Sentencia Penal Nº 5/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 22/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - CP/PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.1-12/008255

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2012/0008255

Rollo penal abreviado 22/2017 - I

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1526/2012

Contra /Noren aurka: Anselmo

Procurador/a /Prokuradorea: CARMEN MIRAL ORONOZ

Abogado/a /Abokatua: IÑAKI MUJIKA CUESTA

R.C.S. : RECORDPLAN S.L.

Procurador: CARMEN MIRAL ORONOZ

Abogado: IÑAKI MUJIKA CUESTA

EVITIME S.A. en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: UNAI LARRAURI ALKIZA

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

SENTENCIA Nº: 5/2018

LMOS. SRES.:

Dº. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ

Dº. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

Dª. SILVIA MARTÍN BLANCO

En BILBAO (BIZKAIA), a seis de febrero de dos mil dieciocho.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 1526/2012 del Juzgado de Instrucción número 1 de Getxo, en la que figura como acusado Anselmo , con DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Dª. CARMEN MIRAL y defendido por el Letrado Dº. IÑAKI MUJIKA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª. NATALIA ÁLVAREZ, y figurando como Acusación Particular la mercantil EVITIME S.L., representada por el Procurador Dº. PEDRO CARNICERO y figurando como Letrada Dº. . UNAI LARRAURI, figurando como Responsable Civil Subsidiario la mercantil RECORDPLAN S.L., también representada por la Procuradora Dª. CARMEN MIRAL y figurando como Letrado Dª. IÑAKI MUJIKA.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. SILVIA MARTÍN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de querella criminal interpuesta por EVITIME, se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Getxo el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue encausado D. Anselmo y cuyos autos fueron remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia en fecha 29 de marzo de 2017.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral, celebrándose la sesión el día 11 de octubre de 2017.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista oral modificó su conclusión QUINTA añadiendo la petición de pena de multa de DIEZ MESES a razón de 12 euros diarios.

En igual trámite, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones.

QUINTO.-Por la defensa del acusado en igual trámite, se mostró disconforme con lo solicitado por las acusaciones, señalando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución con todo tipo de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas causadas.

PRIMERO.-El acusado, Anselmo , nacido el NUM001 de 1974, mayor de edad a la fecha de la comisión de los hechos, con D.N.I. NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, es administrador único desde la fecha 4 de abril de 2012 de la mercantil RECORDPLAN SL, con domicilio en Sondika, Polígono Industrial de Sangroniz-Ibarre Kalea nº2, bajo nº 4.

La citada mercantil tiene por objeto social la recepción, manipulación, envío y distribución de cualquier clase de mercancía.

SEGUNDO.-En el desarrollo de dicha actividad y con el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito mediante la recepción del gasoil sin abonar el precio correspondiente, en verano del 2012 la mercantil contactó con la sociedad EVITIME S.A., con domicilio en C/ Estrada de Goinetxe nº 15 de Getxo y solicitó suministro de gasoil.

TERCERO.-EVITIME realizó los meses de agosto, septiembre y octubre del año 2012 suministros de gasoil a RECORDPLAN SL por un total de 48.728 litros y por importe de 63.972,98 euros, de la siguiente manera:

El día 7 de agosto, 2.993 litros, por los que emitió factura por importe de 3.896,89 euros.

El día 22 de agosto, 2.006 litros, por los que emitió factura por importe de 2.647,92 euros.

El día 31 de agosto, 2.000 litros, por los que emitió factura por importe de 2.614,00 euros.

El día 5 de septiembre 1.995 litros por los que emitió factura por importe de 2.771,20 euros.

El día 10 de septiembre, 2.932 litros, por los que emitió factura por importe de 3.893,70 euros.

El día 13 de septiembre, 2.999 litros, por los que emitió factura por importe de 3.973,68 euros.

El día 18 de septiembre, 2.699 litros, por los que emitió factura por importe de 3.551,88 euros.

El día 22 de septiembre, 2.795 litros, por los que emitió factura por importe de 3.588,78 euros.

El día 27 de septiembre, 2.999 litros, por los que emitió factura por importe de 3.886,70 euros.

El día 1de octubre, 2.502 litros, por los que emitió factura por importe de 3.297,64 euros.

El día 4 de octubre, 2.627 litros, por los que emitió factura por importe de 3.457,13 euros.

El día 8 de octubre, 2.503 litros, por los que emitió factura por importe de 3.281,43 euros.

El día 10 de octubre, 2.000 litros, por los que emitió factura por importe de 2.668,00 euros.

El día 13 de octubre, 2.995 litros, por los que emitió factura por importe de 3.992,34 euros.

El día 17 de octubre, 2.686 litros, por los que emitió factura por importe de 3.532,09 euros.

El día 19 de octubre, 2.507 litros, por los que emitió factura por importe de 3.256,59 euros.

El día 23 de octubre, 2.498 litros, por los que emitió factura por importe de 3.272,38 euros.

El día 27 de octubre, 1.993 litros, por los que emitió factura por importe de 2.584,92 euros.

El día 31de octubre, 2.999 litros, por los que emitió factura por importe de 3.868,71 euros.

CUARTO.-RECORDPLAN S.L. realizó los pedidos y recibió los suministros anteriores sin tener la voluntad de abonarlos.

Con el fin de que EVITIME S.A no conociese dicha voluntad y realizase el suministro durante el periodo señalado, crearon la apariencia de tener la intención de hacerlo, aceptando se cargasen en su cuenta bancaria las facturas giradas por EVITIME y presentadas por ésta al cobro entre el 10 de septiembre de 2012 y el 18 de octubre de 2012 por un total de 30.761,75 euros por los suministros realizados los meses de agosto y septiembre, asegurándose de esta manera que EVITIME completase la entrega de la totalidad de los litros pedidos.

Una vez recibida la totalidad de los litros pedidos, en fecha de 6 de noviembre de 2012 RECORDPLAN S.L. ordenó a su entidad la devolución de las facturas presentadas al pago y satisfechas por importe de 30.761 euros, causando unos gastos a EVITIME S.A. por importe de 130,30 euros y no atendió el pago de las restantes por un importe de 33.211,23 euros, causando unos gastos a EVITIME S.A. por importe de 140,65 euros en fecha de 20 de noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal y 74 y 61 del mismo texto legal .

Según constante jurisprudencia de la Sala 2º Tribunal Supremo,( entre otras Sentencia de 18 de marzo de 2015 , Sentencia 1 de octubre de 2015 , Sentencia 25 de noviembre de 2015 ) son elementos configuradores del delito de estafa los siguientes:

1)Un engaño precedente o concurrente, consistente en cualquier ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro; (2) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, con aptitud potencial como instrumento defraudatorio en términos de experiencia corriente. (3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a disponer de su patrimonio partiendo de un motivo viciado; (4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; (5) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el art. 248 CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y (6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado, el error sufrido y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subssequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima. En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño 'bastante', produciéndose un error en el mismo, que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( STS 348/03, de 12 de marzo ).

En semejantes términos, la jurisprudencia señala como elementos constitutivos del delito previsto en el art. 248.1º del Código Penal :a)un engaño precedente o concurrente y bastante para producir error esencial en el sujeto pasivo.b) que ese error sea determinante de una transmisión patrimonial por el sujeto pasivo. c) que esa transmisión genere un daño patrimonial al sujeto pasivo o a un tercero. d) dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo -por todas, con cita de doctrina legal, la STS de 3 de Mayo de 2007 (RJ 2007/4663)..

Por su parte la STS 5670/2016, 7 de diciembre explica cómo ha de entenderse la expresión del tipo 'engaño bastante'. 'La doctrina de esta Sala ha considerado como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial , valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. '

SEGUNDO.-Con respecto ala concurrencia de los elementos del tipo de estafa, en el caso sometido a enjuiciamiento, entendemos acreditado que concurren plenamente los elementos del tipo mencionados que configuran esta infracción penal.

Así, en un primer momento Anselmo , en su condición de administrador único de la mercantil RECORDPLAN S.L., inició la contratación con EVITIME S.A. del suministro de diferentes partidas de gasoil durante los meses de agosto, septiembre y octubre del 2012. Este presupuesto constituye el antecedente de la conducta engañosa, por cuanto el encausado permitió que se fuesen cargando en la cuenta de RECORDPLAN las facturas de dichos suministros de agosto y septiembre, de manera que generó la apariencia a EVITIME .S.A , no sólo de una situación de solvencia, sino también una voluntad de pagar todos los suministros, haciendo creer el acusado inicialmente a EVITIME que se estaba atendiendo y se atendería la pago de la totalidad de las facturas correspondientes a todos los suministros. Así, la maquinación engañosa de dejar cargar las facturas en la cuenta de la empresa cuando realmente la intención subyacente era devolver las mismas y no atender tampoco al pago de las correspondientes al mes de octubre, crearon un error esencial en la mercantil perjudicada, esto es, la creencia de la mercantil perjudicada de que todas las facturas giradas le serían abonadas.

Nótese que la devolución de las facturas se realiza en noviembre de 2012, esto es, una vez que se ha producido el suministro de los tres meses, agosto, septiembre y octubre de 2012, habiendo ido en aumento la cantidad y consecuentemente el importe de los pedidos desde el mes de agosto hasta los pedidos del mes de octubre. Así, los pedidos realizados inicialmente para generar la apariencia de solvencia y pago de los mismos son sustancialmente menores a aquellos últimos del mes de octubre que se sabía no se iban a abonar, aumentando deliberadamente el perjuicio económico que se pretendía causar.

Como consecuencia de dicho engaño y el consecuente error creado en la perjudicada, ésta -EVITIME S.A.-, realizó todos los actos de transmisión de gasoil en grandes cantidades en perjuicio propio al no ser abonado dicho producto y en beneficio del acusado, que atendiendo al enriquecimiento ilícito que perseguía, empleó en beneficio propio y de su empresa todo ese gasoil sin abonar el importe del mismo, y que sin el ardid, EVITIME S.A no hubiera realizado, esto es, continuó suministrando dicho producto toda vez que las facturas emitidas por los suministros de agosto y septiembre se iban cargando en la cuenta del acusado.

El engaño, para ser requisito de estafa, debe ser antecedente a la inversión o desplazamiento patrimonial que realizó, pero debe ser engaño anterior, que se cumple en este caso concreto a la luz de todo lo expuesto y del iter seguido por el encausado quien desde el inicio condujo a error engañando al perjudicado haciéndole creer que cumpliría con el pago de los suministros, aumentando cada vez más los pedidos el encausado, y entregándole dichos suministros EVITIME ante el engaño causado ab initio de la relación contractual, que de otra forma, no hubiese llevado a cabo.

El beneficio obtenido por el encausado se concreta, -atendiendo al objeto social que él mismo ha manifestado tiene RECORDPLAN, SL, esto es, alquiler de vehículos y transporte de mercancías con dicho fin,- en haber alquilado y prestado dichos servicios incluyendo en el importe a percibir por RECORDPLAN por los vehículos que se ofertaban el repostaje lleno, que dicho combustible no había sido satisfecho previamente no obstante incluir esa partida por Anselmo en los servicios ofertados.

El argumento de la defensa de que nos encontraríamos en cualquier caso, ante un supuesto de incumplimiento contractual dirimible en la jurisdicción civil, no puede ser compartido por la Sala. En este sentido, conviene traer a colación la STS 987/2011, de 5 de octubre , que hace una distinción clara entre el dolo civil pretendido por la defensa y el dolo penal. Así, 'Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizartodoincumplimiento contractual,porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la'sanción'existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En el caso concreto, dentro de la relación comercial entre el encausado y EVITIME, el primero de ellos, al amparo de ese negocio jurídico, se ganó la confianza de la empresa suministradora de gasoil mediante una solvencia económica aparente o real pero transitoria y planificada para convencer a los proveedores de que serían pagados sus productos, habiendo admitido inicialmente el cargo de las facturas de parte de los pedidos realizados, y respecto de los cuales no había ánimo de abonar, dejando frustrados los derechos de los vendedores/suministradores engañados. Son numerosas las Sentencias del Tribunal Supremo que recogen la definición y características de conductas similares a la enjuiciada y que dejan fuera del ámbito civil este tipo de práctica, así , entre otras, STS 415/2013, de 23 de mayo ; STS 130/2017, de 1 de marzo con referencia a STS 33172014 de 15 de abril.

Aplicado todo esto al caso concreto, la subsunción en este supuesto viene determinada por el hecho de que la apariencia de solvencia con la que se pretendía ganar la confianza de los proveedores aparece documentada en autos, especialmente la admisión de cargo en la cuenta de RECORDPLAN de la totalidad de las facturas de los suministros de agosto y septiembre, con reserva de devolución de dichas facturas durante un periodo de trece meses.

Existe, por tanto, en engaño consistente, por un lado, en la utilización de la maquinación descrita para obtener la confianza de los fabricantes en la solvencia de RECORDPLAN atendiendo inicial y aparentemente al pago de las facturas que tenía intención de acabar devolviendo, con la única finalidad de proveerse de la mayor cantidad posible de gasoil que desde el primer momento no pensaban pagar, voluntad de incumplimiento que no puede quedar extramuros del dolo penal.

Mediante este engaño se consiguió que, en la creencia de que se trataba de una empresa seria y solvente, que atendería la pago de los suministros solicitados, los proveedores les entregaran las cantidades ¿ cada vez mayores- de gasoil interesadas, y luego no abonadas, y todo ello se hizo con el fin de obtener un rápido enriquecimiento a su costa.

Se aprecia así sin ninguna duda la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de estafa regulado en el artículo 248 del Código Penal .

En cuanto a lavaloración de la prueba, el anterior relato de hechos es el resultado de la valoración realizada por esta Sala de todos los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permite tener por acreditados los hechos objeto de acusación y que en este caso desvirtúan la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Dos son las cuestiones principalmente controvertidas, de una parte, la existencia o no de suministro en el mes de octubre, y de otra, el estado del gasoil que habría generado, el deterioro de las bombas y necesidad de cambio de las mismas, lo que según el acusado, originó que éste devolviera las facturas.

1.Suministro de octubre

Con respecto a la existencia de suministro de gasoil por EVITIME a RECORDPLAN el mes de octubre de 2012, comenzar diciendo que ninguna discusión se genera respecto del resto de suministros, esto es, agosto y septiembre, siendo los del mes de octubre los negados por el acusado.

La importancia de determinar la existencia o no de dicho suministro viene dada por el argumento de la defensa, quien justifica la devolución de las facturas correspondientes a los suministros de agosto y septiembre por estar el gasoil en mal estado y causando éste daños en las bombas de cinco de sus vehículos, lo que habría obligado al cambio de las mismas a principios de octubre de 2012, tal como consta en las facturas del 2, 5, 8 y 10 de octubre de 2012 obrantes en folios 748 a 752 de las actuaciones. De ser esto así en toda su extensión, sería del todo incomprensible que durante el mes de octubre se hubiese continuado con la relación contractual y suministros, inexplicable el impago de las facturas correspondientes a dicho mes y aumento durante ese mes del gasoil solicitado y por tanto suministrado (6.999 litros en agosto; 16.419 litros en septiembre; 25.310 litros octubre) y que si se hubiese descubierto el mal estado del gasoil a principios de octubre, como manifestó el propio Anselmo en su declaración en la vista oral, no fuese hasta noviembre cuando se devolviesen las facturas.

En relación por tanto al referido suministro, Anselmo manifestó en el acto de la vista que el primer suministro fue el 17 de agosto y el último a finales de septiembre. Con exhibición de los documentos 3 a 7 de la querella (folios 30 a 61) y que contienen los albaranes y facturas correspondientes a los suministros de los meses de agosto, septiembre y octubre, explicó que sólo los de agosto y septiembre llevan su firma, que los correspondientes a octubre ni están firmados ni hay sello de la empresa, en el apartado 'certificado de recepción'.

De otra parte, la testigo Socorro , hermana del acusado, relató en el acto de la vista que se surtió únicamente los meses de agosto y septiembre, habiendo sido el último suministro de septiembre el que causó daños a los vehículos, no existiendo suministro en octubre. Con exhibición igualmente de los albaranes del mes de octubre, manifestó que ella era la receptora de la mercancía y que albarán que llegaba, lo firmaba, que los de octubre que son los que se le exhiben no están firmados.

Respecto a este extremo, declaró también como testigo Alvaro , representante legal de EVITIME, relató sin embargo que los suministros prestados por EVITIME a RECORDPLAN abarcaron los meses de agosto, septiembre y octubre de 2012, siendo que los pedidos aumentaron cada mes, duplicando en septiembre y triplicando en octubre la cantidad de gasoil solicitada y suministrada respecto a los pedidos de agosto de 2012.

Si bien se dan por tanto versiones contradictorias sobre la existencia o no de dicho suministro, Anselmo en su declaración en fase de instrucción, el 16 de diciembre de 2013, manifestó que era cierto que el último pedido se realizó en octubre de 2012 y que si figuraba su sello y su firma en los albaranes reconocía que se habían hecho esos suministros ( folios 417 a 420). De la misma manera, en dicha declaración, el ahora encausado, a fin de justificar el aumento en las cantidades de gasoil que se iban solicitando a EVITIME, manifestó que era cierto que las cantidades suministradas se fueron incrementando porque'en agosto y septiembre son meses de vacaciones, en los que se factura menos'. Hay aquí por tanto un reconocimiento implícito de los suministros de octubre de 2012 por cuanto justifica el aumento de los consumos de ese mes habida cuenta de que en septiembre y agosto son periodos de vacaciones, refiriéndose por tanto la comparativa al mes cuyo suministro se viene negando, esto es, octubre de 2012.

Así las cosas, deben observarse con detenimiento los documentos obrantes en los folios 52 a 60 y que se corresponderían con los albaranes de los pedidos y suministros del mes de octubre. Pues bien, sin ninguna duda esta Sala puede observar en cada uno de dichos documentos, en concreto las obrantes en folios 52 a 60, no obstante ser fotocopias y no todo lo nítidas que se quisiera, cómo efectivamente dichas facturas fueron firmadas en su momento, extremo negado por la testigo Socorro . No obstante, y tal como ya se ha expuesto, tanto el acusado como su hermana en declaración testifical informaron ante esta Sala que, con exhibición de los mismos documentos que los observados por esta Sala, que no se encontraban firmados, afirmación rotundamente incierta que se desprende de la simple vista de dichos documentos y que no merece por tanto mayor mención. Añadir que las firmas además se hayan ubicadas en el mismo sitio que las facturas emitidas por los suministros de agosto y septiembre, siendo todas iguales y similares las firmas o sellos con los que se acreditaba la recepción del material. Ninguna impugnación hasta la fecha se ha hecho de dichas facturas, ni de que éstas, en caso de estar firmadas como es el caso, no hubiesen sido firmadas por la testigo, siendo el argumento negar la evidencia de que, tal y como se observa, constan firmadas.

Pero es que si se observa el albarán obrante en el folio 61 de las actuaciones, correspondiente a la entrega del pedido de 31 de octubre de 2012, consta el sello de RECORDPLAN en el apartado de certificado de recepción, lo que no puede implicar otra cosa que el efectivo suministro y recepción de dicho material por la mencionada empresa en esa empresa y que vendría a corroborar las entregas anteriores de ese mismo mes.

De otra parte, en el folio 111 de las actuaciones obra un correo de fecha 26 de octubre en el que Socorro responde a RECORDPLAN que su jefe- con referencia al encausado, como él mismo manifestó en su declaración en instrucción- le indicaba que las facturas pendientes las remitiesen el 10 de noviembre de 2012. Ninguna duda cabe que la referencia lo es a las facturas de octubre toda vez que las correspondientes a los meses de septiembre y agosto ya habían sido giradas en el periodo comprendido entre el 10 de septiembre y el 18 de octubre de 2012 (folios 34 a 38 y 45 a 50), devueltas el 6 de noviembre de 2012 (documentos obrantes en folios 74 a 79). A este respecto, la propia Socorro manifestó en la vista oral que suministraban el gasoil y al mes siguiente les giraban las facturas, por lo que el correo del 26 de octubre no podría ir referido más que a las facturas de los suministros de octubre, interesando por Socorro que por indicaciones de Anselmo se pasasen el 10 de noviembre.

Es por todo lo anterior por lo que la Sala considera más que acreditado el suministro de gasoil por EVITIME a RECORDPLAN en el mes de octubre, por un total de 25.310 litros e importe de 33.351,88, cuyo adeudo consta acreditado en el certificado obrante en folio 85.

2.Calidad del gasoil

Muy relevante igualmente constituye este apartado y ello se debe a lo siguiente. Por Anselmo en el acto de la vista manifestó que el gasoil suministrado en agosto y septiembre había generado daños en el motor de varios vehículos, concretamente unos cinco. Relató que se observó una película amarilla en los depósitos de cinco vehículos, que fue el último pedido que les suministran ¿refiriéndose al de septiembre no obstante haber quedado acreditado que se produjeron suministros también durante el mes de octubre- el que estaba mal y se averiaron los vehículos a los que repostaron con ese gasoil. Que afectó a cinco vehículos y a otros diez hubo que quitarles el gasoil, que se dieron cuenta en octubre y que reclamaron a EVITIME pero que ésta hizo caso omiso y que hubo que repostar en gasolineras ante la falta de combustible por estar en mal estado.

Este mismo relato fue sostenido por la testigo Socorro , quien manifestó que fue el mecánico Herminio quien le manifestó que se habían estropeado los vehículos, que le enseñaron filtros con película amarilla, que se estropearon a finales de septiembre y que fue ella quien puso en conocimiento de EVITIME vía telefónica que el gasoil estaba en malas condiciones. Igualmente relató que se dio a los trabajadores dinero para echar gasoil y que había tickets de cómo se estaba surtiendo en gasolineras.

A fin de acreditar dicho extremo, declaró en el acto del juicio oral Herminio , el cual manifestó que a primeros de octubre, una vez habían repostado hubo un problema con los vehículos y pensó que podía haber sido el gasoil, que quitaron filtros y vieron que tenía película amarillenta, y que cambiaron las bombas, habiéndose encargado él directamente poniendo bombas que le entregó la encargada, que cree que eran de segunda mano, que los vehículos ya volvieron a funcionar, y que los vehículos tuvieron que repostar en gasolineras al haber tenido que vaciar los depósitos de diez a quince vehículos.

Leoncio , trabajador de ASEFAVI manifestó que tuvieron problemas con las furgonetas muchas veces. Que hubo un periodo en que repostaban en gasolineras y otro en un polígono en Sondika. También declaró Nicolas quien relató que había trabajado en RECORDPLAN desde 2009 hasta diciembre 2012, que en septiembre u octubre se dañaron algunas furgonetas y hubo que compartir furgonetas y rutas, que no eran furgonetas nuevas y que repostaron en gasolineras durante cuatro días de una semana. También prestó declaración testifical Secundino , propietario de la Comercial Susan S.A. y que había contratado con RECORDPLAN para quien ésta realizase servicio de transporte, finalizando la relación en abril, mayo de 2012 por mal servicio.

Por último, compareció al acto de la vista oral el perito Juan Carlos , que fue quien elaboró el informe de fecha 21 de septiembre de 2016 aportado al presente rollo el 26 de julio de 2017 por la representación procesal del encausado.

Si atendemos en primer lugar al contenido de dicho informe, consta que el perito solicitó del encausado realizar el reconocimiento de los vehículos, bombas de combustibles sustituidas, así como el depósito del combustible, habiéndole manifestado Anselmo que los mismos no estaban disponibles por lo que no pudieron ser examinados por el perito. Así concluye que,'dicho con todas las reservas',las avería de las bombas de combustible en breve espacio de tiempo, podría tener nexo de causalidad con el combustible utilizado ' caso de que el estado de este fuese deficiente o suministrado en condiciones defectuosas'.

En el plenario, una vez se ratificó en su informe manifestó que el contenido del mismo era una 'mera suposición',no habiendo dispuesto de ninguna documental, sólo de lo manifestado por el ahora encausado. Sí relató que cuando existe un fallo en la bomba el vehículo deja de funcionar, que si se sustituye y vuelve a andar, se concluye que era un fallo de la bomba.

Se aporta como documentos obrantes en folios 478 a 752 las facturas correspondientes al 2, 5, 8 y 10 de octubre de 2012 por las cinco bombas suministradas a RECORDPLAN por Bernardino . Éste último prestó declaración en calidad de testigo y manifestó que se le hizo el pedido de las bombas, pero que no le dijeron que tenías problemas con las furgonetas. Que él personalmente las entregó en RECORDPLAN.

Si bien se insiste en que EVITIME fue informado del mal estado del combustible, y que se efectuaron reclamaciones a EVITIME, lo cierto es que se trata de una mera manifestación ya que no consta reclamación vía mail o por cualquier otro medio que permita dejar constancia de haber comunicado a EVITIME dicho extremo así como tampoco avisar de la devolución de las facturas originadas por el mal estado del combustible.

Alvaro , en el acto de la vista ha negado que se efectuase reclamación alguna, relató que el gasoil se lo suministra a ellos Repsol y que sin pasar por sus instalaciones, va directamente al cliente que lo ha solicitado, depositándose en un tanque de las instalaciones, en este caso, de RECORDPLAN.S.L. Que difícilmente, habida cuenta del proveedor, se puede hablar de combustible defectuoso y que en ningún momento se tuvo noticias de que esto estuviese ocurriendo.

Expuesto todo lo anterior, la Sala considera que el argumento empleado para justificar la devolución de las facturas correspondientes a los suministros de agosto y septiembre y no atender al pago de los suministros de octubre no se ajusta a la realidad. En primer lugar, dando por acreditado como ya se ha fundamentado los suministros del mes de octubre - esto es, una vez se habría detectado que el combustible era defectuoso, y ello porque las facturas del recambio de las cinco bombas datan de primeros de octubre- , no se explica el por qué se continúan solicitando más suministros de gasoil a EVITIME, aumentando notablemente el número de litros pedidos en el mes de octubre respecto de los que se solicitaron en agosto y septiembre.

En segundo lugar, llama igualmente poderosamente la atención que el combustible que se dice defectuoso, en una flota de 30 vehículos, afectase únicamente a cinco vehículos, justificando la devolución del importe de todos los suministros de agosto y septiembre ( 23.419 litros) por un importe total de 30.761,75 euros cuando el importe de las bombas ascendería según facturas aportadas por la propia defensa a 3.630 euros (726 euros por cada bomba).

Para acreditar que efectivamente se llevó a cabo el cambio de cinco bombas en las furgonetas se han practicado las testificales expuestas de las que sólo pueden extraerse meras manifestaciones de que los vehículos se estropearon en un momento dado y se cambiaron las bombas de cinco vehículos, debiendo repostar algunos días en gasolineras. Sin embargo, nada se aporta que acredite esos repostajes, no obstante haber afirmado Socorro que había tickets de los mismos.

Igualmente llamativo es el hecho de que habiéndose producido la rotura de cinco bombas de los vehículos como consecuencia de mal estado del combustible, no se conserve, a sabiendas que derivado de ello se iban a adeudar a EVITIME ni más ni menos que la cantidad de 63.972,98 euros, ningún medio que acredite dicha situación, no pudiendo siquiera el perito, - al que nótese se le encarga el informe nada más y nada menos que cuatro años después de producirse los hechos, siendo que ya en diciembre de 2013 prestó el encausado declaración como investigado-, examinar ni vehículos, ni bombas sustituidas ni el depósito del gasoil,

Llegados a este punto, y con independencia de que efectivamente se llevasen a cabo los cambios de dichas bombas, lo que de ninguna manera se ha acreditado es la relación de causa-efecto entre dicho cambio y un efectivo y real mal estado del combustible, y ello habida cuenta del estado en el que se dijo que se encontraban la mayoría de los vehículos por el testigo Secundino , y por la declaración del perito que elaboró el informe obrante en autos, quien manifestó que se trataba de mera suposición no habiendo podido examinar ningún vehículo, bomba ni depósito.

Por Anselmo en ningún momento se facilitó ni permitió el examen ni del gasoil ni de los propios vehículos, de ahí que dicho informe pericial se limite a recoger manifestaciones del ahora acusado, pero que carece de cualquier elemento periférico que permita establecer, en caso de dar por acreditado el recambio de bombas, que existiese un combustible defectuoso. Esto es, aun cuando se hubiese llevado a cabo el cambio de cinco bombas de cinco vehículos, esto no permite concluir de toda la prueba analizada, que obedezca a un mal o deficiente estado del gasoil suministrado por EVITIME.

TERCERO.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, se ha interesado la aplicación de laagravante del artículo 250.1.5º del Código Penal y la continuidad delictivaprevista en el artículo 74 del mismo cuerpo legal .

Como hemos tenido ocasión de expresar en sentencias de esta misma sección, en esta materia expresa la STS 1306/2017, 5-4 analizando un supuesto de delito continuado de estafa que 'La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que « en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo». A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: «El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».

Como expuso la reciente STS 947/2016 de 15 de diciembre , con remisión a la 474/2016 de 2 de junio, con estos Acuerdos se pretendió resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero ; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio ; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre ).

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que las que, en el esquema normativo anterior a la LO 1/2015, la suma del perjuicio total ocasionado fuera tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, se descartó el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 CP . Y en aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros, cual es el caso que nos ocupa.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1 CP a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio hay determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012 de 28 de febrero ; 292/2013 de 21 de marzo y 540/2013 de 10 de junio ). En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias que el recurso cita ( SSTS 149/2008 de 24 de enero y 278/2015 de 18 de mayo )'.

En este mismo sentido, el ATS de 28 de enero de 2016 ( ROJ: ATS 1541/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1541 ª) indica que: 'el régimen de compatibilidad entre la continuidad delictiva y el subtipo agravado de especial gravedad por cuantía de lo defraudado superior a 50.000 euros del artículo 250.1º.5º del mismo texto legal y que se plasmó en el Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y de apropiación indebida. El citado Acuerdo indica: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena (actualmente con el añadido, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

De otra parte, la sentencia del TS, de 20 de octubre de 2016 ROJ: STS 4609/2016 -ECLI:ES:TS:2016:4609 estudia un recurso por infracción de ley en el que el recurrente sostiene que como ninguna de las sumas entregadas rebasaba individualmente los 50.000 euros que prevé el art. 250.1.5º del C. Penal , no debió apreciar la Audiencia ese subtipo agravado, sino el tipo de la estafa básica, aunque en la modalidad de continuada. Y es aquí donde el Alto Tribunal aclara la cuestión: 'La alegación de la parte no puede asumirse dado que, según tiene establecido reiterada jurisprudencia de esta Sala, el principio de especialidad ( art. 8 C. Penal ) impone la prevalencia de la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º del C. Penal cuando el total de la conducta defraudada supera los 50.000 euros, sin que después opere ya la agravación específica de la continuidad delictiva ( art. 74.1 C. Penal ) si ninguno de los episodios defraudatorios supera los 50.000 euros¿..No procede en cambio operar a la inversa como pretende la defensa; es decir, aplicar el tipo básico ( art. 249 del C. Penal ) en la mitad superior de la pena por concurrir un supuesto de continuidad delictiva.'

En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, se producen varias devoluciones de recibos en fecha 6 de noviembre de 2012, correspondientes a las facturas de agosto y septiembre, ascendiendo a un total de 30.761,75, sin tener en cuenta los gastos que esto ocasionó; y una segunda devolución el 20 de noviembre de 2012 por todas las facturas correspondientes al mes de octubre, por un importe de 33.211,23 euros, sin tener tampoco en cuenta los gastos que esto ocasionó y se cargaron a la perjudicada.

Así, separadamente consideradas las dos devoluciones, no superan individualmente los 50.000 euros, debiendo acudir al subtipo agravado como consecuencia de la suma total de cantidades. Así, debe aplicarse el subtipo agravado del artículo 250.5 del Código Penal , excluyéndose la aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal .

En cuanto a la determinación exacta de la cuantía defraudada, si bien se puso de manifiesto por la defensa en el acto de la vista que debía descontarse el IVA repercutido de las facturas, al haber sido estas devueltas y por tanto no cobradas, la Sala no comparte dicha conclusión considerando que el total defraudado asciende al importe global de las facturas devueltas, esto es, 63.972,98 euros.

CUARTO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el D. Anselmo , por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

QUINTO.-Por la defensa se solicita subsidiariamente la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Señala el art. 21.6 del Código Penal como circunstancia atenuante: '6. La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

Como regla general, esta circunstancia deberá aplicarse como atenuante simple, sin que el hecho de tratarse de dilaciones extraordinariamente prolongadas justifique su apreciación como atenuante muy cualificada, justamente porque el propio tenor literal del precepto deja claro que las dilaciones ordinarias no dan lugar a la aplicación de ninguna atenuante, y sólo las extraordinarias justifican la normal atenuación de la pena.

La reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio introdujo esta nueva atenuante, en el artículo 21.6 , en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que ya venía aplicando la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

La redacción del artículo 21.6 del Código Penal exige, pues, la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y, c) la falta de proporción con la complejidad de la causa. El carácter indeterminado de esas pautas valorativas -señalaba en este mismo sentido la sentencia referida confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable ( STS 385/2011, 5 de mayo , entre otras).

Y del mismo modo, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, la Sentencia nº 416/2013, de 26 de abril ) aclara que para apreciar la atenuante con la intensidad de muy cualificada se exige que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ). Así, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas, como en el presente caso ocurre, que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015 , citando la nº 1210/2011 , de 14 de noviembre, recuerda que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

En el presente procedimiento, se admitió la querella mediante auto de 21 de diciembre de 2012 siendo necesario el 5 de junio de 2013 cursar una orden de averiguación de domicilio del encausado al haber resultado infructuoso los intentos anteriores llevados a cabo durante ese tiempo para su localización, averiguación con resultado positivo el 22 de julio de 2013, procediéndose mediante providencia de octubre de 2013 la toma de declaración como investigado de Anselmo para diciembre de 2013. En marzo de 2014 es requerido a fin de que aportase datos para la citación de dos testigos cumplimentándolo el 13 de marzo, siendo citados los testigos en julio de 2014 para comparecer en octubre de 2014. En noviembre de 2014 se produjo la renuncia del letrado del encausado y en esa misma fecha se dictó auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, recurrido por todas las partes en reforma y apelación, a excepción del Ministerio Fiscal, que dio lugar a los oportunos traslados. No obstante, el 15 de marzo de 2015 se dictó auto de apertura de juicio oral. En mayo de 2015 se dictó auto de sobreseimiento provisional de parte de las actuaciones respecto de RECORDPLAN por el hecho de 'la mercantil carecía de libros de contabilidad y registros fiscales'.

El 25 de junio de 2015, nuevamente debió cursarse averiguación de domicilio a través de la Ertzaintza del encausado por ser infructuosos todos los intentos para notificarle el auto de apertura de juicio oral, siendo hallado el 25 de julio de 2015 ingresado en centro penitenciario, no hallándose en el mismo el 9 de noviembre de 2015 y facilitando el centro penitenciario una dirección, no siendo hallado tampoco en ese domicilio el 2 de diciembre de 2015cursándse nueva averiguación de domicilio el 22 de enero de 2016, continuando negativa la averiguación en diciembre de 2016.

Por auto de 27 de junio de 2014 se desestimó recurso de reforma admitiéndose el recurso de apelación con traslados a las partes a fin de formular alegaciones, elevándose los autos a la Audiencia Provincial de Bizkaia y resolviendo ésta por auto de 18 de enero de 2016 , y auto de 23 de mayo de 2016 .

Igualmente se interpuso por la representación procesal del encausado recurso de reforma y subsidiario de apelación frente a providencia de 4 de febrero de 2015, desestimado por auto de 25 de septiembre de 2015 y resuelto previos traslados, por auto de 23 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de Bizkaia .

Expuesto lo anterior, esta Sala concluye que no es susceptible de aplicación la atenuante interesada, siendo que cómo se observa, no ha cesado en ningún momento la instrucción, acordándose las prácticas de diligencias en atención a la agenda del juzgado, sin paralización alguna atribuible al funcionamiento del juzgado, habiéndose demorado la causa por la tramitación normal de los distintos recursos de reforma y apelación interpuestos, que no han supuesto además una paralización de la causa más allá de esperar a los oportunos informes de las partes, y constando acreditada una contribución importante del encausado a la duración de la causa habida cuenta de las numerosas ordenes de averiguación de domicilio que han sido necesarias cursar.

No concurre así ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Resultando plenamente aplicable la doctrina expuesta en el razonamiento jurídico tercero de la presente resolución, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 66.1.6 del Código Penal que establece que cuando no concurran circunstancias atenuantes y agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión del Tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Partimos de la pena de prisión de UNO a SEIS AÑOS y MULTA de SEIS a DOCE MESES, conforme el artículo 250.1 del Código Penal .

Dentro de este margen de pena, y teniendo en cuenta el importe total defraudado, esto es, 63.972,98 euros, el Tribunal considera adecuada y proporcional la imposición de una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS.

SÉPTIMO.-Dispone el art. 109.1 del Código Penal que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. De conformidad con el art. 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En base a dicha regulación, procede condenar a Anselmo a que indemnice a EVITIME S.A. en la cantidad de 63.972,98 euros por el gasoil suministrado y no satisfecho y 270, 95 euros por los gastos ocasionados por la devolución de los efectos descontados.

Igualmente en concepto de responsabilidad civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 120.4 del Código Penal , conforme al cual' Son también civilmente responsables, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.'se condena a al pago de la cantidad de 63.972,98 euros como responsable civil subsidiario a RECORDPLAN SL .

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del código penal 239 y siguientes de la L.E.Crim ., procede imponer al acusado el abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Anselmo como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada a la pena de prisión de DOS AÑOS y multa de NUEVE MESES a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

El acusado deberá abonar las costas procesales (incluidas las de la acusación particular) y deberá indemnizar a EVITIME S.A. en la cantidad total de 64.243,93 euros, (63.972,98 por el gasoil suministrado y 270,95 por los gastos ocasionados por la devolución de los efectos descontados), cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil RECORDPLAN S.L., condenando a la misma al pago de la cantidad de 64.243,93 euros.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.