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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 5/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 41/2020 de 19 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: ROUCO RODRIGUEZ, VICENTE MANUEL
Nº de sentencia: 5/2021
Núm. Cendoj: 02003310012021100005
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:426
Núm. Roj: STSJ CLM 426:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1 Telf: 967596511 Fax: 967596510
Correo eletrónico: Equipo/usuario: RVL
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000024 /2020
RECURRENTE: Juan María, Lourdes , Manuela
Procurador/a: ENCARNACION FERNANDEZ LORENZO, MARIA DEL CARMEN PEREZ TORRENTE , MARIA DEL CARMEN PEREZ TORRENTE
Abogado/a: DANIEL MARTINEZ SAEZ, FEDERICO IGNACIO GARCÍA SÁNCHEZ , FEDERICO IGNACIO GARCÍA SÁNCHEZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: Abogado/a:
Excmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodríguez Presidente
Iltmo. Sr. D Eduardo Salinas Verdeguer
Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras Magistrados
En Albacete a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Audiencia Provincial de Albacete como Sumario, con el número 24 de 2020*, dimanante de los autos del 1 de 2015 del Juzgado de Instrucción de Alcaraz, por delito de asesinato en grado de tentativa, siendo parte apelante Juan María, representado por la Procuradora Dª ENCARNACION FERNANDEZ LORENZO, y defendido por el Letrado D DANIEL MARTINEZ SAEZ; y partes apeladas Dª Lourdes Y D Manuela, representadas por la Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ TORRENTE, y defendidas por el Letrado D FEDERICO IGNACIO GARCÍA SANCHEZ y el Ministerio Fiscal; y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Presidente Don Vicente Rouco Rodríguez
Antecedentes
Hechos
El 17.11.2018, hacia las 8,30 horas, Juan María, mayor de edad y sin antecedentes penales, coincidió con sus hermanas Lourdes y Manuela en una panadería de la localidad de Bienservida, Albacete, reprochándolas el impago de una deuda, que le habían robado y llamándolas 'hijas de puta', marchándose hacia su casa pero esperándolas al saber que pasarían por allí de regreso, lo que tuvo lugar hacia las 10 horas, cuando al llegar ellas a la altura del domicilio de Juan María salió éste a su encuentro y tras reproches similares y contestar Lourdes que no tenía nada que hablar con él, anduvo apenas cuatro o cinco pasos para volverse enseguida con un hacha en la mano de hoja y filo metálico hasta entonces oculto o simulado que sacó rápidamente y que no fue advertida por sus hermanas, con la que acometió a ambas con la intención de provocarles la muerte, golpeando a Lourdes en la cabeza, y al intentar Manuela
Lourdes sufrió traumatismo facial y craneal, con herida compleja facial de unos 12 ctms y medio de longitud que llega a boca y planos óseos, herida de unos 10 ctms en región occipital y otra de 6 ctms en región temporal, fractura de arco cigomático y maxilar superior izquierdo, fractura en parte izquierda del hueso occipital con discreto desplazamiento, así como contusión en falange del segundo dedo de la mano izquierda, y paresia en miembros izquierdos, afectación del nervio facial izquierdo, que precisaron intervención quirúrgica, medicación y rehabilitación, restableciéndose 365 días después, siendo 355 de perjuicio personal por perdida de calidad de vida moderado, 7 de pérdida de calidad de vida grave y 3 de pérdida de calidad de vida muy grave, quedándose como secuelas monoparesia del miembro superior no dominante, paresia inferior izquierda, parestesias de partes acras, perdida de un diente canino, material de osteosíntesis y perjuicio estético; suponiendo todo ello su incapacidad permanente para la continuación de su trabajo habitual como limpiadora.
Manuela
PRIMERO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.
Sostiene el recurso de apelación que la sentencia ha incurrido en un error en dicha valoración al declarar e probada y acreditada la intervención clave del marido de una de las víctimas, Lourdes. Pero a su juicio de la prueba practicada, de las declaraciones del marido (testigo Gregorio) y de los demás testigos de los hechos, se deduce de forma indubitada que el mismo no presenció la agresión y que en ningún caso intervino, ya sea de forma activa o pasiva, para detenerla. Y en consecuencia no pudo condicionar o evitar la consumación de la acción, ya que en realidad el acusado puso fin a las acciones y detuvo los golpes por propia voluntad, desistiendo de la acción ya iniciada.
SEGUNDO.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL DELITO DE ASESINATO DEL ARTÍCULO 179.1.1ª (EN GRADO DE TENTATIVA- ART. 62 CP) del CÓDIGO PENAL E INAPLICACIÓN INDEBIDA DEL DELITO DE LESIONES GRAVES DEL ARTÍCULO 147 y 148.1 DEL CÓDIGO PENAL.
De los hechos probados se desprende que existe una insuficiente acreditación del dolo de matar, incluso quedando acreditada la ausencia de animus necandi; no hubo intento de matar sino de lesionar para 'dar un escarmiento', debiéndose calificar los hechos como sendos delitos consumados de lesiones graves de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal.
De los hechos recogidos en la sentencia por el contrario no cabe inferir de forma automática el ánimo de matar, habiéndose producido en realidad, sendas agresiones con arma peligrosa, un hacha, que provocaron en las víctimas lesiones graves, pero en ningún caso de tal entidad que corriera peligro su vida. En ese sentido, ni los informes de los médicos forenses, ni en su posterior declaración en juicio oral, reconocen, más allá de la gravedad de las lesiones, que las mismas hubieran puesto en riesgo la vida de las dos personas que sufrieron dichas heridas.
Así pues, a su juicio los hechos probados se deben calificar como sendos delitos de lesiones graves producidas mediante la utilización de instrumento u objeto peligroso, con imposición de las penas de prisión correspondientes a las señaladas en el artículo 148 del Código Penal.
TERCERO.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL POR INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 16.2 DEL CÓDIGO PENAL.
Invoca este precepto como no aplicado indebidamente en cuanto regula la figura del desistimiento voluntario atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal respecto del delito intentado. Con apoyo en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida entre otras en Sentencias como la nº 204/2010, de 24 de Septiembre.
Dicho precepto resulta de aplicación al caso pues quedó acreditado a su juicio que tras el impulso y descontrol inicial que provocaron la agresión, el procesado desistió de forma voluntaria de la agresión. Se trata de un desistimiento pasivo que consiste en el abandono de la acción delictiva ya iniciada el cual da lugar en todo caso a la exención de responsabilidad penal por el delito intentado.
CUARTO.- CON CARÁCTER SUBSIDIARIO en defecto de los motivos anteriores, invoca la INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL por INAPLICACIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO (GRADO DE TENTATIVA- ART. 62 CP) DEL ARTÍCULO 138 DEL CÓDIGO PENAL. Al propugnar la inexistencia de alevosía.
Argumenta la parte recurrente que las manifestaciones de las víctimas son contradictorias e incurren en lagunas fundamentales a la hora de acreditar los hechos tal y como considera probados la sentencia.
De forma contrapuesta a lo que declara probado la sentencia, aquellas reconocieron que hubo amenazas previas por parte del acusado unas dos horas antes de las agresiones. Ambas incurren en contradicciones respecto a si mediaron palabras con el acusado por lo que no puede tenerse por cierto el ataque sorpresivo sin que resulte posible, tras encontrarse frente a frente con el acusado no pudieran apreciar el hacha, ni que el acusado las estuviera esperando con dicho instrumento y que no lo percibieran.
De todo ese contexto se evidencia que el acusado en ningún momento esperó a las víctimas con el arma presta para atacarlas y consecuentemente se puede colegir la inexistencia de la alevosía.
QUINTO.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 62 DEL CÓDIGO PENAL.
La sentencia señala el recurso aplica indebidamente el precepto al rebajar solo un grado la pena correspondiente al delito intentado sin valorar ni motivar la posibilidad de rebajar la pena por el delito de asesinato en grado de tentativa en dos grados.
Dicha rebaja es a juicio del recurso procedente en aplicación del criterio legal y jurisprudencia que lo interpreta pues el acusado no tenía intención de provocar la muerte a sus hermanas y a pesar de utilizar un hacha en las agresiones no se aprecia, ni se acredita suficientemente, que el peligro inherente al intento realizado por el acusado haya sido especialmente relevante e intenso. Y en cuanto al grado de ejecución ha de considerarse inacabado, ya que se produce un desistimiento de la acción de forma voluntaria y sin elementos externos que condicionen dicha acción.
SEXTO.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL POR INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE ANALÓGICA DE CONFESIÓN TARDÍA DE LOS HECHOS. Ex artículo 21. 7 en relación con el artículo 21. 4 del CP.
El recurso propugna la aplicación de dicha atenuante analógica de confesión tardía del acusado citando la jurisprudencia contenida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 346/2019, de 1 de febrero.
A su juicio en el caso concreto, cabe concluir que es de aplicación la atenuante analógica de confesión tardía por cuanto:
1º.- El acusado reconoce haber sido el autor de las agresiones con el hacha ante el primer agente de la Guardia Civil que se persona en el lugar de los hechos. Confesión que considera real, sincera y sin añadidos ni elementos ocultos, más allá de discrepancias en el relato con las víctimas.
2º.- Además, colabora aportando el hacha con la que se realizó la agresión, señalando específicamente el lugar donde se encontraba.
3º.- Como admite la sentencia apelada' Los indicados hechos son reconocidos por el acusado, salvo algún detalle.'
Afirma por ello la confesión, aun cuando tardía facilitó sobremanera el esclarecimiento de los hechos, y resulta relevante para la investigación y contribuye a la restauración del orden jurídico y al desarrollo del procedimiento judicial. Y por ello resulta de aplicación el beneficio de la atenuante que se propugna.
En virtud de los motivos expuestos terminó suplicando Sentencia en los siguientes términos:
Con estimación de los motivos primero, segundo y tercero se condene, de forma principal, al acusado por dos delitos de lesiones graves del artículo 147 y 148.1 del Código Penal.
Con carácter subsidiario, conforme al motivo cuarto se condene al acusado por dos delitos de Homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal, en relación con el artículo 16.1 del mismo texto legal.
Con carácter igualmente subsidiario, y para el caso que no se aprecie la calificación de los hechos como lesiones, conforme al motivo quinto, se determine la pena de prisión como autor de sendos delitos en grado de tentativa (homicidio o asesinato) con aplicación de la pena inferior en dos grados conforme al artículo 62 del Código Penal.
Y por último con estimación del motivo sexto, se aprecie la atenuante analógica de confesión tardía con imposición de la pena mínima de prisión.
Fundamentos
Es palmario que dicho motivo de recurso no puede prosperar ante la reiterada doctrina de esta Sala y del propio Tribunal Supremo sobre el ámbito y naturaleza de la segunda instancia y las posibilidades de revisar los juicios de hecho sobre la prueba practicada en el juicio, pues si bien el recurso de apelación permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Y más en nuestro proceso tras la introducción del nuevo sistema de apelación tras la reforma de la LECRIM llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales; sin embargo, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación fundamentalmente en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero no se puede sin más suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala.
De la misma manera que en el recurso de casación, tampoco a la Sala de apelación le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció pues ello sería contrario a las exigencias derivadas de los principios de inmediación y contradicción.
Y esta Sala viene reiteradamente declarando respecto del nuevo modelo de apelación instaurado por la reforma de 2015 que '... en los supuestos en que el recurso de apelación se basa en el error en la valoración en la valoración de la prueba a la hora de impugnar el juicio de hecho del Tribunal ad quem son aplicables los principios de revisión del enjuiciamiento de las pruebas en el proceso penal, sobre todo las de carácter personal, declaraciones de acusados, testimonios y periciales evacuadas con inmediación en el juicio oral dado el modelo que rige en nuestro proceso penal por exigencias del principio de concentración e inmediación como garantías del derecho de defensa y teniendo en cuenta las limitaciones del sistema de apelación en cuanto no supone una repetición del juicio en su plenitud sino una revisión del material probatorio que se practicó en la instancia; y que en el fondo llevan a concluir que nos encontramos ante un modelo de apelación limitada en cuanto a los hechos por las exigencias inherentes a dichos principios de los que no es posible sustraerse completamente ni siquiera a la vista de los nuevos medios de reproducción o digitalización dadas las ventajas inherentes a la percepción personal directa e instantánea que conlleva el desarrollo ante el Tribunal de instancia de las sesiones del juicio oral.
No obstante, no cabe desconocer que estos modernos medios permiten cada vez en mayor medida una revisión más integral del contenido y desarrollo de las diligencias probatorias, cuya reproducción en la segunda instancia ante el propio Tribunal es desde luego posible y necesaria en los casos en que este motivo de apelación se esgrime, ampliando sus facultades revisoras pero sin llegar a posibilitar, por un subjetivismo diferente del Tribunal superior, la sustitución de los juicios de hecho construidos de manera motivada y racional por el Tribunal de instancia cuando estos juicios se apoyan en una percepción personal imparcial y directa de pruebas practicadas en su presencia de manera inmediata, sometida a una conjunta y racional valoración que se corresponde con el resultado objetivo de las propias diligencias según la constatación que se realice en la segunda instancia por el Tribunal de apelación, que en términos generales solo podrá sustituir esos juicios de hecho y valoraciones imparciales y racionales en los casos que el propio precepto enumera ( artículo 790.2 de la LECRIM) de insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, a los que pueden equipararse los supuestos de errores fácticos palmarios.'
Cabe citar así las Sentencias de esta Sala de 25 de octubre de 2017 ROJ: STSJ CLM 2388/2017- ECLI:ES:TSJCLM:2017:2388 y del 15 de noviembre de 2017 OJ: STSJ CLM 2647/2017- ECLI:ES:TSJCLM:2017:2647, del 03 de abril de 2018 ROJ: STSJ CLM 733/2018-ECLI:ES:TSJCLM:2018:733 y de 9 de Abril de 2019 ROJ STSJ CLM 1411/2019- ECLI:ES:TSJCLM:2019:1411
En el mismo sentido señala el Tribunal Supremo, Sala 2ª en Sentencia de 11 de junio de 2019 Roj: STS 1858/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1858 con cita de la STS. 1507/2005 de 9.12:
'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral.
1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.
2.- Cómo lo dice.
3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.
Una limitación que afirma 'es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal;
a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'.
b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical.
En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, o de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.
Pues bien, el ámbito de control en relación con la presunción de inocencia es común también para esta instancia de apelación.
En resumidas cuentas, la función de este Tribunal de apelación cuando se invocan alegatos relativos a la presunción de inocencia y a la valoración de la prueba, debe centrarse primero en una constatación de la existencia y validez de la prueba de cargo, y de su suficiencia a la luz de las exigencias de la presunción constitucional de inocencia; y una vez verificado, puesto que se invoca como motivo de apelación, una errónea valoración de la prueba, en realidad llevar a cabo una revisión crítica de la valoración realizada para constatar si se da alguno de los supuestos en que en la segunda instancia es posible corregir dicha valoración, descartando los errores patentes, la arbitrariedad, la ausencia de motivación, o verificar si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; o constatar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, 'un análisis crítico de la valoración probatoria', pero dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación sin poder sustituir por su propio designio o subjetiva apreciación el resultado valorativo de pruebas que no ha presenciado personalmente con inmediación y concentración, siendo así que el resultado valorativo del Tribunal de instancia haya sido fruto de una racional y coherente valoración debidamente motivada.
Conclusión que recogemos en reciente Sentencia de 20 de Febrero de 2020.
A tenor de lo anterior cabe afirmar que la sentencia apelada extrajo la conclusión fáctica de la presencia e intervención del marido de una de las víctimas de las declaraciones de las víctimas y de dicho testigo, valorando la declaración de todos los demás testigos en conjunto y conforme a un juicio absolutamente racional al que debe darse primacía por respeto a los principios de imparcialidad del Tribunal a quo, en mejores condiciones por efecto de la inmediación con que se practicaron esos medios probatorios de naturaleza fundamentalmente personal.
Ante todo, puesto que se invoca un error de derecho se impone el respeto a los hechos probados.
Partiendo de ello hemos de recordar que en cuanto al elemento subjetivo - culpabilidad - en el delito contra la vida - homicidio -o asesinato- es conocida la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, según la cual el 'dolo homicida', tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.
Este elemento diferencial es clave en la apreciación de dichos delitos en lugar de los delitos siendo decisivo para optar por una u otra figura en los casos en que finalmente por el grado de perfección de la acción no se produce finalmente el resultado mortal sino lesiones graves.
Asimismo, se ha señalado como signos externos indicadores del dolo de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas).
En este caso, al margen del acierto de la sentencia en la descripción del hecho probado en cuanto a la intención del acusado, completados con los Fundamentos de Derecho, contamos con los siguientes datos:
1) Las malas relaciones anteriores entre el procesado y sus hermanas que evidencian una clara animadversión hacia éstas, por motivos de una supuesta deuda, animadversión traducida expresiones y amenazas de muerte a las mismas que había proferido en ocasiones anteriores - como recoge integrando el 'factum' dicho fundamento de derecho de la sentencias - ante sus convecinos.
2) Un encuentro previo, momentos antes del suceso, entre ambos - en la panadería del pueblo - en el curso del cual aquél lanza reproches a las hermanas, con insultos y luego una conducta de espera en su casa a las hermanas que sabe van a pasar por allí de nuevo, momento en que aprovecha para hacer otra vez de nuevo esos reproches.
3) La clase de arma utilizada en la agresión, muy peligrosa, un hacha de hoja y filo metálico, claramente hábil para causar la muerte por su tipología y dimensiones.
4) La zona del cuerpo a la que dirigió los golpes con dicho peligroso instrumento, la cabeza, el cuello y la cara, zonas del cuerpo absolutamente vitales, siendo prácticamente inexistentes otro tipo de heridas en zonas diferentes del cuerpo, potencialmente menos lesivas, como los brazos o las piernas (la existentes son claramente producto del instinto de protección).
5) El número reiterado de golpes en esas zonas vitales, pues cada una de las hermanas sufrió hasta 3 golpes en la cabeza, cara o cuello.
6) Las características de las heridas constatadas que dejan importantes cicatrices en la cabeza, cara y cuello: En Lourdes se constatan las siguientes: herida compleja facial de 12, 5 cmts, herida de 10 cmts en región occipital y otra de 6 cmts en región temporal, además de la profundidad de las mismas pues dejaron las fracturas que se describen de los huesos del cráneo; y Manuela varios traumatismos y fracturas óseas, con heridas inciso contusas en la zona malar izquierda y en el lateral del cuello. No puede olvidarse la gravedad de dichas lesiones que tardaron en curar tras procesos quirúrgicos y hospitalarios comprometidos y duraderos.
7) La conducta posterior del acusado que en lugar de prestar auxilio a las víctimas se marcha del lugar, ante los gritos del marido de una de ellas.
Todos estos datos confluyen en el acierto de la decisión de la Audiencia Provincial de Albacete al apreciar la existencia de un claro ánimo de matar en el procesado, y que la única calificación posible era la de delito contra la vida - como veremos asesinato es la acertada ex artículo 139 por la concurrencia de la alevosía - en grado de tentativa, ya que de dichos datos se infiere que el acusado, con dolo directo, pero siquiera eventualmente, en la mejor de la hipótesis, actuó con dolo de matar, no siendo atendible la tesis de la defensa que ahora se reitera si se considera, el número y la variedad de golpes propinados, fundamentalmente la zona corporal donde se produjeron las lesiones (absolutamente vitales, cabeza, cara y cuello y de manera periférica mano y peroné que pueden ser claramente defensivas) y el instrumento empleado (un hacha), de singular contundencia y sobradamente hábil para causar la muerte. Por todo ello, se considera indudable que el agresor quiso causar la muerte o en todo caso se representó tal resultado, pues esa es la conclusión que se llega cuando se propinan tal número de golpes en esa zona con un instrumento tan mortífero y peligroso como un hacha.
El hecho de que no se haya explicitado en los informes médico forenses que corriera peligro la vida de las víctimas no obsta a que sea una conclusión racional absolutamente lógica que puede inferirse del conjunto de pruebas entre ellas también el análisis de la variedad de heridas sufridas y su entidad, así como de la gravedad de ellas patentizada por la duración de su curación y secuelas halladas que ponen de manifiesto la violencia y brutalidad de los golpes propinados en el ataque de una peligrosidad potencial muy elevada, que afortunadamente no condujo al resultado mortal por causas ajenas a la voluntad del procesado, que es lo que permite la aplicación del grado imperfecto de ejecución de la tentativa en lugar de las lesiones graves consumadas que se propugnan; no siendo preciso que en los citados informes se diga, aun cuando sea conveniente, y si no que se interrogue al respecto, que se estaba comprometida la vida cuando esta conclusión puede inferirse con toda lógica del conjunto o acervo probatorio y datos de hecho que afloran en la sentencia cuya conclusión fáctica explicitada de que cualquiera de los golpes realizados era potencialmente letal comparte y asume plenamente este Tribunal, primero porque responde a procesos absolutamente racionales y segundo porque se obtiene tras estar en contacto con inmediación con el conjunto de pruebas personales practicadas en el juicio y nosotros asumimos.
Y es que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa.
Como ejemplos o precedentes de supuestos en los que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha apreciado el dolo de matar en casos en que se ha empleado por el autor un hacha con golpes dirigidos a zonas del cuerpo como la cabeza sin conseguir el resultado mortal en que sin embargo se consideró la calificación de delito contra la vida intentado en lugar de lesiones consumadas podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 537/2009 de 19 May. 2009, Rec. 2068/2008 y más recientemente el Auto 38/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 10612/2018.
Sostiene el recurso que procede en virtud de dicho precepto excluir la responsabilidad criminal por el delito de homicidio - o asesinato - intentado y condenar por el delito de lesiones graves a lo sumo, al quedar acreditado que el procesado tras el impulso y descontrol inicial que provocaron la agresión, desistió de forma voluntaria de la misma; con lo que estaríamos en presencia de un desistimiento pasivo consistente en el abandono de la acción delictiva que daría lugar en todo caso a dicha exención de responsabilidad penal por el delito intentado y condenar por el de lesiones.
La sentencia apelada razona sobre la base de la diferenciación entre el desistimiento activo y pasivo y en función del grado de ejecución en atención a si la tentativa es acabada o inacabada. Y señala que en el caso enjuiciado no estamos ante una tentativa inacabada, no inicial (en el que el desistimiento seria pasivo) sino ante una tentativa acabada, esto es, en la que el culpable ha desarrollado todos los actos ejecutivos pero sin embargo no se produce el resultado, en la que solo cabe el desistimiento activo, esto es, una acción (no basta ninguna omisión) que evite el resultado buscado, acción (como el auxilio inmediato a sus hermanas) que no realiza en ningún momento el acusado tras el ataque consumado de hasta tres hachazos a cada una de sus hermanas (cualquier de los cuales era mortal). Y por consiguiente sostiene que no hay ningún desistimiento. Pero en cualquier caso añade que tampoco es 'voluntario', pues cesa su ataque tras ser descubierto por su cuñado, al gritarle aquel con el arma en alto aún (tal como declara el Sr Gregorio, cuestión no controvertida).
Ante todo, hay que señalar que el recurso formulado se aparta de los hechos probados por cuanto está sosteniendo que el acusado interrumpió voluntariamente su acción y desde ese punto de vista no puede ser aceptado.
El motivo - por estar fundamentado en la errónea aplicación de la ley - exige como hemos dicho el respeto a los hechos declarados probados que no han sido eficazmente desvirtuados en el primero de los motivos de impugnación, y como hemos manifestado lo más cierto es que la conducta del procesado cesó en su ataque marchándose del lugar de los hechos después de haber llevado a cabo todos los actos que deberían producir como resultado el delito - supuesto de tentativa acabada - porque decidió hacerlo cuando intervino o entro en acción el cuñado con sus gritos, esto es, no de forma voluntaria, sino gracias a la interferencia de un tercero, que le hizo abandonar el escenario de los hechos.
Y es que a juicio de esta Sala lo decisivo no es si la tentativa era inacabada o acabada, pues la Jurisprudencia ha terminado por admitir incluso el desistimiento voluntario como causa de exoneración de la responsabilidad en los supuestos de tentativa acabada, sino que el desistimiento sea plenamente voluntario y eficaz.
En efecto, como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, Sentencia 77/2017 de 9 Feb. 2017, Rec. 1816/2016:
'Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado. Tiene de común con la frustración que en uno y otro supuesto se han realizado todos los actos que normalmente han de producir el delito. Nada tiene que ver con la tentativa o con el desistimiento en la tentativa, porque en estas situaciones no se agotaron todos los actos de ejecución. Y aunque este tema es académicamente polémico, independientemente de las elucubraciones científicas sobre el mismo, lo cierto es que cuando el ciclo del delito se ha cerrado totalmente porque la retroacción no ha sido eficaz o porque el impulso de arrepentimiento surgió 'a posteriori', entonces claro es que no puede haber causa de exclusión de la pena, pero sí la apreciación de alguna circunstancia que mitigue de alguna manera la misma en compensación de la reacción anímica sufrida por el agente...
El tratamiento favorable que en el mismo se establece para el desistimiento del delito intentado responde a razones de política criminal. Según esta doctrina -conocida como teoría de la política criminal o del premio- la ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal. Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante) que el fundamento de esta norma se encuentra precisamente en la reducción de culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensación basada en un actus contrarius. Finalmente, otra parte de la doctrina considera que, en el mismo, confluyen varios fundamentos: las apuntadas razones de política criminal y también la menor culpabilidad que implica la consideración global del hecho, con un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la correspondiente figura penal'.
En definitiva, son fundamentales para que pueda apreciarse la virtualidad exonerada de la responsabilidad criminal por el delito intentado los presupuestos de la voluntariedad y eficacia del desistimiento, de tal manera que ha de considerarse concurrente el desistimiento, aun omisivo, si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima con la consecuencia de exención que de la responsabilidad por homicidio - o asesinato - aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas. Sin que pueda utilizarse la tesis de la 'tentativa acabada' para describir si puede haber, o no, desistimiento eficaz.
En este sentido podemos traer a colación el resumen de la doctrina jurisprudencial que contiene la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, 637/2019 de 19 dic. 2019, Rec. 1877/2018.
A tenor de los hechos declarados probados, no desvirtuados de manera adecuada, no puede considerarse que la conducta omisiva del acusado, una vez desplegada con toda su furia la agresión contra sus hermanas haya impedido la consumación del resultado mortal, no hay más que un abandono precipitado del lugar o escenario de los hechos motivado o a raíz de la intervención de un tercero que gritó cuando está perpetrando la agresión, pero ya había desplegado todos aquellos actos de ejecución que hubieran podido producir el resultado al margen de que no tuviera lugar la consumación pero no porque hubiera concurrido dicha conducta absolutamente no voluntaria e inane en la contribución causal.
También aquí el recurso adolece de una falta de adecuación a los hechos probados propugnando una versión de los mismos que se acomoda a su particular tesis. Afirma que en contra de lo que la sentencia declara probado hubo amenazas previas antes de las agresiones, y que no puede tenerse por cierto el ataque sorpresivo ni que el procesado esperase a sus hermanas y mantuviese oculta el hacha con el que las atacó de manera súbita.
Por el contrario, es obligado partir de los hechos probados y que no es lícito desvirtuar con base a supuestas contradicciones de las víctimas y apreciaciones subjetivas de las pruebas por parte del recurrente, cuyo punto de vista es absolutamente interesado y parcial y no puede prosperar, como ya vimos, y a estos hechos le cuadra perfectamente la configuración legal de la alevosía - ex artículo 22, 1ª del CP - cuya esencia se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y, correlativamente, a la suspensión de eventuales riesgos para su aporte procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados. Es manifiesto que este caso estamos ante una alevosía del tipo denominada súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. Aun cuando también late algún elemento de la alevosía proditoria, caracterizada por la acechanza, emboscada o celada.
En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión que se disimula previamente, lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible, como sucedió con el procesado que aguardó en paciente espera el paso de las víctimas abordándolas al tiempo que les pedía nuevas explicaciones sobre el motivo de la disputa, y guiado de una intención o deseo de asegurar el resultado del ataque finge retirarse primero y después se gira sacando un hacha que lleva oculta y cuya utilización no es esperada por las víctimas a las que ataca de manera fulgurante con ella golpeándolas reiteradamente con ella en la cara, en la cabeza y en el cuello de forma que les causa graves heridas. Por tanto, se dan todos los presupuestos o requisitos de la alevosía que ha sido adecuadamente apreciada por la sentencia apelada. Procediendo la desestimación del motivo.
Nada más lejos de los hechos probados de la sentencia: el ataque del procesado sobre sus hermanas es a todas luces una manifestación de furia desatada y fulgurante caracterizada por el empleo de un medio de una gran peligrosidad por lo que no puede argumentarse seriamente una menor intensidad del peligro producido para justificar una rebaja de la pena en dos grados conforme a las pautas que el precepto invocado indica, pero tampoco se puede hablar de que el grado de ejecución sea incompleto o inacabado como se indica, ni mucho menos de desistimiento voluntario como hemos sostenido, sino que por el contrario el acusado repitió por tres veces golpes con un instrumento claramente peligroso, golpe cada uno de ellos de una intensidad absolutamente letal, y completó todos los actos conducentes a la ejecución del delito, que si no quedó consumado fue por motivos ajenos a su designio y conducta.
La sentencia apelada acierta plenamente pues en la graduación de la pena cuando solo rebaja la pena en un grado en atención del grado de perfección alcanzado sin que se haya infringido el artículo 62 del CP.
Según el recurso el procesado reconoció haber sido el autor de las agresiones con el hacha ante el primer agente de la Guardia Civil que se persona en el lugar de los hechos. Confesión que considera real, sincera y sin añadidos ni elementos ocultos, más allá de discrepancias en el relato con las víctimas.
Y además colabora aportando el hacha con la que se realizó la agresión, señalando específicamente el lugar donde se encontraba.
A su juicio la confesión, aun cuando tardía facilitó sobremanera el esclarecimiento de los hechos, y resultó relevante para la investigación y contribuye a la restauración del orden jurídico y al desarrollo del procedimiento judicial. Y por ello resulta de aplicación el beneficio de la atenuante que se propugna.
Pero también en este punto el recurso se aleja de los hechos probados a tenor de la relación reflejada en el Fundamento de Derecho 6 de la Sentencia al señalar que el reconocimiento de los hechos por el acusado solo tiene lugar ya cuando los agentes de Guardia Civil se personan en el lugar, tras la denuncia o aviso telefónico, deteniéndole, es decir ex post iniciada la investigación, siendo muy razonable la conclusión fáctica según la cual tal reconocimiento, y aun la entrega del arma 'poco aporta a un delito fragante, conocido y visto por las víctimas y el marido de una de ellas'.
Es sabido que en este tipo de atenuante analógica lo decisivo y exigible es que haya existido una colaboración de cierta relevancia seria y significativa.
Como ha recordado esta Sala en reciente sentencia del 14 de enero de 2021 ROJ: STSJ CLM 1/2021 - ECLI:ES:TSJCLM:2021:1 con cita de la del Tribunal Supremo por ejemplo en la STS 784/2017, de 30 de noviembre, ' se puede aplicar la atenuante analógica, en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)'.
En este caso, nos hallamos en presencia de una manifestación de sumisión y entrega a la Guardia Civil ante una detención a todas luces inevitable, y en su conducta faltó no sólo una admisión o reconocimiento de los hechos veraz o sustancialmente fidedigna, por lo que la forma de entregarse y de colaborar con los agentes de la autoridad y su actuación en el curso de las primeras diligencias no puede tener ningún efecto atenuatorio ni siquiera por vía analógica ( artículo 21, 7ª del CP) ya que no puede estimarse que tuviera ninguna relevancia, utilidad o eficacia para el éxito del procedimiento judicial o para el esclarecimiento de los hechos. El delito fue flagrante y visto por las víctimas que finalmente no fallecieron y el marido de una de ellas de modo que su actitud no resultó de utilidad para su esclarecimiento que se hubiera producido de cualquier modo.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Manuel Rouco Rodríguez;
Fallo
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia que confirmamos en todos sus términos. Sin expresa imposición de las costas procesales.
Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.
Así lo acuerdan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen. Doy fe.