismo no presenta un trastorno de personalidad, es decir, no presenta una paranoia, sino "rasgos paranoides", que no le impedían comprender la ilicitud de su actos, al tener pleno control de su capacidad volitiva e intelectiva.

Así lo expuso de forma contundente el Director del Instituto de Medicina Legal de esta Ciudad, y especialista en Medicina Psiquiátrica forense, D. Jon , al decir textualmente que:

"En cuanto a la salud mental del acusado: Fue reconocido tres días después de los hechos y en siete ocasiones mas, en dos ocasiones por la psicóloga forense. Tenía actitud de suspicacia, recelo, no asumir los hechos, decía que era un montaje de la policía que andaba detrás suyo desde muy pequeño. Pero no daba argumentaciones razonables de los datos contrastados. Su actitud era hostil, de agresividad velada, gestual, se negó a la pericia psicológica inicial, tenía desasosiego, inquietud, refería dificultades con algún compañero de celda. Daba respuestas distintas en cuanto a los hechos. Algunas veces te decía que consumía alcohol y otras porros y alguna vez cocaína y sin embargo lo había negado en la primera entrevista.

Tuvieron entrevista con la madre, y refiere una familia desestructurada con padres separados. Mal aprovechamiento en los estudios, dificultad en la relación y en el trabajo, muy celoso, irresponsable en el trabajo. Se mostraba irascible rompiendo objetos en casa, se sentía vigilado por la policía y los vecinos. Pidieron informes al servicio medico penitenciario, no constaba nada de su dependencia al consumo, lo único que se refiere es ansiedad y dificultades para dormir, algo de trastorno adaptativo, y tratamiento farmacológico temporal y nada mas.

El acusado tiene rasgos de trastornos de personalidad paranoide, sospecha de los demás, es reticente, percepción de ataques sin base. No encontraron causa que afectara su imputabilidad. Tiene una personalidad panoide en cuanto a su forma de ser, no tiene dificultad para distinguir entre lo que debe y no debe de hacer, lo que está bien o no. Desde el momento que no admite los hechos no puede justificarlos, es una causa de exculpación, tendrá justificación sin ninguna duda.

El acusado presentaba rasgos de personalidad paranoide. Una cosa es la paranoia y otra cosa son los rasgos de personalidad paranoide y que describe a la Sala para distinguirlo. Para que unos rasgos pasen a ser trastorno, es necesario tener una información previa suficiente. No existen datos suficientes y el estudio que se ha realizado no es suficiente para concluir que exista un trastorno paranoide, no existen datos objetivos que lo avalen.

En cuanto al Acusado: detrás de la conducta de la víctima tiene que haber una motivación, si lo dice supondría admitir los hechos. Ha tenido múltiples problemas legales, ha tenido robos con intimidación y eso son datos objetivos que él no admite. No encuentran que aparezca ninguna fobia. Tiene dificultades de relación, es un hombre bastante solitario, tiene dificultades de relación con su hermano por celos. No existe base siquiátrica que afecte a la imputabilidad".

De lo anterior cabe extraerse que el acusado no presentaba en el momento de los hechos alteraciones en la percepción que limitaran sus capacidades cognoscitivas y volitivas, por lo que, como señalan los transcritos informes médico forenses era capaz de comprender la ilicitud de sus actos y de actuar conforme a aquella percepción, por lo que no resulta ajustada la aplicación que se solicita de la atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del Código penal .

En consecuencia, procede desestimar dicha petición.

SÉPTIMO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado Donato , hay que tener en cuenta que el homicidio viene sancionado en el artículo 138 del Código Penal con la pena de prisión de 10 a 15 años.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que dicho delito lo ha sido en grado de tentativa (art. 16.1 CP ), por lo que resulta de aplicación el art. 62 CP ., que establece que, "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

Por su parte, el art. 66.3 CP , en relación con la aplicación de la pena establece que, "cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito".

En el presente caso, como quiera que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de abuso de superioridad, prevista en el art. 21. 2º CP ., procede, en equidad y, en aplicación de los artículos citados, aplicar la pena máxima que la Ley fija para el delito, imponiéndosele la pena de diez años de prisión, con la pertinente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad.

Para ello se tiene en cuenta, que la pena base queda asentada en un tramo penológico comprendido entre los 10 a 15 años, al que esta Sala acuerda bajar un grado, que extrapolaría la pena de 5 a 10 años, y que habrá que poner en su mitad superior por imponerlo así el art. 66.3 CP , es decir, de 7 años y 6 meses a los 10 años objeto de condena.

Y todo ello, atendiendo a la peligrosidad y desproporcionalidad de la acción materializada por el inculpado, con un arma blanca o instrumento semejante y mediante puñetazos y patadas, en una acción que puede describirse como cruel y brutal paliza efectuada a la víctima y durante 30 minutos, así como la gravedad de la lesiones causadas, tanto físicas como psíquicas, y el interés jurídico vulnerado y, en definitiva, que dicha conducta no tiene justificación alguna.

Por otro lado, en cuanto a la falta de hurto también objeto de condena, hay que tener en cuenta que el artículo 638 del Código Penal, dispone que en la aplicación de las penas de este Libro (el de las faltas), procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 del Código Penal . Entre estos artículos no se encuentra el artículo 50 del Código Penal que regula la pena de multa. En concreto, el artículo 50.5 del citado texto ordena que el importe de las cuotas de la pena de multa se fije teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, salvo lo dispuesto en el Art 52 del CP., que no obstante lo dispuesto en los dos artículos anteriores, y cuando el Código así lo determina, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto de delito o el beneficio reportado por el mismo; siendo pacífica doctrina de esta Sala, conforme a la cual una MULTA DE SEIS EUROS diarios es plenamente compatible con la exégesis del precepto aplicable, atendido el desvalor de la acción y el interés jurídico vulnerado, ya que, además, la imposición de la pena mínima de 1,20 euros establecida en el Código Penal, sólo puede ser aplicable a personas que estén en la mas absoluta indigencia.

En el presente caso, teniendo en cuenta las circunstancias ya glosadas, procede imponer al acusado la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP., de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

OCTAVO.- Por otro lado, dando respuesta a la solicitud del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular sobre la imposición al denunciado de la prohibición de aproximación establecidas en el artículo 48 del CP , el artículo 57 del Código Penal, en su párrafo 1º dispone que en los delitos de homicidio, entre otros, los jueces y tribunales podrán imponer en sentencia las prohibiciones establecidas en el artículo 48 , por un periodo de tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

Pues bien, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, en especial las circunstancias invocadas en el fundamento anterior, la posibilidad de reiteración de los mismos, el temor manifestado por la denunciante, la situación de ansiedad, desasosiego e intranquilidad en la que se encuentra la misma y la finalidad de protección a la víctima o perjudicado que debe presidir el proceso penal (artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) resulta necesaria la imposición de la siguiente prohibición al inculpado, por el periodo máximo de 10 años desde la firmeza de la presente resolución, tiempo que se estima suficiente a la luz de todo lo expuesto.

Por tanto, Donato no podrá aproximarse a Elsa , lo que supone que el condenado no podrá acercarse a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, ni comunicarse con ella por cualquier medio.

Todo ello con el apercibimiento de que el incumplimiento de la prohibición establecida en esta sentencia implicará la comisión de un delito de quebrantamiento de condena castigado en el artículo 468 del Código Penal .

NOVENO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal , siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo.

A este respecto hay que tener en cuenta, que la obligación de motivar las sentencias se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Así lo han recordado, con unas u otras palabras, numerosas sentencias de esta Sala, entre ellas las STS núm. 1139/2000, de 27 de junio; STS núm. 2092/2001, de 12 de noviembre, y STS núm. 1541/2002, de 24 de septiembre .

Respecto a la fijación de la indemnización, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2000 declara que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad (Sentencias de 23 de marzo de 1987, 27 de mayo de 1994, 28 de noviembre y 20 de diciembre de 1996, 16 de mayo de 1998 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

Según la doctrina del Alto Tribunal, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización (STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 ).

Por otro lado, hay que tener en cuenta que, respecto a la aplicación de las indemnizaciones previstas en el Baremo de la Ley 30/95 , han de aducirse las Sentencias de la Sala de 15 de febrero y 15 de marzo de 2001, donde se acoge la doctrina establecida en la STC 181/2000, de 29 de junio , que declara que "el sistema tasado o de baremo introducido por la cuestionada Ley 30/1995, vincula, como es lo propio en una disposición con ese rango normativo, a los jueces y tribunales, en todo lo que atañe a la apreciación determinación, tanto en sede del proceso civil como en los procesos penales, de las indemnizaciones que, en concepto de responsabilidad civil, en el ámbito de la circulación de vehículos a motor".

No obstante, procede significar que no resulta de aplicación la legislación establecida en al Ley 30/1995 , ni el Baremo incluido en su Anexo, pues esta normativa tiene su ámbito específico de aplicación en la materia de siniestros de la circulación, como se desprende de la D.A. 8ª de la Ley 30/1995 y que cuyo carácter vinculante se circunscribe a la circulación viaria, según se desprende de la S.T.C 181/2001 . En materia de responsabilidad civil derivada del ilicito penal (art 1091 CC ) es de aplicación el principio de la «restitutio in integrum» derivado del art. 110 C.P . y por tanto será el Tribunal en la valoración de las circunstancias concurrentes quien determine la cuantía del «pretium doloris». Aunque las sentencias de 22 de diciembre de 2001, 20 de febrero de 2002 y 23 de enero y 9 de junio de 2003 reconocen su carácter orientador.

Aplicando la anterior doctrina para fijar la indemnización correspondiente a la víctima se toma como criterio orientador la Resolución de 24 de Enero de 2006, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2006 (fecha del hecho), el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, baremo que se aplicará a los días de hospitalización, días impeditivos y a las secuelas, incrementado en un 30%, incluido el 10 € correspondiente del factor de correccción, al tener en cuenta esta Sala el carácter doloso de las lesiones sufridas por la perjudicada, y el hecho de que la misma sufrió graves lesiones físicas y psíquicas en el transcurso de una cruel y brutal paliza.

Con esos parámetros procede fijar las siguientes cuantías indemnizatorias:

1.- Por los 6 días de hospitalización, a razón de 60,34 € diarios, la suma de 362.04 €.

2.- Por los restantes 54 días de incapacidad, con privación para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, la suma de 2.647 €, a razón de valorar en 49.03 € cada día.

3.- Por los 120 días restantes de curación, a razón de 26,40 €, la suma de 3.168 €

4.- Por las secuelas consistentes en diversas cicatrices en la mano, cara, cuello de la víctima, y que la Médico Forense cifró en 12 puntos de perjuicio estético (considerando la regulación del baremo de la Ley 34/2003 ) y, se fija la suma de 9.448.8 €, al tener en cuenta que cada punto, en una banda de 21 a 40 años de la víctima está valorado en 787,34 €.

5.- Por las restantes secuelas en las piezas dentarias, la Sala estima que, haciendo una interpretación extensiva de las mismas, procede atribuirlas en su conjunto 10 puntos, hasta totalizar, aplicando la misma operación aritmética, la suma de 7.873.4 €.

Total lesiones: 14.059. 88 €.

A ello, como se ha dicho, procede incrementar el 30 %, en el que se incluye el factor de corrección (4.217,96 €), hasta totalizar la suma de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO 18.277,84 €.

Cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil .

6.- Finalmente, la Sala considera que no procede indemnizar por daños morales, tal y como solicita la Acusación, no sólo porque ello supondría una duplicidad indemnizatoria, sino también porque el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ya recogió la sentencia TS de 31 de mayo de 2000 - requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico -sentencias de 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 6 y 23 de julio de 1990, 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996, 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 27 de septiembre de 1999 , que es más propio de un ataque al patrimonio espiritual de las personas, no en un hecho como el de autos, en el que según los informes médicos forenses, tras un estrés postraumático, la víctima solo presenta inquietud, especialmente por la noche, incluso en su domicilio, algo que ya se indemniza en el 30 % de incremento ya aplicado.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede imponer al acusado el pago de las costas procesales incluyendo en las mismas las de la Acusación Particular.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Donato , como autor criminalmente responsable de un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal -agravante de Abuso de Superioridad-, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN (10 años) e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad impuesta.

Así mismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a dicho inculpado como autor responsable de una FALTA DE HURTO, ya definida, a la pena de MULTA DE DOS MESES (2) con una CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Además, deberá indemnizar a Elsa , en concepto de responsabilidad civil, por las lesiones y secuelas sufridas, en la suma de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (18.277,84 €).

Cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con imposición de las costas procesales al condenado, incluidas las de la Acusación Particular.

Donato no podrá aproximarse a Elsa , lo que supone que el condenado no podrá acercarse a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, ni comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de DIEZ AÑOS (10 años).

Todo ello con el apercibimiento de que el incumplimiento de la prohibición establecida en esta sentencia implicará la comisión de un delito de quebrantamiento de condena castigado en el artículo 468 del Código Penal .

En todo caso, SERÁ DE ABONO a dicho condenado el tiempo que sufrió prisión provisional por esta causa, si no le hubiese sido abonado a otra causa anterior.

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, -que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DIAS (5 días) siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. E.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANT0NIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.