Sentencia Penal Nº 13/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00013/2019

-

Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MSJ

Modelo:001100

N.I.G.:19130 37 2 2017 0000426

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000008 /2019

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000035 /2017

RECURRENTE: Jacobo

Procurador/a: MARIA JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ

Abogado/a: EVA MARIA HERREROS DEL CASTILLO

RECURRIDO/A: José , Gregoria

Procurador/a: M PILAR ORTIZ LARRIBA,

Abogado/a: NURIA SIERRA MUÑOZ,

SENTENCIA Nº 13/19

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA

Excmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodríguez

Presidente

Iltmo. Sr. D Eduardo Salinas Verdeguer

Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras

Magistrados

En Albacete a nueve de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Audiencia Provincial de Guadalajara como Sumario, con el número 35 de 2017, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara, por delito de agresión sexual, siendo parte apelante Jacobo , representado por la Procuradora Dª MARIA JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ, y defendido por la Letrada Dª EVA MARIA HERREROS DEL CASTILLO; y parte apelada y acusación particular D José , como padre de la menor Gregoria , representado por Procuradora Dª PILAR ORTIZ LARRIBA, y defendido por la Letrada Dª NURIA SIERRA MUÑOZ, y el Ministerio Fiscal; y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Presidente Don Vicente Rouco Rodríguez

Antecedentes

Primero.-Con fecha 27 de diciembre de 2018 la Audiencia Provincial de Guadalajara dictó sentencia en el procedimiento de referencia, cuyos hechos probados literalmente transcritos son los siguientes:

HECHOS PROBADOS

I.- Y así se declara que el procesado Jacobo , mayor de edad, nacido el NUM000 /70, con D.N.I. número NUM001 y sin antecedentes penales, inició en el año 2006 una relación sentimental de pareja, análoga a la conyugal con Dª Natividad , que tenía dos hijos menores de una relación anterior, Romulo y Gregoria , los cuales tras la sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo de fecha 22 de octubre de 2007, pasaron a convivir con la madre y el procesado, al acordarse a favor de ésta la guarda y custodia de los pequeños, residiendo la unidad familiar en DIRECCION000 , Guadalajara.

II.- Así la menor Gregoria , nacida el NUM002 /04 junto con su hermano Romulo , convivió con el acusado hasta septiembre de 2014, en que los progenitores de los niños acuerdan modificar la guarda y custodia a favor del padre D. José , pasando a residir con éste y su pareja sentimental, Dª Camino , estableciéndose un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos y mitad de los periodos de vacaciones a favor de la madre, quien convivía junto con Jacobo y un hijo común de ambos ( Aureliano ) en la CALLE000 nº NUM003 de DIRECCION001 , Guadalajara.

III.- En ese contexto, estando la menor Gregoria en casa de su madre, disfrutando del periodo de visitas navideño, que iba desde el 22 al 31 de diciembre, coincidiendo con el procesado y con el resto de la unidad familiar, el día 30 de diciembre de 2015, tal y como había acordado la niña con su madre el día anterior, fue despertada por Jacobo para ir ambos a recoger aceitunas a una finca situada cerca de las ruinas conocidas como ' DIRECCION002 ', en DIRECCION001 , montándose la menor, sin alzador, en el asiento trasero izquierdo (detrás del conductor), del vehículo Hyunday Galloper Santano, matrícula X-.... , utilizado habitualmente por el acusado para realizar las faenas del campo.

Al llegar al lugar, el procesado, diciéndole a la menor que no se bajara del coche, procedió a salir del coche, subiéndose a la parte de atrás por la puerta del asiento en que Gregoria se encontraba, desplazándose ésta al asiento contiguo, notando la niña que bloqueaba las puertas.

De esta forma aprovechando el lugar aislado en el que estaban, valiéndose de la relación de convivencia, familiaridad y confianza que tenía la menor hacia él, pues le conocía desde que ella tenía tres años, por ser la pareja sentimental de su madre y haber vivido con él durante más de siete años de forma permanente y el resto durante el régimen de visitas concedido a su madre, así como la diferencia de edad y corpulencia, el acusado Jacobo , con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, procedió a desnudar a la niña, quitándole las botas, el pantalón, la chaqueta, el top y la braguita, forcejeando la menor, al tiempo que llorando y gritando le decía que parara, manifestándole él que 'no pasaba nada, que nadie se iba a enterar', continuando con ánimo lascivo acariciando a la menor con las manos el pecho, las nalgas y la zona vaginal, llegando a sujetar a la niña las manos para que no le pegara y a taparle la boca para que no gritara.

Seguidamente, estando la menor desnuda y sentada en los asientos del turismo, el acusado se bajó el pantalón de chándal y los calzoncillos hasta las rodillas, y se colocó delante de ella (apoyando la espalda en el asiento delantero y mirando de frente hacia ella), abriéndole las piernas y tirando del cuerpo hacia él, procediendo a restregarle el pene por la zona vaginal sin llegar a introducirlo, así como a acariciarla el pecho y la vagina con las manos, sin introducirle los dedos, diciéndole a la niña que se la chupara mientas se masturbaba, terminando eyaculando encima de ella por debajo del ombligo, limpiándola Jacobo con un trapo, subiéndose los calzoncillos, el pantalón, saliendo fuera del vehículo tras abrir los cerrojos, dejando dentro a la pequeña que, tras vestirse se marchó, buscándola Jacobo , quien lo dijo al encontrarla, que si se lo decía a alguien la mataba.

IV.- Como consecuencia de los hechos anteriores la menor presentaba a la fecha de la revelación: llanto continuo, alteraciones en pautas de sueño con presencia de pesadillas relacionadas con el supuesto agresor, irritabilidad, bajada de rendimiento escolar, sentimiento de culpabilidad, habiendo precisado tratamiento psicológico en el programa REVELAS con una asiduidad semanal hasta marzo y mensual hasta junio. En el momento actual no se detectan alteraciones relevantes, valorándose únicamente alteraciones psicofísiológicas al exponerse a estímulos internos o externos que le recuerdan algún aspecto del acontecimiento (supuesto episodio de abuso), así como una mayor dependencia de terceras personas (padre, pareja, amigos) y dificultades para conciliar el sueño costándole levantarse por las mañanas.

V.- La menor reveló los hechos, sobre las 19 horas del día 2 de enero de 2016, después de haber regresado al domicilio paterno, tras la finalización del régimen de visitas, contándoselo a la pareja sentimental de su padre Dª Camino , a quien le pidió que subiera a su habitación porque tenía que hablar con ella, diciéndole, en estado de ansiedad visible, con temblores en las manos y llorando ' Jacobo me ha intentado violar, me ha encerrado en el coche, me ha quitado la ropa y me ha tocado', manifestando asimismo que tenía miedo porque Jacobo le había amenazado diciendo 'como se lo digas a alguien te mato, que no pasa nada'.

VI.- El padre de Gregoria , D. José denunció al día siguiente, reclamando en nombre de su hija.

El procesado Jacobo ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 6 de enero y hasta el 28 de enero de 2016, que es puesto en libertad, adoptándose por el Juzgado de

Instrucción, en auto de fecha 28 de enero de 2016, la medida cautelar de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Gregoria , a su domicilio, colegio y demás lugares por ésta frecuentados, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, medidas en vigor durante toda la tramitación de la causa, hasta que no sea modificada por otra resolución judicial o por otra que ponga fin al procedimiento.

Segundo.-La sentencia estimó que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 183. 1 y 2 del CP y subtipo agravado de prevalimiento previsto y penado en el artículo 183. 4 apartado d) de dicho Código , del que consideró responsable en concepto de autor al procesado y sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Y en base a todo lo expuesto en los Fundamentos de Derecho, terminó dictando el siguiente

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Jacobo como autor responsable de un delito de agresión sexual a un menor ya definido, con la concurrencia de la circunstancias de prevalimiento ya definida, a la pena de ocho años de prisión (8 años), con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el derecho al sufragio pasivo y la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio, sea o no retribuido, que suponga contacto regular y directo con menores de edad durante once años (11 años).

Se impone la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor Gregoria , en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo o estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella por un periodo de quince años (15 años) a cumplir de forma simultánea con la pena de privación.

Se impone también la prohibición de comunicarse con Gregoria durante periodo de quince años (15 años) a cumplir de forma simultánea con la pena de privación de libertad por cualquier medio de comunicación o medio telemático o informático, contacto, escrito, verbal o visual.

Se impone la medida de libertad vigilada del artículo 192.1 por un plazo de ocho años a ejecutar después del cumplimiento de la pena privativa de libertad, en atención a la gravedad de los hechos.

Se mantiene la medida cautelar acordada por Auto de fecha 28 de enero de 2017 hasta la firmeza de la presente sentencia.

El condenado Jacobo , deberá indemnizar a Gregoria en cinco mil euros (5.000 euros), más los correspondientes intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Será de abono al tiempo de prisión al que ha sido condenado Jacobo , el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Tercero.-Contra la anterior sentencia por la representación legal del procesado se interpuso recurso de apelación con base a los siguientes motivos:

PRIMERO. - Al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . en cuanto a quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico. Falta de elementos probatorios para enervar la presunción de inocencia de mi mandante. Y vulneración de la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la constitución española . por no existir prueba de cargo lícita, válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Además, y respecto de otros elementos, patente error en la apreciación de la prueba.

Argumenta la parte recurrente que el Juzgador a quo, ha errado en la valoración de la prueba de cargo basada en la declaración de la víctima

1.- Respecto a la declaración de la víctima, señala que no existe señal, lesión ni prueba física alguna en el cuerpo de la menor que corrobore lo que denuncia la misma. Así el informe médico de urgencias, de fecha 4 de enero de 2016 (folio 23 del atestado, 30 de Autos) dictamina que no se aprecian lesiones y el himen se encuentra integro.

También obra en Autos Informe Forense de fecha 11 de enero de 2016, en el que no se objetivan datos externos en las ropas, en la exploración del área genital, y en el resto del cuerpo. Algo que no deja de ser chocante, si se produjo el forcejeo que describe la menor y al que alude la madrastra de la menor, Dña. Camino tanto en su declaración en el atestado, (folio 21 del atestado, 28 de los Autos.)

En el recurso se examinan pormenorizadamente los requisitos que conforme a la jurisprudencia del TS debe reunir la declaración de la víctima para poder ser utilizada como prueba de cargo.

Así nuestro TS determina que para tener en cuenta la declaración de la víctima como prueba de cargo, deben de darse unos requisitos o notas, que son las siguientes:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva de las relaciones entre acusador y acusado que pudieran llegar a deducirse existe resentimiento, enemistad, venganza enfrentamiento, interés o cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Frente a la posición del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, según la cual no existe animadversión alguna entre la víctima y el acusado, afirma la parte recurrente que existe una gran enemistad que viene de lejos entre el acusado y el padre de la menor, a la que se habría sumado la esposa de éste Dña. Camino , citando episodios anteriores de una agresión ocurrida el 13 de junio de 2007, si bien las actuaciones se archivaron por 'retirada' de la denuncia por parte del hoy acusado, quien también fue denunciado posteriormente en el año 2014, por el padre de la menor por malos tratos a su otro hijo, hermano de la niña.

En definitiva, el Tribunal no ha tenido en cuenta a la hora de examinar la declaración de la menor que desde que se inició la relación sentimental entre el Sr. Jacobo y la madre de la menor, ha sido continuo el odio y la animadversión por parte de estas personas en connivencia con la hija mayor del acusado, Dña. Melisa , por la misma razón.

Poniendo de manifiesto episodios como el presenciado por la testigo Dña. Silvia en la casa del padre de la menor, donde se reunieron su hermana mayor, su prima, y el matrimonio formado por el padre de la menor y su actual esposa, en el que la testigo pudo oír incluso la expresión 'éste se va a cagar..' refiriéndose a su padre, .. para después salir todos con destino a Guadalajara a poner otra denuncia de supuestos abusos al acusado.

Esa mala relación es admitida en el juicio por el padre de la menor.

Por otro lado, tanto este como su actual esposa no han sabido explicar al Tribunal el motivo por el qué tardaron tanto tiempo en denunciar los hechos susceptibles de delito, ni tan siquiera el motivo por el que no se les ocurre llevar a la niña a un reconocimiento médico hasta que se lo propuso el agente de la guardia civil.

2.- En cuanto a la verosimilitud de la declaración debe estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, insiste que no hay pruebas físicas ni restos, ni siquiera el trapo al que hace referencia la denunciante, con el que supuestamente limpió a la niña tras masturbarse. Así se desprende del resultado negativo de la inspección ocular por parte de agentes de la Guardia Civil (folios 50 a 57 de los Autos).

3.- Respecto del requisito de la persistencia en la incriminación observa contradicciones entre las declaraciones en el juicio de la víctima respecto de las realizadas anteriormente pues en éstas ha mantenido que cuando el acusado salió del coche después de los hechos denunciados, ella se vistió y aprovechó para salir corriendo del lugar y permanecer escondida durante algún tiempo pero en el juicio oral declaró que huyó del coche desnuda, pues ha detallado que únicamente se puso las botas, lo que resulta inverosímil en una mañana tan fría como la de un día 30 de diciembre en el campo.

Tampoco resulta convincentemente explicado el hecho de que la menor cruzara mensajes de whatsapp con su madre después de ocurridos los hechos hasta que regresaron a la casa pues no creíble que una niña que ha vivido una experiencia como la descrita, no diga lo más mínimo a su madre, e incluso resulta llamativo el tono en el que habla con su madre, pues no denota en absoluto haber sufrido algo tan terrible y después huir desnuda por el campo un 30 de diciembre y estar aterrorizada como denunció. Se remite así a las captaciones de las pantallas de mensajes incorporados a las actuaciones del teléfono del acusado sin que resulte verosímil la explicación ofrecida en el juicio de que tenía miedo del acusado a tenor del tono que se emplea en los mensajes cruzados.

También existen contradicciones, cuando en su declaración en el acto del Juicio, la menor asegura no saber qué día debía de volver a casa de su padre y a preguntas de esta defensa al respecto de si le pidió a su madre, quedarse un día más, lo niega rotundamente, cuando en los mensajes de whatsapp se lo pide expresamente a su madre.

Tampoco resulta compresible que no contara lo ocurrido a su madre inmediatamente, máxime si esa esa misma tarde fue a un mercadillo a comprar un regalo de Navidad para su madre, en compañía del Sr. Jacobo .

2.- Respecto del informe de credibilidad emitido por las psicólogas forenses considera que no hay motivo para aceptar que dicho informe sea prueba de cargo suficiente, citando la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 10/2012 de 18 de enero , 381/2014 de 23 de mayo , 517/2017 de 14 de junio y 323/2017 de 4 de mayo , en las que se sienta la doctrina de que los informes de credibilidad como los indicados expresan una opinión de quienes los emiten, pero dicha opinión que no puede por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia.

De igual modo la declaración testifical del psicólogo del Programa Revelas tampoco pone de manifiesto una certeza de que los hechos ocurrieran tal y como se denuncian.

3.- En cuanto a las pruebas testificales de la defensa, que el Tribunal considera ineficaces, discrepa de la valoración realizada por la Sentencia en cuanto al nulo valor concedido a las mismas: declaración de D María Esther , quien acompañó a la madre de la menor a la primera conversación que mantuvo con la niña, de Dña. Silvia , hija del acusado, que presenció como el padre de la menor junto a su otra hermana y su prima, se reunieron en su presencia para fraguar otra denuncia de similares características a la que nos ocupa y como tras decir la hija mayor del acusado 'éste se va a cagar', marcharon a Guadalajara a poner la denuncia al acusado. Y la declaración de la madre de la menor, Dña. Natividad , en cuanto a la falta de credibilidad concedida a la manifestación de su hija.

SEGUNDO. - Subsidiariamente, para el supuesto de entender concurrentes los hechos declarados probados, alega la indebida aplicación del artículo 183.4.d) del CP .

Considera la parte apelante que a tenor de los hechos probados de la sentencia se tiene en cuenta el físico del acusado Jacobo , la diferencia de edad con la víctima y la relación de confianza tanto para delimitar la existencia de un delito de agresión sexual, como para cualificar el mismo y entender concurrente la existencia del prevalimiento a que se hace mención en el artículo 183.4.d) del CP ; lo que supone, claramente, un bis in ídem proscrito en nuestro sistema judicial.

Esto es, si una vez descritos los elementos con los que el Tribunal entiende procedente la concurrencia de la violencia, añade que concurre el prevalimiento, éste ha de serlo basado en elementos diferentes a los que se han establecido con anterioridad.

Pues, de un lado, o bien los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1, en el que, en su caso, podría concurrir la circunstancia de prevalimiento del artículo 183.4. d) del Código Penal , habida cuenta, sobre todo la escasa entidad de la violencia esgrimida, lo que parece más propio en recta aplicación del principio de proporcionalidad e in dubio pro reo.

O bien, de otro, si los hechos se sostiene que son constitutivos de un delito de agresión sexual, no se puede considerar los mismos elementos para entender que constituyen, de un lado la violencia y, de otro prevalimiento. Pues tal extremo supone un bis in ídem.

Consecuentemente, y con base en lo anteriormente expuesto, sostenemos que la Sentencia, dicho sea en estricto término de defensa y con el mayor de los respetos, incurre en un bis in ídem que se encuentra prohibido en nuestro sistema jurídico, en aplicación de los preceptos anteriormente indicados y, consecuentemente procederá bien la sanción por delito de abuso con prevalimiento (de mayor proporcionalidad), o, subsidiariamente, de agresión sexual, sin la concurrencia de tal elemento, pues ya se tuvo en consideración para entender concurrente la violencia.

En atención a lo expuesto, en el recurso suplicaba se dictase sentencia que revoque la resolución recurrida y se absuelva a D. Jacobo de los delitos que se le imputan.

Cuarto.-Del anterior recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las partes apeladas que lo impugnaron solicitando su desestimación; y emplazadas todas ellas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso el día 23 de Abril; y llegado el mismo el acto tuvo lugar con asistencia de la representación letrada de la parte apelante que informó en apoyo de su recurso así como del Ministerio Fiscal y de la acusación particular apelada que lo hicieron oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia en todas sus partes.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia apelada dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara en la que se condenó al procesado hoy apelante por un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 183. 1 y 2 del CP con la concurrencia del subtipo agravado de prevalimiento previsto y penado en el artículo 183. 4 apartado d) de dicho Código , dos son los motivos en que se apoya el recurso de apelación interpuesto por dicho procesado.

Examinamos en primer lugar el motivo del recurso en el que dicho apelante aduce la vulneración del derecho de presunción de inocencia y unido al mismo la errónea valoración de la prueba en que habría incurrido la sentencia de instancia.

Es obvio que son motivos diferentes, pues una cosa es la ausencia de prueba de cargo y otra es la valoración equivocada o errónea de la prueba practicada.

No obstante, ambas alegaciones en aras del derecho de tutela judicial efectiva recibirán respuesta de la Sala.

Ante todo recordaremos como es sabido, que ante la invocación del derecho fundamental de presunción de inocencia se hace preciso constatar (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre ) si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Y más en nuestro proceso tras la introducción del nuevo sistema de apelación tras la reforma de la LECRIM llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales

No obstante, una vez constatado que la prueba de cargo existe, que es lícita y que se ajusta a las reglas legales y constitucionales y que ha sido valorada racionalmente y de forma motivada, hemos venido manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es fundamentalmente revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero no se puede sin más suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala.

De la misma manera que en el recurso de casación, tampoco a la Sala de apelación le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció pues ello sería contrario a las exigencias derivadas de los principios de inmediación y contradicción.

En este sentido esta Sala viene reiteradamente declarando respecto del nuevo modelo de apelación instaurado por la reforma de 2015 que '...en los supuestos en que el recurso de apelación se basa en el error en la valoración en la valoración de la prueba a la hora de impugnar el juicio de hecho del Tribunal ad quem son aplicables los principios de revisión del enjuiciamiento de las pruebas en el proceso penal, sobre todo las de carácter personal, declaraciones de acusados, testimonios y periciales evacuadas con inmediación en el juicio oral dado el modelo que rige en nuestro proceso penal por exigencias del principio de concentración e inmediación como garantías del derecho de defensa y teniendo en cuenta las limitaciones del sistema de apelación en cuanto no supone una repetición del juicio en su plenitud sino una revisión del material probatorio que se practicó en la instancia; y que en el fondo llevan a concluir que nos encontramos ante un modelo de apelación limitada en cuanto a los hechos por las exigencias inherentes a dichos principios de los que no es posible sustraerse completamente ni siquiera a la vista de los nuevos medios de reproducción o digitalización dadas las ventajas inherentes a la percepción personal directa e instantánea que conlleva el desarrollo ante el Tribunal de instancia de las sesiones del juicio oral.

No obstante, no cabe desconocer que estos modernos medios permiten cada vez en mayor medida una revisión más integral del contenido y desarrollo de las diligencias probatorias, cuya reproducción en la segunda instancia ante el propio Tribunal es desde luego posible y necesaria en los casos en que este motivo de apelación se esgrime, ampliando sus facultades revisoras pero sin llegar a posibilitar, por un subjetivismo diferente del Tribunal superior, la sustitución de los juicios de hecho construidos de manera motivada y racional por el Tribunal de instancia cuando estos juicios se apoyan en una percepción personal imparcial y directa de pruebas practicadas en su presencia de manera inmediata, sometida a una conjunta y racional valoración que se corresponde con el resultado objetivo de las propias diligencias según la constatación que se realice en la segunda instancia por el Tribunal de apelación, que en términos generales solo podrá sustituir esos juicios de hecho y valoraciones imparciales y racionales en los casos que el propio precepto enumera ( artículo 790.2 de la LECRIM ) de insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, a los que pueden equipararse los supuestos de errores fácticos palmarios.

Sentencias de esta Sala de 25 de octubre de 2017 ( ROJ: STSJ CLM 2388/2017 - ECLI:ES:TSJCLM:2017:2388 ) y del 15 de noviembre de 2017 ( ROJ: STSJ CLM 2647/2017 - ECLI:ES:TSJCLM:2017:2647 ) y del 03 de abril de 2018 ( ROJ: STSJ CLM 733/2018 - ECLI:ES:TSJCLM:2018:733 ).

Segundo.-Como podemos ver aunque el recurso cuestiona que la sentencia apelada se haya basado en una prueba de cargo lícita en rigor está admitiendo que dicha prueba viene constituida fundamentalmente por la declaración de la víctima de la agresión sexual menor de edad y en realidad lo único que cuestiona es la racionalidad de la valoración al haberse otorgado por la Audiencia Provincial a su testimonio suficiencia y valor para desvirtuar el derecho que al acusado asiste a ser presumido inocente.

La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de la menor afectada, lo que es habitual, sobre todo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

Son conductas como es sabido delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014 de 3 de febrero ).

En definitiva, se trata de prueba testifical y, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio , la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, continua explicando la STS 526/2014 , la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Tercero.-La Sala sentenciadora ha analizado la concurrencia de cada uno de los parámetros citados para concluir su cumplimiento. Y esta Sala de apelación no puede por menos que ratificar su criterio, tras revisar cuidosamente tanto la estructura racional de sus fundamentos como sobre todo el material probatorio del que dispuso plasmado en el acta digital del juicio video grabada, debiendo resaltar ante todo el rigor y cuidado con que ha sido sopesada por el Tribunal dicha declaración, que esta Sala, tras acceder a ella varias veces, considera absolutamente convincente y fidedigna para construir el relato de hechos declarados probados.

En cuanto al requisito de la incredulidad subjetiva, los esfuerzos argumentales de la parte recurrente se centran en restar dicha credibilidad poniendo especial énfasis en la existencia de un conflicto o situación de enemistad o animadversión entre el padre de la menor y su esposa actual con el procesado y su pareja, madre de la menor, a raíz de las relaciones y conflicto matrimonial que desembocó en el divorcio de los progenitores y tensiones que se produjeron después entre los varones, con enfrentamientos físicos, y denuncias de unos a otros.

Sabemos que conforme a la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo respecto del presupuesto o requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva, que dos son los aspectos subjetivos relevantes a tener en cuenta: a) Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la 'víctima', como un posible motivo impulsor de sus 'declaraciones', o bien de las previas relaciones acusado-'víctima', denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la 'declaración' haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada 'sospecha' incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 May. 1994 ).

No obstante, como señala la Sentencia apelada y aprecia esta Sala el testimonio de la menor, pese a su corta edad, es coherente, lúcido, elocuente, y por utilizar la descripción de la Sala de instancia 'emotivo en las partes más soeces' lo que hace pensar que no hay ningún óbice a que pueda ser fruto de una fabulación propia de una inmadurez infantil sin que se aprecie ningún rasgo que altere su personalidad. Ni es posible dudar de su credibilidad por razón de la existencia de ese conflicto o enfrentamiento entre los progenitores.

El que la menor no le guardase afecto al procesado, según manifestó en el juicio, obedece más bien a un sentimiento acentuado a raíz de los hechos porque 'ha hecho cosas que no son normales' como declara en el juicio. Pero anteriormente las relaciones con el mismo eran normales. De lo contrario no se explica que acudiera a las visitas en el domicilio de su madre y no se percibieran situaciones de tensión, tampoco se explicaría como no puso reparos para acompañar al procesado sola la mañana en que sucedieron los hechos a ayudarle en las faenas de recogida de aceitunas en el campo a solas.

Como bien señala la Sentencia apelada '... no advierte en el caso sometido a enjuiciamiento, circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible. El testimonio de la menor es claro cuando es preguntada por sus relaciones con Jacobo , diciendo que se llevaba bien con él, que la relación de convivencia era buena; que se separaron sus padres y ella se fue vivir con su madre y que convivio con Jacobo desde los 3 ó 4 años, hasta que su padre asumió la custodia. Que con anterioridad a los hechos que motivan la denuncia y esta causa no ha tenido ninguna discusión con él y que durante las Navidades las relaciones fueron buenas. Dice que le caía bien, que no le tenía afecto, pero que no le odiaba, tenía una buena relación y que no había tenido ninguna discusión con él. Lo anterior es corroborado por la madre de la menor y pareja de Jacobo , doña Natividad , que dijo que la relación entre la menor y Jacobo eran buenas, como si fuera un padre y que Gregoria no discutió con ellos. Es por ello, que no se advierte la existencia de un conflicto previo o enemistad entre ambos que pudiera manchar el testimonio de la menor.'

Cuarto.-Respecto del requisito de la Verosimilitud del testimonio, la jurisprudencia sabemos que exige que: a) La 'declaración' de la 'víctima' ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido y b) La 'declaración' de la 'víctima' ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la 'víctima' ( Sentencias de 5 Jun. 1992 ; 11 Oct. 1995 ; 17 Abr . y 13 May. 1996 ; 29 Dic. 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.330 LECr .), puesto que como señala la Sentencia de 12 Jun. 1996 el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la 'víctima'; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.

Pues bien, como señala la Sentencia apelada la declaración es clara, precisa, con detalles propios de una persona que ha sufrido una situación traumática, violenta y desagradable; no se aprecia diferencia ni tampoco incongruencia alguna que reste valor a dicho testimonio o que el mismo fuera aprendido o fabulado.

La niña, que entonces contaba 11 años, narra con detalles precisos y descritos de forma coincidente en las diferentes ocasiones que ha tenido que efectuarlo - ante la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción y en el plenario en la Audiencia Provincial - que los hechos se produjeron durante la visita realizada a la casa su madre con ocasión de las fiestas de fin de año en cumplimiento del régimen de visitas acordado el progenitor con el que convivía, explica como el día 30 de diciembre de 2015 habían quedado en que acompañara al procesado, pareja de su madre, a quien conocía desde muy niña, pues había vivido con ellos desde que se produjo el divorcio de sus padres, para ayudarle a recoger aceitunas en un olivar cercano a la población donde tenían su domicilio, en DIRECCION001 (Guadalajara), próximo al paraje conocido como ' DIRECCION002 '; como el procesado la despertó esa mañana temprano, fue a coger el coche que estaba en la puerta de la casa de su abuelo -testimonio coincidente con el del agresor- porque tenía que coger las llaves. Explica que se subió en el coche - tipo ranchera - en la parte de atrás, y como cuando llegaron al olivar, el procesado Jacobo bajo del coche y se sentó junto a ella en el asiento de atrás, puso el seguro del vehículo, y seguidamente le dijo que se quitara la ropa, a lo que ella se opuso y empezó a gritar, como el procesado la tocaba y la desnudó, quitándole las botas, el pantalón vaquero y el resto de la ropa, forcejeando con ella mientras lloraba y le decía que parara, sin que él hiciera caso, al tiempo que le sujetaba las manos y le tapaba la boca para que no continuara gritando, acariciándole el pecho, las nalgas y zona vaginal; como él después se bajó el pantalón y los calzoncillos y le dijo que se la chupara, que ella se negó, y que tras situarse en frente suya abriéndole las piernas y tirando de su cuerpo hacia él procedió a restregar su pene con la zona vaginal sin llegar a introducirlo en la misma, masturbándose hasta mancharla (eyacular) debajo del ombligo, limpiándola con un trapo que cogió del coche.

El recurso de apelación aduce ante todo la ausencia de rastros o vestigios objetivos de heridas, hematomas o lesiones en la menor Gregoria que según su parecer corrobore objetivamente la versión de la misma, aludiendo a los informes médicos obrantes en las actuaciones lo que contrastaría según su tesis con el intenso forcejeo y oposición que habría ejercido a tenor de su versión de los hechos que también refirió a la pareja de su padre (madrastra).

De igual modo es verdad que en el informe médico de urgencias se dice 'que no se aprecian lesiones y el himen se encuentra integro' y en el informe forense se refleja que ' no se objetivan hematomas o cualquier otro tipo de lesión', pero no lo es menos que el primer informe data del 4 de enero de 2019 y el segundo de fecha 11 de enero de 2019, y que no ha existido una inmediatez temporal entre la ejecución de los hechos, ocurridos en la mañana del día 30 de diciembre y las dos exploraciones médicas, efectuadas cuando han trascurrido cinco y doce días, respectivamente.

En este caso, como bien razona el Ministerio Fiscal la ausencia de hallazgos físicos o lesiones objetivas en la víctima es compatible, con la utilización, por parte del autor, de una fuerza física mínima pero suficiente para vencer o anular la poca resistencia que puede ofrecer la víctima, en este caso, el forcejeo de una niña de once años, en el que la diferencia corporal y la sujeción de las manos por el sujeto activo para que no le pegara, tapándole, así mismo, la boca para que no gritara, no tiene por qué dejar heridas, y que, en el supuesto hipotético de que las hubiere dejado, estas serían mínimas y el lapso temporal trascurrido desde la comisión de los hechos hasta que estos son denunciados, llevando a la niña al médico, hace razonable o lógico la ausencia de cualquier tipo de lesión.

También resulta lógica la inexistencia de rastros orgánicos (semen procedente de la eyaculación), aducida para restar valor a ese presupuesto por la parte recurrente, al haber lavado la madre la ropa de la menor el mismo día de los hechos, no siendo tampoco extraño que por el tiempo que media hasta que se realiza la investigación policial e inspección ocular del vehículo, sobre las 10:30 horas del día 5 de enero ( F.51 a 57) que no apareciera el trapo que fue utilizado por el procesado para limpiar los restos de semen dejados sobre el cuerpo de la menor.

En cuanto a la demora supuesta en denunciar los hechos, que se aduce en el recurso no explicada, esta Sala considera que no se puede negar valor al testimonio por el hecho de que no se interpusiera la denuncia por el padre hasta el día 3 de enero de 2016, siendo razonables las explicaciones ofrecidas: primero hay que considerar que la menor se encontraba fuera de su entorno familiar más inmediato, regresando a su casa un día después del previsto para el período de visita, y no es de extrañar que sintiera temor ante las amenazas proferidas por el procesado, y por ello reparo a contar lo sucedido. Por ello no es ilógico que lo hiciera un día después, el día 2 de enero, 'porque ya no podía más' (expresión que utiliza en la declaración en el plenario) cuando tuvo acceso a su madrastra, persona de su confianza y después a su padre; el que la denuncia no se interpusiera hasta un día más tarde (el día 3) se explica por la no existencia de un Cuartel de la Guardia Civil en la población y los horarios de estas dependencias en zonas rurales para atención ciudadana y denuncias, sin que sea de descartar la falta de información sobre la forma de actuación en estos casos en los que es recomendable una mayor inmediatez que permite unas mayores posibilidades para el esclarecimiento de los hechos. En todo caso es convincente la explicación ofrecida por padre y madrastra de que pidieron consejo a un familiar con ascendiente que les indicó que debían denunciar.

La explicación es pues convincente y no desvirtúa la verosimilitud esa demora que en todo caso no puede considerarse relevante.

Quinto.-Por otra parte, la declaración de la víctima sí que está corroborada por otras declaraciones a las que en este punto la Sala de instancia concede valor y credibilidad en motivación absolutamente racional y convincente a nuestro juicio.

Cobran valor así los testimonios de referencia que pueden aportar una confirmación de los declarado por el testigo directo, en este caso la víctima.

Y como tal debe considerarse el testimonio de Camino , pareja del padre de la menor Gregoria y a la que le contó lo que le había sucedido, relato que en sus aspectos esenciales concuerda con la versión de la menor, siendo lógica la apreciación de su estado lamentable, de sufrimiento, angustia y abatimiento ante la gravedad de la agresión sufrida por la pareja de su madre y la frustración que sufría compatible con la sensación de no poder más y tener que contarlo. También evidenciaba el temor que padecía.

El juicio de hecho de la Sala debe considerarse lógico y racional en este punto, lo mismo que al negar eficacia de descargo a la explicación de la madre de la menor cuando afirma que no cree a la niña y que está dando una versión inventada que atribuye a una instigación de la mujer que convive con su marido, pero considerando la Sala que el relato que le refirió su hija y que cuenta concuerda con el que ha venido relatando siempre. Esta es confirmación periférica del testimonio de la víctima, aunque ella no lo creyera. Aún más no es de extrañar que su testimonio no haya tenido convicción sobre la Sala en cuanto a la verosimilitud de la declaración de su hija cuando ella misma en el juicio admitió que le había mandado algún mensaje diciéndole en algún momento que la creía, tal y como ha podido apreciar esta Sala al revisar el acta videograbada del juicio.

En este punto la Sala debe poner especial énfasis en la sincera expresión del sufrimiento de la víctima al relatar sus sentimientos de frustración por no ser creída por su madre, razón por la que no le contó inmediatamente lo sucedido y sí lo hizo con su madrastra, con quien tenía más confianza.

Tampoco se pueden ignorar las corroboraciones ofrecidas por las declaraciones testificales de D Braulio psicólogo del Programa social Revelas que depuso en el juicio, programa terapéutico destinado a menores víctimas de abusos, que atendió a la niña y que confirma la realidad de los síntomas que padecía y su compatibilidad con el padecimiento de abusos, y de sus temores ante las amenazas vertidas por su agresor, su incomprensión de lo sucedido, y como tampoco entendía como su madre no la creía, descartando que todo fuera fabulado o inventado.

En el mismo sentido el informe pericial de las psicólogas adscritas al Instituto de Medicina Legal de Guadalajara que avala la credibilidad del testimonio o declaración de la víctima, que obra en la causa a los folios 195 y siguientes, en el que se concluye que dicho testimonio es 'Muy probablemente Creíble.'

Dicho informe pericial fue sometido a contradicción en el juicio oral explicando la metodología empleada y las actuaciones llevadas a cabo explicando que no apreciaron contradicciones y en cuanto a los hechos relatados por la niña que no se considera que ello fuera ni inventado ni sugerido. Lo mismo que no advirtieron en la menor ningún interés para obtener un beneficio con lo que decía. Insistiendo que su explicación de todos los detalles de lo acaecido, hacen que sea muy poco probable que el relato fuera inventado.

Como señala la Sentencia apelada las peritos explicaron que la metodología permite diferenciar si son hechos vivenciados o sugeridos por un tercero, lo que no acontece en este caso a tenor por los detalles aportados; cuando el relato es inventado es genérico, sin entrar en detalles; de ahí que cando se trata de niños en cuestiones sexuales al no tener experiencia no detallan, cuando describe que se corrió encima de ella, como se limpió, cerrar los cerrojos, es decir, muchos detalles, que hace muy poco probable que sea un relato inventado.

Confirmando que la sintomatología que padece es compatible con una persona que ha sufrido un abuso. Y por tanto consideran su testimonio congruente.

Es cierto como indica el recurso de apelación que dichos informes no pueden constituir per se la prueba de cargo de los hechos, ni utilizarse para sustituir el criterio racional de los juzgadores en lo que respecta a la apreciación de las pruebas, pero tampoco podemos rechazar su valor cuando aportan datos convincentes que confirman el juicio racional y crítico en torno a la apreciación de la prueba fundamental de cargo que en este tipo de delitos viene constituida por la declaración de la víctima.

En este sentido bien puede traerse a colación la cita que hace la Audiencia Provincial de la STS de 16 de octubre de 2014 cuando señala que 'La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad'.

Pues bien, ambas pruebas, testimonio del psicólogo terapeuta que atendió a la menor tras los hechos y prueba pericial psicológica confirman la verosimilitud de su testimonio, no lo sustituyen pero lo corroboran y desde ese punto de vista contribuyen a fortalecer la idoneidad del mismo para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sexto.-Cuestiona también el recurso el requisito de la persistencia de la incriminación en el testimonio.

Como sabemos la jurisprudencia reclama que dicho factor de ponderación del testimonio de la víctima requiere: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas 'declaraciones' prestadas con ausencia de contradicciones, rectificaciones o desmentidos. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas 'declaraciones'' ( Sentencia de 18 Jun. 1998 ). b) Concreción en la 'declaración' que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

El recurso de apelación resalta en ese sentido las contradicciones de la declaración de la víctima en los aspectos relativos al relato de si tras sufrir la agresión, y salir el procesado del coche salió de éste desnuda, calzada solo con las botas, como dijo en el acto del juicio, o vestida.

Para la defensa del procesado esta contradicción resulta relevante no siendo convincente el testimonio al no resultar creíble que estuviera por el campo desnuda en un día presumiblemente muy frío como es el 30 de diciembre hasta que el procesado la encontró.

Tampoco resulta convincentemente explicado el hecho de que la menor cruzara mensajes de whatsapp con su madre después de ocurridos los hechos hasta que regresaron a la casa pues mantiene que no es creíble que una niña que ha vivido una experiencia como la descrita, no diga lo más mínimo a su madre, e incluso resulta llamativo el tono en el que habla con su madre, pues no denota en absoluto haber sufrido algo tan terrible y después huir desnuda por el campo un 30 de diciembre y estar aterrorizada como denunció. Aduciendo como demostración las captaciones de las pantallas de mensajes incorporados a las actuaciones del teléfono del acusado que utilizó para cruzar esos mensajes.

Así mismo alega contradicciones, acerca de su declaración en el acto del Juicio, cuando asegura no saber qué día debía de volver a casa de su padre y a preguntas de la defensa de si le pidió a su madre, quedarse un día más, lo niega rotundamente, cuando en los mensajes de whatsapp se lo pide expresamente a su madre.

Tampoco afirma resulta compresible que no contara lo ocurrido a su madre inmediatamente, máxime si esa misma tarde fue a un mercadillo a comprar un regalo de Navidad para su madre, en compañía del Sr. Jacobo .

Sin embargo cuando se habla de persistencia, ha de estimarse que nos estamos refiriendo al mantenimiento en las diversas oportunidades de los detalles esenciales y fundamentales del relato, o como dice la jurisprudencia 'ausencia de contradicciones o modificaciones esenciales'.

En el caso examinado el relato de la víctima se mantuvo inalterado en sus aspectos esenciales, reiterando en todas las ocasiones los detalles más relevantes, incluso en los episodios más soeces por utilizar la expresión de la sentencia apelada, lo que evidencia la huella profunda que dejaron en el ánimo de la menor. Su declaración se mantuvo así uniforme, sin incurrir en incongruencias, tanto ante la Guardia Civil como en la fase de instrucción ante el Juez y por último en el plenario, donde ya contaba 14 años, con una madurez suficiente para tomar conciencia de la trascendencia incriminatoria relevante de tales manifestaciones.

Las contradicciones sobre si tras sufrir la agresión huyó del coche vestida, como parece afirmar de manera pasajera en la declaración transcrita durante la instrucción del sumario, o desnuda y solo con las botas como refiere en el plenario no son relevantes a juicio de esta Sala. En todo caso, la defensa, que hace valer esta contradicción, no interrogó sobre ella como hubiera podido en el plenario, quedando sin respuesta por parte de quien podía ofrecerla.

En cambio sí se le preguntó sobre los mensajes de whatsapp cruzados desde el teléfono del acusado mientras se encontraba todavía en el campo en compañía del mismo. No es de extrañar que si utilizaba su teléfono no avisara a su madre de la agresión sufrida, máxime a la vista de las explicaciones convincentes acerca de las razones que le llevaron a no relatar a la misma los hechos inmediatamente o al regresar haciéndolo solo a su madrastra: además del temor al procesado, tenía la sensación de que su madre no la creería, y en realidad así ha sido, lo que ha causado en su ánimo un sentimiento de gran frustración corroborado como hemos dicho por el psicólogo terapeuta que la atendió después de sufrir los abusos. Que se quedara un día más en el domicilio de su madre bien a petición suya o a petición de su madre tras sufrir el episodio de abuso relatado tampoco es un dato relevante que no afecta a la coherencia nuclear de ese relato.

Séptimo.-Respecto de las pruebas testificales de la defensa, que el Tribunal considera ineficaces, discrepa el recurrente de la valoración realizada por la Sentencia en cuanto al nulo valor concedido a las mismas: declaración de D María Esther , quien acompañó a la madre de la menor a la primera conversación que mantuvo con la niña, de Dña. Silvia , hija del acusado, que presenció como el padre de la menor junto a su otra hermana y su prima, se reunieron en su presencia para fraguar otra denuncia de similares características a la que nos ocupa y como tras decir la hija mayor del acusado 'éste se va a cagar', marcharon a Guadalajara a poner la denuncia al acusado. Y la declaración de la madre de la menor, Dña. Natividad , en cuanto a la falta de credibilidad concedida a la manifestación de su hija.

En efecto, la sentencia ha examinado dichos testimonios de descargo considerándolos ineficaces y carentes de relevancia jurídica, en una cuidada y pormenorizada motivación a la que nos remitimos.

Así respecto de la madre de la víctima descarta el valor de su falta de creencia en la veracidad del relato de su hija porque no tiene una 'una explicación razonable' o no existe un motivo o razón de 'por qué no es creíble lo que la niña relata'

Si como la testigodoña Natividad , pareja del acusado y madre de la menor Gregoria ' no se cree lo que su hija cuenta' 'porque le han comido la cabeza';sin embargo, esa influencia o ese predisposición a la que se alude, contrasta con la relación que ésta ha mantenido y mantenía con el acusado,que hasta ese momento al menos era'de confianza, no propia de alguien a quien se estaba predisponiendo contra otra persona'

Lo mismo se puede decir de la falta de creencia en la veracidad del relato de la menor por parte de la testigo María Esther , '... porque se contradecía bastante..'; sin embargo, cuando es preguntada por el Ministerio Fiscal para que diga cuales son las contradicciones en que esta incurría, lo cual es procedente a los efectos de valorar el testimonio, ésta respondió diciendo que: se contradecía sola, pero no dijo ninguna contradicción porque no tenía toda la conversación en la cabeza y que cree que la niña cuenta estas cosas, coaccionada por la pareja de su padre y contesta al Fiscal que cree eso porque a raíz de lo que ha pasado la niña ha cambiado de actitud.

Al igual que el anterior, dicho testimonio es ineficaz según la sentencia porque'No se comprende que no se haya podido decir una sola contradicción de las que se imputan, siendo un asunto grave como el que nos ocupa', y '... la atribución de que la niña esta coaccionada por el cónyuge de su padre, no deja de ser una afirmación si probanza alguna, pues parece lógico que la niña haya cambiado de actitud a raíz de lo sucedido'.

Respecto del testimonio de Silvia , hija del acusado, en cuanto afirma que'a la niña le han comido la cabeza'; y que un momento se quedaron solas con la madrastra de la niña y escuchó decir que ahora su padre 'se iba a cagar' y que 'lo iban a joder pero bien', no se comprende ni se ha explicado por qué habiendo escuchado lo que dice que escuchó... no fuera puesto en conocimiento de nadie a los efectos de su esclarecimiento' sin olvidar que dichos ' testimonios son inanes a estos efectos, además no haber sido han sido propuestos antes del inicio del acto de juicio'.

En definitiva, se trata de testimonios que han sido valorados racional y lógicamente descartándolos el Tribunal de instancia tras haber podido presenciarlos de manera directa e inmediata en el juicio, sin que la estructura racional de su valoración haya sido desvirtuada oportunamente demostrando o evidenciando la concurrencia de errores patentes o de una motivación arbitraria o incongruente que vulnere las reglas de la lógica o sana crítica o incurra en alguno de los presupuestos en que se autoriza la revisión del juicio de hecho por el artículo 790. 2 de la LECRIM .

Por tanto, se impone dar primacía a la apreciación racional y en conciencia realizada por la Audiencia, rechazando todos los alegatos en que se fundamentaba el recurso de apelación descartando la vulneración de la presunción de inocencia y de una errónea valoración de la prueba: el relato de hechos probados queda pues incólume y debe ser ratificado por esta Sala. Así pues, la prueba de cargo existió, ésta no ha sido valorada de forma ilógica o arbitraria y es suficiente para afirmar, más allá del canon de la duda razonable, que los hechos ocurrieron como tal y como les relató la sentencia recurrida. En atención a ello el motivo se desestima.

Octavo.-Subsidiariamente, para el supuesto de entender concurrentes los hechos declarados probados, alega la indebida aplicación del artículo 183.4.d) del CP .

Considera la parte apelante que a tenor de los hechos probados de la sentencia se tiene en cuenta el físico del acusado Jacobo , la diferencia de edad con la víctima y la relación de confianza tanto para delimitar la existencia de un delito de agresión sexual, como para cualificar el mismo y entender concurrente la existencia del prevalimiento a que se hace mención en el artículo 183.4.d) del CP ; lo que supone, a su juicio la vulneración de la prohibición del principio ne bis in ídem

Esto es, si una vez descritos los elementos con los que el Tribunal entiende procedente la concurrencia de la violencia, añade que concurre el prevalimiento, éste ha de serlo basado en elementos diferentes a los que se han establecido con anterioridad.

Pues, de un lado, o bien los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1, en el que, en su caso, podría concurrir la circunstancia de prevalimiento del artículo 183.4. d) del Código Penal , habida cuenta, sobre todo la escasa entidad de la violencia esgrimida, lo que parece más propio en recta aplicación del principio de proporcionalidad e in dubio pro reo.

O bien, de otro, si los hechos se sostiene que son constitutivos de un delito de agresión sexual, no se puede considerar los mismos elementos para entender que constituyen, de un lado la violencia y, de otro prevalimiento. Pues tal extremo supone un bis in ídem.

Por el contrario a juicio de esta Sala la sentencia apelada ha aplicado correctamente la calificación jurídica de agresión sexual a persona menor de 16 años tipificada en el artículo 183. 1 y 2 del CP con la concurrencia del subtipo agravado previsto en el apartado d) del punto 4 del mismo artículo, caracterizado por haberse prevalido el procesado de una relación de superioridad con la víctima.

Ante todo, no cabe duda de los elementos del delito consistentes en la realización de actos de carácter sexual con una persona menor de 16 años.

Tampoco a juicio de esta Sala que la conducta se ha de conceptuar como agresión sexual por la concurrencia del empleo de violencia por parte del procesado, pues en efecto para conseguir doblegar la voluntad de la víctima menor de 16 años que a la sazón contaba 11 años se valió de la fuerza física suficiente que consistió en sujetarla por las manos mientras forcejeaba y en taparle la boca, desvistiéndola contra su voluntad; así mismo ejerció fuerza suficiente al colocarse frente a ella y sujetarla contra él mientras se masturbaba frotando su pene en la zona vaginal de la niña, fuerza que no pudo vencer, dada la diferencia de edad y corpulencia, vis física suficiente la ejercida para encajar en el tipo penal apreciado, pues no precisa ser de una entidad grave, ni exige de una resistencia de la misma que implique o pueda traducirse en daños corporales o males físicos concretos superiores a los que ya se padecen al ser sometida de manera forzada y contra su voluntad a los deseos del sujeto activo, contrarios a su dignidad e indemnidad sexual, ya que en el caso de los abusos no puede hablarse ni siquiera de libre consentimiento por razón de la edad inferior a los 16 años. Así pues, si la víctima tiene una edad inferior a la señalada y se producen actos de fuerza física suficiente dirigidos a vencer la voluntad y enderezados a satisfacer el deseo sexual del sujeto activo en tal caso concurrirá la conducta antijurídica que permite calificar el comportamiento como agresión sexual, del artículo 183. 2 del CP , como aquí aconteció según admite la sentencia apelada que en este punto ha de ser confirmada.

Noveno.-De igual modo se impone el criterio de confirmar la concurrencia del subtipo agravado de prevalimiento de una situación de superioridad sobre la víctima del artículo 183. 4 apartado d) del CP .

Es verdad que el CP en el precepto que regula dicho subtipo considera dos situaciones diferentes a las que otorga un plus de agravación por razón de la especial reprochabilidad antijurídica de las posiciones que concurren en el sujeto activo cuando éste se sirve o se aprovecha de ellas para cometer el delito, por un lado, el prevalimiento de una situación de superioridad y, por otro, el prevalimiento de una relación de parentesco que el precepto circunscribe a los vínculos o lazos más próximos de ascendiente, hermano, por naturaleza o adopción, o a los afines.

En el caso concreto enjuiciado el procesado y sujeto activo de la conducta ostenta una posición diferente a la que proporciona la existencia de los vínculos o relaciones de parentesco descritos por el Código, los lazos de ascendiente, y hermanos, por naturaleza, adopción y afines. Se trata de una persona que ha venido conviviendo como pareja con la madre y ejerciendo de hecho como padrastro de la niña durante varios años, desde que se la madre se separa y desaparece el vínculo matrimonial con el padre de la niña. En efecto, esta relación de pareja se inicia en el año 2006 y luego posteriormente se produce el divorcio de mutuo acuerdo por Sentencia de 22 de Octubre de 2007 , en la que se atribuye la custodia a la madre de los dos hijos del anterior matrimonio, y por tanto de la víctima de los hechos, que desde entonces vivió en el hogar común del procesado y la madre, hasta que finalmente se modifica también por mutuo acuerdo ese régimen de guarda y custodia de los menores, que pasan a convivir con el padre y su nueva mujer, en septiembre de 2014.

Por tanto, ha existido una relación de convivencia en el hogar del procesado que ha ejercido en la práctica de padrastro de la menor, hasta que la custodia pasa nuevamente a su padre natural, pero conservando un trato asiduo con ocasión de las visitas a su madre que se hacían en los momentos acordados y naturalmente también con ocasión de los períodos vacacionales de mayor duración, como en este caso ocurrió con ocasión de las fiestas de fin de año.

En fin, un clima de confianza derivado de esa relación que supone una ascendencia indudable sobre la menor, al ser el compañero de su madre y titular con ella de la vivienda donde se ejerce el régimen de visitas, y que indudablemente le proporciona una situación subsumible en la superioridad de la que habla el Código Penal a juicio de esta Sala.

Una posición descrita específicamente en los hechos probados de la sentencia apelada que asumimos plenamente al referirse a que el procesado realizó los actos por los que ha sido condenado'valiéndose de la relación de convivencia, familiaridad y confianza que tenía la menor hacia él, pues le conocía desde que ella tenía tres años, por ser la pareja sentimental de su madre y haber vivido con él durante más de siete años de forma permanente y el resto durante el régimen de visitas concedido a su madre'

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 274/2015 de 30 Abr. 2015, Rec. 2405/2014 '.. el prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183 CP parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre ó 834/2014 de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.'

Por su parte la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 291/2015 de 21 May. 2015, Rec. 2164/2014 recoge las notas del prevalimiento en este tipo de delitos del siguiente modo:

1) Situación de superioridad que ha de ser manifiesta.

2) Que tal situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima.

3) Que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual. ( S.T.S. 10/2012 de 15 de febrero y 80/2012 de 10 de febrero .)

Así mismo no puede olvidarse que la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha venido reputando situación de superioridad o prevalimiento las derivadas de la relación de ser padrastro de hecho de una menor, esto es, compañero sentimental de la madre en relación estable, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica un plus de antijuricidad que está en la base de la agravación que contempla el art. 181.3 C.P , en nuestro caso la homónima calificación del art. 183.4.d). En este sentido se pueden citar además de la Sentencia del Tribunal Supremo de 291/2015 de 21 May. 2015, Rec. 2164/2014 , la Sentencia 540/2015 de 24 Sep. 2015, Rec. 105/2015 , invocada expresamente por la sentencia apelada, y en la que se descarta expresamente la incompatibilidad de este subtipo con el de la agresión sexual violenta con remisión expresa a otro pronunciamiento, la STS 1225/2004, de 27 de octubre , en la que

'ante la formulación de idéntico motivo, la incompatibilidad de la agresión sexual violenta junto con el subtipo agravado de prevalimiento de la relación de superioridad o parentesco, concluye que no existe tal incompatibilidad pues ello conduciría a la conclusión de que nunca se podría aplicar esta agravación que está precisamente prevista para la agresión violenta. Por lo demás, continúa esta resolución, hay que recordar que la razón de ser de la misma se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan y ello no guarda conexión con el consentimiento de la víctima, por lo que si la víctima es obligada al mantenimiento de la relación, y, además, la agresión se realiza en el marco de una relación parental con pleno conocimiento de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agravado.'

En parecidos términos se pronuncia la Sentencia 855/2015 de 23 Nov. 2015, Rec. 958/2015

Esta Sala comparte plenamente esta consideración, pues por un lado, el procesado llevó a cabo la conducta de forma violenta o con la vis física considerada suficiente y apreciable para considerar la misma como agresión sexual y al propio tiempo la agresión se realizó en el marco de un relación caracterizada por la posición de preeminencia del mismo sobre la víctima obtenida más allá de la edad por la posición de superioridad que la brindaba la relación de cuasi ascendencia fruto de la larga convivencia con su madre y antes con la propia la menor durante la que había ejercido de hecho como padrastro, lo que brindaba con ocasión del régimen de visitas que se cumplía un más fácil acceso a la menor en una condición y circunstancias que empleó para cometer el delito pues sólo gracias a dicha posición obtuvo el permiso y autorización de la madre para que la niña le acompañase aquél día a recoger aceitunas a solas en el campo y únicamente gracias a ella la menor no puso reparos a viajar en el vehículo donde se perpetraron los hechos.

Es verdad que también que la Sentencia menciona la diferencia de edad y corpulencia entre la víctima y el sujeto pasivo y que no son esas notas las que distinguen y diferencian el prevalimiento de superioridad del que habla el precepto pero no se puede omitir que la existencia de esa posición equiparable a la autoridad de un padrastro de hecho y ascendencia que indudablemente ejercía en atención a ella sobre la menor, diferentes de los meros lazos de parentesco a los que se refiere el precepto, son notas cualificativas que desde el plano de antijuridicidad agregan una mayor y superior gravedad a su conducta o desvalor de la misma añadida y diferente al empleo de la violencia o fuerza física, justificando la subsunción en el subtipo agravado sin merma de la calificación de la conducta también como agresión sexual, y sin que sea posible apreciar incompatibilidad alguna entre dichas calificaciones jurídicas y por ende tampoco vulneración del principio non bis in ídem.

En conclusión, se ha de desestimar también este motivo de apelación y con el mismo el recurso sin que se aprecien razones para una expresa condena en las costas procesales de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Manuel Rouco Rodríguez;

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia que confirmamos en todos sus términos. Sin expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley .

Así lo acuerdan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen. Doy fe.