Encabezamiento
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE
ALBACETE
SENTENCIA: 00005/2022
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Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1
Telf: 967596511 Fax: 967596510
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: RVL
Modelo:N45650
N.I.G.:45121 41 2 2016 0001559
ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000051 /2021
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de TOLEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2019
RECURRENTE: Celestino, TARSAN MADERAS SL
Procurador/a: MOISES MATA TIZON, MOISES MATA TIZON
Abogado/a: GONZALO DOMINGUEZ RUIZ, GONZALO DOMINGUEZ RUIZ
RECURRIDO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 5/22
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CASTILLA-LA MANCHA
Excmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodríguez
Presidente
Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez-Escribano Gómez
Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras Magistrados
En Albacete a treinta y uno de enero de dos mil veintidós
Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª como Procedimiento Abreviado, con el número 30 de 2019, dimanante de los autos del 77 de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ocaña, por delito contra la Seguridad Social, siendo parte apelante Celestino y TARSAN MADERAS SL, representados por el Procurador D. MOISES MATA TIZON, y defendidos por el Letrado D. GONZALO DOMINGUEZ RUIZ; y partes apeladas la Tesorería General de la Seguridad Social representada y defendida por el Sr. Letrado de la Seguridad Social, y el Ministerio Fiscal, asistido en la vista por el Excmo. Sr. Fiscal Superior de Castilla-La Mancha D. Emilio Manuel Fernández García; y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Presidente Don Vicente Rouco Rodríguez
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 15 de Junio de 2021 la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo dictó sentencia en el procedimiento de referencia, cuyos hechos probados literalmente transcritos son los siguientes:
HECHOS PROBADOS
Declaramos probado que, el acusado, Celestino, mayor de edad, carente de antecedentes penales, en su condición de Administrador Único de distintas sociedades de responsabilidad limitada que fue constituyendo a lo largo del tiempo desde el año 1994, cuyo objeto social era, en todos los casos esencialmente el mismo (realización de trabajos o servicios relacionados con la fabricación de trabajos o servicios relacionados con la fabricación, venta y montaje o servicios relacionados con la fabricación, venta y montaje de muebles de madrea y montaje de carpintería, ebanistería, decoración), con el propósito burlar el cumplimiento de sus obligaciones de pago de las cotizaciones empresariales como obreras (aportaciones propias y las de sus trabajadores), urdió una estrategia de simulación consistente en la presentación, por las distintas sociedades que posteriormente se reseñan, de las declaraciones o modelos TC1 y TC2, si bien éstas sistemáticamente no se ingresaban, logrando por medio de la fingida, que no real, sucesión de empresas o sociedades, sortear o dificultar la actuación de las Unidades de Recaudación Ejecutiva, generando un descubierto en cada una de dichas empresas que eran 'abandonadas', trasladando sus trabajadores, equipos, maquinaria y elementos esenciales a otra de nueva creación y así sucesivamente de forma anómala desde el año 1994, por medio de las siguientes sociedades:
INTRANSMA SL constituida el 17 de noviembre de 1993, con el objeto social de fabricación, montaje y venta de piezas de carpintería de madera; asumiendo la condición de administrador único el acusado Celestino;
HERMANOS URBINA COBO SL, constituida el 23 de mayo de 1998 con el objeto social de la carpintería de madera, asumiendo la condición de administrador único el acusado Celestino.
CARATESA SL constituida el 1 de enero de 2003 siendo su objeto social la fabricación, compra, venta, colocación y montaje de carpintería y muebles de madera, así como sus accesorios, asumiendo igualmente el acusado la condición de administrador único;
URCO MADERAS SL con CIF B45675865 constituida el 17 de noviembre de2007, y desde la misma fecha como administrador único Celestino, con objeto social la fabricación de piezas de madera para la construcción
TARSANT MADERAS SL con CIF B45758950 objeto social realización de trabajos de carpintería, ebanistería decoración de interiores y exteriores, reformas, constituida el 11 de mayo de 2011, fecha desde la que asumió la condición de administrador único, fijando como domicilio socia la calle Magallanes n 27 de la localidad de Santa Cruz de la Zarza, partido judicial de Ocaña;
Para el desarrollo de su actividad mercantil, el acusado contó con los siguientes trabajadores, que fue transmitiendo de una sociedad a otra sin ninguna razón económica que no fuera la de persistir en su pertinaz propósito de eludir el pago de las cuotas a la Seguridad Social: Leovigildo, quien trabajó de forma sucesivas para todas las empresas de Celestino, haciéndolo en todo caso desde el 1 de enero de 2013 para TARSANT MADERAS;
Marcos, quién así mismo trabajó de forma sucesiva para las distintas empresas del acusado, a medida que las iba constituyendo y cesando en el tráfico la anterior, haciéndolo en todo caso, al igual que el anterior, desde el 1 de enero de 2013 para TARSANT MADERAS;
Mauricio, quién, al igual que los anteriores, desde el 1 de enero de 2013 trabajó por cuenta del acusado a través de la mercantil TARSANT MADERAS, haciéndolo antes en las distintas empresas del mismo desde el año 1985;
Millán, en la misma situación que el anterior desde el 1 de enero de 2013 y vinculado de forma ininterrumpida al acusado y sus empresas desde el 14 de octubre de 1987;
Octavio, quien trabajó primero por cuenta del acusado a través de la mercantil URCO MADERAS desde 2008 y de TARSANT MADERAS desde el 1 de enero de 2013 hasta el 13 de septiembre de 2013
Porfirio, quién comenzó a trabajar por cuenta del acusado a través de su mercantil HERMANOS URBINACOBO en el año 2000 manteniendo sucesivamente su vinculación con el mismo a través de las distintas empresas, y concretamente con TARSANT MADERAS, al igual que los anteriores, desde el 1 de enero de 2013
Rodolfo, trabajador por cuenta del acusado a través de la mercantil TARSANT MADERAS desde el 1 de enero de2013, si bien inició su vinculación con el mismo el 27 de julio de1998.
Todos los trabajadores, salvo Octavio, continuaron su vinculación laboral con el acusado a través de la empresa TARSANT MADERAS al menos hasta febrero de 2016.
De forma invariable, no obstante desarrollar en el tráfico mercantil regularmente la actividad que era propia de su objeto social con las ingresos derivados de la misma, Celestino, en su condición de Administrador único de las citadas sociedades, dejó de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el importe correspondiente a las cuotas obreras y empresarial generadas por la actividad laboral desarrollada por los trabajadores a su servicio, abonándoles sus nóminas mensualmente mediante entregas en efectivo, de las que deducía el importe de las citadas cuotas, que conforme a su plan consolidado incorporaba a su patrimonio, ascendiendo el importe total defraudado en ese período a las siguientes cantidades:
Año 2013: 57.742,21 euros
Año 2014: 58.546,68 euros
Año 2015: 87.930,31 euros
Año 2016 (meses de enero y febrero): 13.134,55 euros
El importe total de lo defraudado ascendió a 217.375,75 euros
De igual forma y durante los años 2008 a 2013, por cuenta de la mercantil URCO MADERAS SL, generó una deuda por los mismos conceptos por importe superior a 302.000 euros, si bien en ningún ejercicio excedió de 120.000 euros.
SEGUNDO.-La sentencia estimó que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis. y 2 del Código Penal en relación con el artículo 307 bis, al ser la cuantía defraudada, por las cuotas obrera y empresarial, superior a los 120.000 euros atendiendo al importe total defraudado durante el periodo de tiempo al que hace referencia el artículo 307.-2 del Código Penal. De dicho delito estimó responsables en concepto de autores al acusado Celestino en su condición de empresario y administrador único de las sucesivas sociedades antes reseñadas, por su directa, material y voluntaria ejecución de los hechos relatados de conformidad con lo prevenido en los 27 y 28 del Código Penal. Así mismo se consideró igualmente responsable en concepto de autor a la mercantil TARSANT MADERAS SL de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 bis y 310 bis, ambos del Código Penal. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.
Y en base a todo lo expuesto en los Fundamentos de Derecho, terminó dictando el siguiente
FALLO
1) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Celestino, como autor penal y civilmente responsable de un delito contra la Seguridad Social (defraudación de cotizaciones) previsto y penado en el artículo 307 bis 1. A) en relación con el artículo 307. 1 y 2 y artículo 31, todos ellos del Código Penal, en su condición de Administración único de la mercantil TARSANT MADERA SL, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como a la pena de MULTA de 1.025.854,96 € y, además, imponemos al mismo la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de SEIS AÑOS.
2) Debemos condenar y condenamos a la mercantil TARSANT MADERAS SL, en concepto de autor del delito contra la Seguridad Social, a las siguientes penas:
-Multa de 1.025.854,96 €
- Perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas, así como del derecho a disfrutar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad social por periodo de CUATRO AÑOS.
3) De igual modo ambos condenados (persona física y jurídica) deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a la Tesorería General de la Seguridad Social en la suma de 256.463,74 € más los intereses de demora, así como el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil, así como al pago de las costas causadas, incluidas la de la acusación particular personados en la causa.
TERCERO.-Contra la anterior sentencia por la representación legal de Celestino y de la entidad MARSAN MADERAS SL se interpuso recurso de apelación con base a los siguientes motivos:
A)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24. 2 de la CE, causante de indefensión al amparo del artículo 846 bis c) apartado e) de la LECRIM porque atendida la prueba practicada en el juicio la misma resulta insuficiente para la condena impuesta, sin que exista - igualmente - un razonamiento lógico admisible para fundamentar la condena. Atendido el relato de hechos probados no hay una actividad probatoria que puedan ser entendida de cargo y sobre la que basar una decisión de condena en relación a los hechos que integran el tipo penal.
B)Subsidiariamente, error en la valoración de la prueba al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la LECRIM en orden a la revisión de la valoración de la prueba que integran el tipo penal.
En relación a estos dos motivos el recurso:
1. Admite que el acusado constituyó siendo administrador único de las sociedades citadas en la Sentencia recurrida, siendo dichas empresas sucesoras de una misma actividad empresarial, por lo que todas ellas quedaron subrogadas en las obligaciones para con la Seguridad Social ( artículo 44. 1 del ET) de donde resulta que de la sucesión de empresas no puede inferirse ninguna ocultación ni mucho menos defraudación a la Seguridad Social.
2. No es controvertido que todas y cada una de esas empresas causaron alta en la Seguridad Social siéndoles asignado el preceptivo código de cuenta de cotización.
3. Admite también que todas ellas tramitaron el alta en la Seguridad Social de todos los trabajadores que prestaron en ellas servicios.
4. Que respecto de las tres primeras no existe deuda exigible (Certificaciones obrantes a los folios 99, 106 y 110)
5 Tampoco que URCO MADERAS la deuda que se certifica lo es anterior al año 2013 por importes no susceptibles de integrarse en el tipo penal en su redacción vigente antes de 16 de enero de 2013.
6 Se admite que la deuda contraída por impago de cotizaciones a la Seguridad Social por TARSAN MADERAS SL es la que se indica por el período de 2013 a 2016. Lo que claramente pone de manifiesto que los hechos constitutivos de delitos que se imputan se refieren solo a la actuación en relación con dicha empresa, por lo que los hechos que se imputan referidos a la sucesión de empresas carecen de significación en relación con el delito por el que se ha dictado sentencia condenatoria.
7. En todo caso las deudas con la TGSS se derivan de datos presentados y declarados por el acusado Celestino en relación con sus trabajadores sin que conste que la Seguridad Social tuviera necesidad de recabar ulteriores informaciones o aclaraciones para determinar la cuota a abonar. Añadiendo que no consta que la deuda fuera porque el acusado no presentara ante la Seguridad Social los documentos para abono de las cotizaciones, ni que la Seguridad Social no pudiera fijar las cuotas con base a lo declarado o no pudiera reclamar los descubiertos, y en consecuencia del impago no puede deducirse animo defraudador.
8. Tampoco consta que ninguna empresa ocultase a ningún trabajador ni que la Inspección levantase acta de infracción.
9. La Seguridad Social pudo derivar mediante el correspondiente expediente la responsabilidad al administrador único Celestino.
10. Consta que hubo varios expedientes de apremio para el cobro de todas las cuotas adeudadas a la TGSS, y que el acusado solicitó aplazamiento o fraccionamiento de pago a través de su asesor.
11. De la información patrimonial obrante en autos resulta la inexistencia de bienes a nombre del administrador único acusado o de su esposa, pero no consta el ocultamiento de bienes ni desplazamiento patrimonial que pueda integrarse en el tipo delictivo.
12. El hecho de que la empresa TARSAN MADERAS SL sucediera en la actividad empresarial ejercida por las empresas o sociedades subrogadas no presupone ninguna defraudación a la vista de lo estipulado por el artículo 44. 1 del ET.
C)Infracción legal por aplicación indebida del artículo 307 y 307 bis del CP.
A entender de la parte apelante, el delito contra la Seguridad Social que se tipifica en el artículo 307 del CP exige la defraudación mediante la ocultación, pero en el caso de autos los datos declarados en los documentos de cotización son veraces y completos.
La Sentencia atribuye la existencia del ánimo defraudatorio a dos circunstancias: el impago sistemático de cotizaciones y la sucesión de empresas pese a que la deuda que integra el delito solo se refiere a la empresa TARSANT MADERAS.
Sin embargo a juicio del apelante, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia 564/2018):
1)El hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más defraudación.
2)Para que exista delito además ha de existir una maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora.
3)El simple impago sin concurrencia de defraudación es simplemente infracción administrativa pero no delito.
4)La acción típica es defraudar eludiendo el pago no impagar; es preciso ocultar hechos relevantes para la determinación de la obligación de cotización o su cuantía.
5)La ley impone el deber de declarar correctamente y seguidamente el deber de pagar o ingresar el importe, y la elusión del pago para ser delictiva debe efectuarse mediante defraudación, por lo que no puede perseguirse penalmente a quien no puede pagar temporal o definitivamente o simplemente ha decidido no pagar.
6)La sanción está prevista para quien defrauda eludiendo, ocultando la realidad no declara o no lo hace correctamente o simplemente no declara y no paga.
7)No se sanciona el simple impago como omisión del ingreso material una vez efectuada declaración veraz.
8)La defraudación está vinculada a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación.
En el presente caso a su juicio se realizaron las declaraciones a la Tesorería de la Seguridad Social y retenciones de las cuotas sin ocultar ningún dato; tampoco hubo ocultación con la sucesión de empresas, pues ésta se comunicó a la Seguridad Social que en todo momento conoció que el acusado gestionaba todas las empresas subrogándose en la totalidad de la plantilla, y en todo caso respecto de las empresas anteriores a 2013 no se alcanza la cuantía de las cuotas que da lugar al delito, y respecto de la empresa que asume las obligaciones respecto a la Seguridad Social a partir de entonces, TARSANT MADERAS SL no existe en ningún caso conducta defraudadora.
Por todo ello suplica se dicte Sentencia que estime el recurso absolviendo al acusado y la entidad TARSANT MADERAS del delito por el que vienen condenados.
CUARTO.-Del anterior recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y las demás partes apeladas que lo impugnaron solicitando su desestimación; y emplazadas todas ellas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso el día 14 de diciembre de 2021; y llegado el mismo el acto tuvo lugar con asistencia de la representación letrada de la parte apelante que informó en apoyo de su recurso y de la representación Letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social, así como del Ministerio Fiscal que lo hicieron oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia en todas sus partes.
QUINTO.-No se ha observado el plazo para dictar sentencia debido a la enfermedad primero y luego múltiples obligaciones de gobierno judicial del Magistrado ponente por su condición de Presidente del Tribunal Superior de Justicia .
Hechos
Se aceptan y dan por reproducidos los hechos de la sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO.-El apelante Celestino en su calidad de administrador único de la entidad o sociedad de responsabilidad limitada MADERAS MARSANT SL y esta misma sociedad resultaron condenados en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo por un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis. y 2 del Código Penal en relación con el artículo 307 bis, al ser la cuantía defraudada, por las cuotas obrera y empresarial, superior a los 120.000 euros atendiendo al importe total defraudado durante el periodo de tiempo al que hace referencia el artículo 307.-2 del Código Penal. La Sentencia declaró probado que dicha persona física en su condición de administrador único de diferentes sociedades de responsabilidad limitada que fue constituyendo a lo largo de un período que va desde finales de 1993 hasta la interposición de la denuncia y atestado ante el Juzgado en agosto de 2016 cuyo objeto social era la fabricación, venta y montaje de muebles de madera o carpintería, ebanistería y decoración, desplegó una estrategia de simulación que consistía en la existencia ficticia de las diversas sociedades que iba creando para dedicarse a esa misma actividad empresarial para sortear o dificultar la efectividad de la obligación de pago de las cotizaciones de la Seguridad social; de tal manera que si bien se presentaban en las diferentes sociedades los documentos necesarios para el alta y cotización TC1 Y TC2 sin embargo las cuotas de la empresa y de los trabajadores sistemáticamente y de forma contumaz no se pagaban , generando un descubierto en cada una de esas empresas que eran 'abandonadas', 'trasladando sus trabajadores, equipos, maquinaria y elementos esenciales a otra de nueva creación' y así sucesivamente.
Reseña las diversas empresas que fue creando y con las que iba operando en el tráfico mercantil hasta llegar a la última TARSANT MADERAS SL constituida en 17 de noviembre de 2012.
Declara probado la sentencia que para el desarrollo de la actividad propia siempre contó con los mismos trabajadores, en los que se fueron subrogando las diferentes sociedades constituidas, hasta la última en la que figuraban los mismos trabajadores vinculados laboralmente hasta febrero de 2016 en que la Seguridad Social inició las actuaciones para la persecución penal de estos hechos.
La sentencia declara probado que pese ejercer la misma actividad empresarial con las diferentes sociedades y desarrollarla regularmente con los ingresos propios de la misma, sin embargo dejó de ingresar en la Tesorería de la Seguridad Social el importe correspondiente a las cuotas empresariales y obreras generadas abonando a los trabajadores las nóminas mediante exclusivamente entregas en efectivo tras retener el importe de las cuotas correspondientes a los trabajadores que incorporaba a su patrimonio, detallando el importe de lo defraudado en cada uno de los años, ascendiendo durante los años 2013 a 2016 (enero y febrero) a la suma total de 217.375,75 Euros.
En cambio, durante los años 2008 a 2013, por cuenta de la entidad URCO MADERAS SL la deuda total de 302.000 Euros no superó ninguna de los períodos anuales la suma de 120.000 Euros.
SEGUNDO.-En el primero de los motivos del recurso los apelantes, el administrador único de aquellas sociedades de responsabilidad limitada Celestino, y la sociedad de responsabilidad limitada condenada, denuncian la vulneración del principio de presunción de inocencia si bien lo hacen formalmente por el cauce inadecuado del artículo 846 bis c) de la LECRIM que está previsto para las apelaciones de las sentencias dictadas en el ámbito del procedimiento de la Ley del Tribunal del Jurado. Y lo hacen por entender que la prueba practicada resulta insuficiente desde el punto de vista racional para soportar la condena impuesta, aunque señalan que no existe actividad probatoria de cargo que pueda servir para la condena en relación con el tipo penal. Denunciando también en alegaciones conjuntamente expuestas en el desarrollo del motivo la errónea apreciación de las pruebas al amparo del artículo 790.2 de la LECRIM.
La utilización de un cauce inadecuado - el artículo 846 bis c) de la LECRIM - no es en puridad razón desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva para rechazar el examen de la viabilidad del citado motivo porque materialmente es posible articular en esta segunda instancia frente a las Sentencias de esta naturaleza de las Audiencias Provinciales motivos relacionados con la vulneración de derechos fundamentales como es la presunción de inocencia.
Por otro lado, un detenido examen de los motivos de apelación expuestos y desarrollados en el Antecedente de hecho Tercero permite comprender que en realidad no existe una discrepancia con el núcleo de los hechos probados sino con los juicios de inferencia sobre los que la sentencia construye el elemento de la culpabilidad característico del delito contra la Seguridad Social, que no obstante es bien cierto la jurisprudencia casacional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene admitiendo también se pueda esgrimir en relación con alegaciones o motivos relacionados con la presunción de inocencia. Igualmente su exposición y alegatos en el acto de la vista se reconduce más bien a la concurrencia de situaciones de insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de posible encaje en el artículo 790. 2 de la LECRIM, con los efectos que combinadamente en relación con la anterior alegación pueda suponer.
Y también ciertamente se aprecia una íntima correlación de las alegaciones en que consiste dicho motivo con lo que propiamente se denuncia en el tercer motivo del recurso fundado en infracción de Ley por cuanto a tenor de los propios hechos probados de forma conjunta con las alegaciones sobre presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba en sí mismo lo que el recurso discrepa es que con los hechos probados y acreditados se pueda construir el elemento fundamental de la conducta típica definida en el delito contra la Seguridad Social del artículo 307 en relación con el artículo 307 bis 1, a) del CP que han sido apreciados por la Sentencia apelada.
Por tanto, es lógico llevar a cabo de forma conjunta el tratamiento de todos los motivos expuestos.
TERCERO.-Venimos diciendo de forma reiterada siguiendo a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, aplicable también en la segunda instancia penal, que ante la invocación del derecho fundamental de presunción de inocencia se hace preciso constatar (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre) si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Y más en nuestro proceso tras la introducción del nuevo sistema de apelación tras la reforma de la LECRIM llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales
No obstante, una vez constatado que la prueba de cargo existe, que es lícita y que se ajusta a las reglas legales y constitucionales y que ha sido valorada racionalmente y de forma motivada, cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es fundamentalmente revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero no se puede sin más suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala.
De la misma manera que en el recurso de casación, tampoco a la Sala de apelación le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció pues ello sería contrario a las exigencias derivadas de los principios de inmediación y contradicción.
Abundando en lo expuesto es perfectamente factible el control de la racionalidad de la suficiencia y racionalidad de la motivación fáctica cuando se denuncia error en la valoración de la prueba - ex artículo 790. 2 de la LECRIM - y en el marco de ella y de la garantía de observación del principio de presunción de inocencia el control de los juicios de inferencia sobre el elemento de la culpabilidad o lo que es lo mismo sobre los juicios de intenciones en los delitos como este contra la Seguridad Social en que se requiere como exponemos a continuación precisamente el ánimo o la intención de defraudar.
Sobre la base de esta premisa el recurrente no discute en el fondo la existencia de la misma prueba de cargo sino de su suficiencia y sobre todo la falta de racionalidad de los presupuestos fácticos consignados por la Sentencia apelada para construir los juicios de inferencia sobre la existencia de la defraudación. Y a la postre la concurrencia misma del elemento subjetivo del delito y la infracción de ley cometida a su juicio por dicha sentencia.
CUARTO.-En efecto, en el juicio se practicó abundante prueba a la que se refiere genéricamente la sentencia apelada, y que en nuestra función revisora podemos puntualizar y concretar, comenzando por la propia declaración del acusado, que admitió, como no podía ser de otra manera, la condición de administrador único de las diversas sociedades de responsabilidad limitada que generaron la deuda con la Seguridad Social y la falta de impago de las cotizaciones de la empresa y de los trabajadores a la Seguridad Social, responsabilizándose de las instrucciones impartidas a quien se encargaba de la gestión de la documentación correspondiente al alta y cotización en la Seguridad Social, cuando no incluso su propia intervención personal en la presentación de la documentación, y en las indicaciones sobre las cuantías de los salarios de los trabajadores. Reconoció que pese a haber constituido diversas sociedades durante todo el período de tiempo al que se refieren los hechos, el objeto la actividad siempre fue el mismo, la carpintería; y la maquinaria, y elementos materiales y el centro de trabajo también los mismos, de manera que cuando finalizada la actividad de una sociedad se constituía otra, los trabajadores continuaban prestando su actividad para la nueva con la antigüedad y cantidades salariales que percibían en la anterior, y ello desde que se constituyó INTRASMA SL, el 17 de noviembre de 1993, luego HERMANOS URBINA COBO SL en 23 de mayo de 1998, a continuación CARATESA SL en enero de 2003, después URCO MADERAS en noviembre de 2007 y finalmente la última TARSANT MADERAS SL que se constituyó en mayo de 2011 y que es la que viene desarrollando la actividad empresarial con los mismos trabajadores desde enero de 2013.
También reconoció el impago de prácticamente todas las cuotas de la Seguridad Social tanto de la empresa como de los trabajadores, si bien dijo que había pagado alguna, atribuyendo la razón a las dificultades económicas propias de esa actividad empresarial si bien nunca, salvo en alguna ocasión puntual dejó de abonar a los trabajadores sus nóminas, admitiendo que en las mismas se retenía la cuota obrera pero no se ingresaba.
Así mismo admitió que se confeccionaban siguiendo sus indicaciones los documentos de pago a la Seguridad Social TC1 y TC 2. Pero afirmó que no se podía pagar, y si bien hizo referencias a la intención y gestiones personales para solicitar aplazamientos de pago de las cuotas en ningún caso estas gestiones se concretaron mediante solicitudes formales.
Desde luego la decisión de constituir las diferentes sociedades la tomó él si bien por consejo de sus asesores.
Manifestó desconocer los extremos referentes a la contabilidad sobre la que se le preguntó en particular la de los años 2013, 2014 y 2015, si bien en cuanto a la cuenta de pérdidas y ganancias admitió las cifras de pérdidas que reflejaban (125.000 Euros, 193.000 Euros, y 123.000 Euros).
No dio explicación alguna para el hecho de haber incluido como gastos en dicha contabilidad las cotizaciones a la Seguridad Social pese a no haberlas pagado.
No dio respuestas sobre las preguntas acerca de si la contabilidad era real aludiendo a que no entendía de contabilidad. Y preguntado sobre el hecho de que continuaba pagando a los trabajadores las nóminas y con qué dinero aludía a los pagos o cobros que se iban haciendo. De hecho admite que con su volumen de negocios no funcionaba con Bancos porque tenía múltiples deudas con ellos. Y al ser preguntado sobre como pagaba a los proveedores y a los trabajadores manifiesta que en efectivo, de hecho manifestó expresamente que no funcionaba a través de entidades bancarias con las que mantenía deudas para no aflorar dinero que pudiera ser retenido y embargado, con un volumen de actividad económica que sin embargo le ha permitido venir funcionando y pagando a los trabajadores, salvo algún retraso puntual y sin demandadas salariales de los mismos ante la jurisdicción social, hasta febrero de 2016.
Insiste en que si no se presentaron los documentos TC 1 y TC 2 fue porque no se podía pagar.
Y si bien fue requerido por la Seguridad Social y se le hicieron inspecciones no compareció ni hizo alegaciones porque no tenía nada que decir.
Por su parte, declararon como testigos los trabajadores que prestaron su actividad laboral para las diferentes empresas: todos ellos admitieron que esta actividad la realizaron desde que fueron contratados para el acusado, que era en realidad el dueño de las mismas, y con la misma actividad económica y objeto empresarial, pasando de unas sociedades a otras, pero realizando las misma prestación laboral y respetándose su antigüedad, prácticamente con la misma maquinaria y centro de trabajo, y percibiendo siempre sus salarios salvo algún retraso puntual en metálico directamente del propio empresario.
Así mismo prestó declaración la persona que realizaba sus servicios de gestión administrativa, fiscal y de seguridad social para el acusado, en la última de las sociedades, TARSAN MADERAS SL, y en concreto durante los años 2013 y 2014, hasta que dejó de prestar dichos servicios fundamentalmente porque el acusado no le pagaba ( Gregorio). Manifestó que era quien siguiendo en todo momento instrucciones del acusado en calidad de administrador y dueño de la referida sociedad confeccionaba toda la documentación de nóminas, seguridad social y fiscal, informando puntualmente al mismo de las gestiones, facilitándole las nóminas y quien se encargaba de la confección y prestación de los documentos ante la Seguridad Social relativos al pago de las cuotas tanto empresarial como obrera. Indicó que los documentos de gestión de las cotizaciones que eran presentados telemáticamente y que las notificaciones de los impagos eran trasladados al acusado, que en todo momento era consciente del impago de las cuotas. Así mismo indicó que los documentos de pago con la domiciliación de pago de las cuotas (documentos TC 2) eran devueltos por el Banco por falta de fondos en la cuenta designada para su domiciliación de lo que el acusado era conocedor en todo momento dándole traslado de los documentos devueltos.
También reconoció haber confeccionado la contabilidad de la sociedad TARSANT MADERAS de los dos años que prestó servicios para el acusado siguiendo sus órdenes.
Y que si bien es verdad que en su declaración aludió a diversas conversaciones o gestiones efectuadas para el fraccionamiento o aplazamiento del pago con la unidad de recaudación de la Tesorería de la Seguridad Social en todo caso se trató de gestiones verbales y previas a la solicitud formal que en ningún caso se llevó a materializar porque no se cumplían los requisitos necesarios para poder siquiera admitirla de acuerdo con la normativa sobre Recaudación.
Así mismo señaló que recibió la visita de los inspectores de la Seguridad Social porque habían visitado el centro de trabajo y no encontraron al acusado.
Por otro lado, se practicó la declaración en calidad de peritos de los Inspectores de Trabajo (D Gabriela y D Roman) que confeccionaron el informe unido a la documentación de la Seguridad Social que dio origen al atestado en virtud del cual se iniciaron las actuaciones y posteriormente incorporado a la instrucción, en el que se indican las actuaciones de la Inspección para calcular las cuotas a la Seguridad Social impagadas tanto de las empresas como de los trabajadores y la existencia de un entramado de empresas o sociedades creado por el acusado al que se ha hecho referencia, siendo preguntados como calcularon las deudas, indicando que lo hicieron accediendo a las propias bases de datos de la Tesorería y Recaudación de la Seguridad social, y que el acusado no compareció ni hizo alegaciones ante la Inspección. Señalaron que la creación sucesiva de diversas sociedades que iban asumiendo la actividad empresarial sin ninguna finalidad económica significativa diferente por cuanto era la misma venía a obstaculizar las actuaciones de la seguridad social para el cobro de la deuda dadas las dificultades para la correcta identificación del verdadero deudor.
En este sentido ratificaron totalmente el informe acompañado al atestado (folios 52-55) en el que se cuantifica las cuotas de la Seguridad social que se impagaron con sus correspondientes recargos, y se hace referencia a la inefectividad de los expedientes de derivación de responsabilidad y de responsabilidad solidaria para el pago de la deuda realizados al acusado resaltando la falta absoluta de ingreso de las cuotas de la Seguridad social, tanto de la empresa como de los trabajadores, retenidas por el empresario, sin que se produjera su ingreso y la utilización de la sucesión de empresas con la intención de ocultación y que todas las empresas fueron dejando deudas sin que fueran abonadas.
Así mismo se reprodujo la prueba documental tanto requerida al acusado, contabilidad como nóminas, y las certificaciones de la Agencia Tributaria de las que resulta la no existencia de documentos de pagos a terceros - modelo 347 - correspondientes a la sociedad MADERAS TARSAN SL, y las certificaciones de deuda de las cuotas de la seguridad social de las que resultan las cuantías de las mismas y períodos a que corresponden en cada una de las entidades o sociedades reseñadas o recogidas en los hechos probados.
QUINTO.-Presupuesto lo anterior es claro desde el punto de vista de esta Sala que en las actuaciones se encuentra prueba de cargo suficiente para afirmar la concurrencia de los elementos objetivos del delito contra la Seguridad social del artículo 307 en relación con el artículo 307 bis del CP consistente en la elusión del pago de cuotas a la Seguridad social por una cuantía que objetivamente en el período de tiempo que se inicia a partir de 2013 y concluye en febrero de 2016 bajo la forma o personalidad jurídica de la Sociedad Limitada TARSAN MADERAS, incluidas las cuotas empresarial, obrera y recargos que en cada uno de dichos años supera los 50.000 Euros según se detalla en los hechos probados y por una suma que excede los 120.000 Euros en dicho período de tiempo, en concreto de 217.375, 75 Euros. Es verdad que durante los años 2008 a 2013, se dejó de satisfacer a la Seguridad social una deuda por dichos conceptos de 302.000 Euros pero en ningún caso de acuerdo con la redacción vigente de los indicados preceptos, y aplicable en esas fechas, la cantidad por cada ejercicio superó la suma de 120.000 Euros considerada por el tipo para el castigo de la misma de acuerdo con dicha redacción.
Sin embargo, como hemos reseñado la controversia de acuerdo con los alegatos del recurso de apelación gira no sobre estos presupuestos típicos sino que lo que impugna y discute el acusado es el juicio de inferencia realizado por la Sentencia apelada para construir el elemento intencional o subjetivo de este delito y la concurrencia misma del elemento subjetivo consistente en la defraudación.
Sobre este elemento de la defraudación es menester recordar su significado de acuerdo con la doctrina jurisprudencial.
A tal respecto podemos reseñar además de la Sentencia Tribunal Supremo nº 552/ 2019 de 12 de noviembre, citada por la Sentencia apelada, las sentencias 564/2018 de 19 de noviembre, o la sentencia 582/2018, de 22 de noviembre, con referencias a las que en ella se mencionan.
En esta última se declara:
Es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal.
De ahí que la sanción típica no sea el no pagar sino el 'defraudar' eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.
Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.
La acepción 'defraudar' significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto 'el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho' como 'eludir o burlar el pago de los impuestos', ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre ).
Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que 'el incumplimiento se realice defraudando', es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación.'
Esta doctrina que coincide con la establecida para el delito contra la Hacienda Pública, de similar tipificación, ha sido reiterada posteriormente en otras resoluciones, por ejemplo STS 1046/2009, de 27 de octubre , en el sentido que ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa 'defraudar eludiendo', debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes. En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció esta Sala en la STS nº 1505/2005 , en la que se concluye que 'no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina'. En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº 801/2008 , en la que se afirmó que 'Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P ., no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2.006 , entre otras)'.
La posible confusión deriva principalmente de la identificación de maniobra mendaz o maniobra de elusión con el engaño o maniobra engañosa propia de la estafa, a la que, por otra parte se podrían asemejar algunas conductas contenidas en el artículo 305.
Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa.
Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.
Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.
Desde el punto de vista del significado de las palabras, según el DRAE, defraudar significa en su tercera acepción 'eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones', entendimiento que debe ser rechazado para evitar la reiteración de dos términos con el mismo significado. Pero también significa, en su primera acepción 'privar a alguien con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho', lo cual coincide con el sentido que se propone, en cuanto que las obligaciones del contribuyente o de quien debe ingresar las cuotas a la Seguridad Social vienen precedidas del deber de declarar, que es, precisamente, el primero que se incumple, dando lugar a la elusión del pago de la cantidad debida.
En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica 'defraudar eludiendo' exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación.
En igual dirección SSTS 1505/2005 , 801/2008 , 625/2015, de 22 de diciembre y 1057/2017, de 5 de octubre , esta última en un caso en que el acusado en su condición de propietario, único o mayoritario de una serie de empresas y administrador de la mayoría de ellas, era conocedor de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente dejó de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial.
Más recientes aún son las Sentencias 518 /2021, de 14 de Junio y 833/2021 de 29 de octubre de 2021, en las que el Tribunal Supremo proclama de nuevo que el delito previsto en el art. 307 del CP no castiga la iliquidez de las empresas, ni resucita la prisión por deudas. Y afirma que exige una conducta defraudatoria encaminada a la ofensa del bien jurídico.
En ese sentido la Sentencia de dicha Sala 518/2021, 14 de junio , recuerda que '... la conducta defraudatoria que exige el tipo no equivale a cualquier conducta irregular, ni tan siquiera a la utilización de mecanismos de fraude de ley que busquen eludir o reducir el alcance de la obligación amparándose en una norma que, sin embargo, no resulta ajustada a dicha realidad. Sobre esta cuestión, resulta obligado partir de la STC 120/2005 en la que el Tribunal traza una nítida frontera entre el mecanismo del fraude de ley y el fraude típico exigido por el artículo 305 CP , figura hermanada con la que hoy nos ocupa.
La acción fraudulenta, como ha sido definida de manera reiterada por esta Sala de Casación, exige una conducta mendaz de ocultación de la realidad sobre la que se conforman las bases de la cotización. El despliegue de un artificio engañoso, afirmamos en la sentencia 374/2017 , que pueda resultar idóneo para ocultar la obligación o desfigurar su contenido objetivo o subjetivo. Con expresa invocación a la Convención relativa a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas de 1995, hemos asumido como concepto de defraudación, mutatis mutandi trasladable al espacio de tipicidad regulado en el artículo 307 CP , el que se define en el artículo primero de dicho convenio, ' como cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización y presentación de declaraciones de documentos falsos o actos completos que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de la Unión'.
De tal modo si no existe ocultación proyectada en algunos de estos elementos que integren la obligación, no cabe hablar de fraude penalmente significativo, y ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que puedan haberse contraído a la luz de los tipos sancionatorios previstos en legislación sectorial -vid. Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -.
Y sigue diciendo la Sentencia 833/21 que
El defraudar eludiendo, como afirmábamos en nuestra sentencia 1046/2009 de 27 de octubre , implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de una realidad en la que aquel se basa u origina. Se castiga a quien, ocultando la realidad, no declarándola correctamente o simplemente no declarándola, además, no paga. Si bien ello no significa de forma necesaria que solo resulten relevantes los actos defraudatorios en la fase de pago. Cabe también identificar conducta típica en comportamientos previos que respondan a un plan destinado, precisamente, a eludir el pago aun cuando los datos liquidatarios que se presenten a la administración de la Seguridad Social, reflejen de manera adecuada las bases de cotización. Como sería, por ejemplo, situarse de manera ficticia e intencional en una situación de insolvencia, el fraccionamiento de la actividad en varias empresas o la interposición como responsables de empresas ficticias'.
En la misma línea se expresan las SSTS 1333/2004, 19 de noviembre ; 1046/2009, 27 de octubre ; 582/2018, 22 de noviembre .
SEXTO.-Previas estas consideraciones podemos pasar a exponer las premisas fácticas que se desprenden de la prueba de cargo y hechos probados relatados por la Sentencia apelada en relación al elemento subjetivo debatido tomando también en consideración las referencias de hecho consignadas en sus Fundamentos de Derecho, a saber:
1.Que el acusado era el administrador único de las diferentes sociedades y en realidad - al margen de la personalidad jurídica con que operaba en el tráfico económico empresarial - el único y exclusivo responsable y beneficiario de dicha actividad.
2.Que la actividad económica era única y exclusiva: la derivada de la carpintería y montaje de muebles y decoración.
3.El acusado no ofreció explicación alguna convincente sobre la finalidad de crear esta sucesiva serie de empresas. Pretextó algún mal consejo que no concretó convenientemente. Su defensa solo ha argumentado el ejercicio del derecho de libre empresa.
4.Que la actividad se desarrollaba en la misma localidad, centro de trabajo, con la misma maquinaria, para el mismo tipo de clientela y con los proveedores con los que trabajaba habitualmente, y los trabajadores vinieron realizando su actividad laboral para las diferentes empresas pero con un mismo objeto y respetando siempre su antigüedad y derechos salariales, siempre bajo la dirección y organización dispuesta por el mismo empresario, el hoy acusado, persona física y gerente dueño o administrador de las diferentes sociedades.
5.Que pese a que la actividad económica era la misma y los mismos trabajadores y se dieron de alta a la seguridad social y se presentaron en el ámbito de cada una de las sociedades los documentos para la cotización y pago de las cuotas empresarial y de los trabajadores, TC 1 Y TC2 en los periodos de tiempo reseñados, nunca se pagó ninguna de las cotizaciones, esto es que desde un principio existió una conducta de omisión completa y absoluta del pago de las obligaciones de la empresa con la seguridad social tanto de la parte empresarial, como de las cuotas obreras o correspondientes a los trabajadores. El empresario sabía desde un primer momento que no se haría frente al pago de dichas cotizaciones, y de hecho el cumplimiento de las obligaciones de alta y gestión de los documentos para el pago de las cuotas - documentos TC 1 y TC 2 - sabía que no resultarían atendidos ya que era perfectamente conocedor de que la cuenta o cuenta de empresa donde estaba domiciliado el pago carecía de fondos para hacer frente a las mismas siendo informado puntualmente de las notificaciones telemáticas de impago y de la devolución de los documentos impagados por falta de fondos.
6.Que la sucesión de empresas dificultó - de acuerdo con la declaración de los Inspectores de la Seguridad Social - la identificación del verdadero deudor y por consiguiente contribuyó a la ineficacia de los expedientes de recaudación, apremio y derivación o responsabilidad solidaria respecto de las deudas y verdadero deudor.
7.Que el acusado operaba en el trafico empresarial al margen de toda forma de actuación que permitiera conocer su verdadero patrimonio e ingresos, como lo evidencia el hecho de que - como expresamente señala la sentencia apelada y se desprende de los datos anteriores - operaba en sus transacciones mercantiles y empresariales al margen de las entidades bancarias, precisamente para impedir que aflorasen ingresos que pudieran ser retenidos o embargados por sus acreedores y efectuando tanto pagos a proveedores como a los trabajadores de sus salarios siempre en metálico. Así lo admitió expresamente en el acto del juicio.
8.No existen datos de facturación de operaciones con terceros en ese período de tiempo y todos los salarios como destaca la sentencia apelada fueron pagados a los trabajadores en todas las empresas que fue constituyendo en metálico. Se afirma en la Sentencia y queda probado que los salarios fijados en las nóminas tras practicar la correspondiente retención de la cuota obrera eran abonados siempre salvo algún retraso puntual.
9.La empresa siguió haciendo frente a las obligaciones con sus trabajadores se insiste siempre en metálico y ha podido seguir actuando en el tráfico mercantil pese a sus pérdidas resultando su principal acreedor la Seguridad Social, incluyendo en la contabilidad como gastos los pagos de las cuotas a la misma pese a que no se atendieron.
10.El acusado no realizó ninguna gestión tendente a la regularización de la deuda con la Seguridad Social más allá de meras gestiones verbales que sabía era completamente inútiles por incumplimiento de cualquier requisito necesario para obtener fraccionamientos o aplazamientos dejando de comparecer a las actuaciones inspectoras y no haciendo alegación alguna en descargo de su actuar, orientado desde el primer momento a dejar de pagar las cuotas de la misma.
SEPTIMO.-A la vista de las anteriores premisas fácticas desde el punto de vista de esta Sala resulta meridiano que no podemos aceptar la falta de racionalidad de los juicios de inferencia ni de insuficiencia de los mismos. Es verdad que la Sala de instancia es un tanto parca en su pormenorización en su Sentencia pero en lo esencial dichas inferencias están recogidas y subsumidas tanto en los hechos probados como en los Fundamentos de Derecho. En ellos se alude claramente a la estrategia persistente y deliberada del acusado consistente en eludir el pago de las cuotas de la seguridad social mediante una serie de maniobras dirigidas primero a dificultar la identificación del verdadero deudor con la constitución de un artificial que no real entramado empresarial pues no respondía a una finalidad u objetivo económico real o verdaderamente mercantil: en efecto, por más que nominalmente se indicara alguno de los aspectos del mismo dicho objeto se resumía en todo lo relacionado con la carpintería y ebanistería, fabricación de muebles, instalación y montaje de los mismos llevado a cabo generalmente en el mismo centro de trabajo, con la misma maquinaria, con proveedores y clientela similares y los mismos trabajadores, que pasaban sin solución de continuidad a figurar por cuenta de las nuevas sociedades constituidas prestando servicios en el ámbito organizativo y de dirección del mismo sujeto o persona física, administrador único y gerente de dichas empresas o sociedades.
La defensa del acusado frente a este juicio o inferencia aduce primero que no se concreta o específica como ese artificial entramado integra la exigible conducta de la defraudación pues en ningún momento se aclara o explica como ha impedido hacer efectivas las obligaciones con la Seguridad Social. Señala que el acusado por sí mimo o por quien gestionase las mismas siempre se dio de alta a los trabajadores en la Seguridad Social y se presentaron los documentos de cotización de tal manera que la Tesorería y las Unidades de Recaudación pudieron conocer en todo momento las nuevas entidades o empresas y realizar las actuaciones necesarias para su cobro o efectividad, ya que las nuevas entidades claramente se subrogaban en las deudas a la Seguridad Social de acuerdo con la normativa de sucesión empresarial contenida en el Estatuto de los Trabajadores.
Por otro lado, alega que en todo caso el artificial entramado empresarial que existe y que supuestamente habría constituido una maniobra fraudulenta es anterior al año 2013 fecha de la vigencia de la redacción del CP aplicable y que la sentencia acoge, concretamente operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre. Es a partir de dicha redacción cuando el Código subsume en el delito contra la Seguridad Social las conductas de defraudación mediante la elusión del pago de las cuotas siempre y cuando la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros atendiendo al importe total defraudado durante cuatro años naturales.
Con anterioridad la redacción vigente del precepto se exigía como elemento de la tipicidad que la cuantía de la defraudación en cada ejercicio fuera superior a 120.00 Euros.
Pues bien, señala el apelante que en ninguno de los ejercicios anteriores las cuotas supuestamente defraudadas en cada ejercicio - y así lo recogen los hechos probados - excedió de 120.000 Euros.
De donde según se insiste por la defensa del apelante no puede invocarse como integrante del elemento intencional de la defraudación la constitución de un artificial entramado empresarial que en ningún momento operaría respecto del período de tiempo que se ha tener en consideración para subsumir los hechos en el delito tipificado en los artículos 307 y 307 bis del CP a partir de 2013 hasta febrero de 2016 ya que en dichos años solo existió una única empresa, TARSANT MADERAS.
Esta Sala no puede compartir dichos alegatos.
En primer lugar, en cuanto a las dificultades surgidas para la efectividad de las deudas con la Seguridad Social, es meridiano y así lo confirmaron los Inspectores de la Seguridad Social que la constitución de esta artificial y fraudulenta sucesiva sucesión de empresas, no responde a una verdadera y auténtica finalidad empresarial con sentido jurídico o económico y no podía tener otro objetivo en racional juicio de inferencia que dificultar la exigencia de sus obligaciones, fundamentalmente con la seguridad social y otros acreedores, como así lo expresan de forma paladina los inspectores de Trabajo en su informe y declaran en el juicio pues dificulta la identificación del verdadero deudor de manera objetiva y de sus bienes o patrimonio; y en todo caso el hecho de que desde el punto de vista legal ( artículo 44 del ET ) no pueda operar frente a las obligaciones del nuevo empresario por virtud de la figura de la subrogación de las obligaciones en los casos de sucesión de empresas, ello no puede obviar que en la realidad la nueva y sucesiva personalidad jurídica, convertida en un ropaje vacío e irreal, ficticio en otras palabras, se erige en un obstáculo real para la efectividad de los mecanismos de recaudación y apremio por los cambios sorpresivos y no anunciados específica y previamente de empresa responsable, como se ha puesto de manifiesto en este caso al resultar tardíos e inoperantes los mecanismos legales de apremio y expedientes de derivación o solidaridad de la responsabilidad frente a las deudas.
En cuanto a la pretendida inoperancia de la maniobra por exigencias del principio de tipicidad esta Sala admite el hecho objetivo de que en los períodos anteriores a 2013 no concurría el elemento típico pero no puede por menos dejar de señalar que la conducta del acusado presenta una continuidad fáctica completa y absoluta desde un principio y patentiza un modo de actuación persistente en el tiempo que ha de tomarse como confirmación de una conducta intencionalmente significativa desde el punto de vista de la inferencia o indicios confirmada a partir de 2013 aun cuando no hubiera desde entonces una sucesión o cambio de empresas.
En otras palabras lo hubo antes, tenía esa finalidad y esa finalidad constituye un indicio de una intencionalidad persistente defraudatoria confirmada por otro conjunto de hechos que puede y debe ser tenida en cuenta para inferir ese elemento intencional en todo el recorrido de la actividad empresarial puesto de manifiesto, aunque obviamente no considerado en dicho período de tiempo como delictivo por exigencias del principio de legalidad.
Pero es que el elemento intencional o subjetivo de defraudación está no sólo presente en esta estrategia expuesta y definida por la Sentencia apelada, sino que lo que es más importante es indicio o referencia fáctica de un actuar mucho más patente para significar la elusión fraudulenta del pago de las cotizaciones.
La elusión se pone de manifiesto con la decisión de actuar de forma consciente, contumaz y deliberada en todo momento y desde un principio de modo que no pudiera pagar sus obligaciones a la Seguridad Social.
En este sentido, es verdad la estrategia del acusado en coherencia con el discurso de su defensa no consistió en ocultar su obligación, o en mentir a propósito de sus declaraciones, ni las falseó en efecto, tampoco escamoteó las bases de cálculo o presentó declaraciones inexactas o no veraces. Por el contrario, en todo momento dio de alta la empresa a los trabajadores y presentó sus declaraciones. Y así mismo de los datos consignados en ellas se podía calcular las cuotas no satisfechas.
Ahora bien aunque ello permitió el cálculo de la deuda en sus cuantías y elementos, sin embargo no puede impedir la apreciación del delito porque la estrategia defraudadora se centró en la fase de pago, en la fase de recaudación y efectividad de la deuda desde, insistimos, una decisión consciente y deliberada de no pagar en ningún momento, haciendo todo lo posible para impedir la efectividad de sus obligaciones de la forma más sencilla que existe, esto es, colocándose al margen del tráfico jurídico empresarial y económico regular.
Así se desprende no solo de sus maniobras de interposición de personalidades jurídicas que supusieron obstáculos indudables a la Tesorería para la gestión de recaudación y apremio hasta llegar a su última vestidura societaria, la de la entidad TARSANT MADERAS, sino por encima de todo con su actuación empresarial encubierta, subterránea o sumergida, que se patentiza a lo largo de todo el periodo de tiempo examinado hasta febrero de 2016 con un patrimonio que escapa a todo control o afloramiento de sus ingresos y movimientos económicos, como apunta el hecho de que no existieran datos de sus pagos a proveedores o de su facturación o ingresos y de que sin embargo esos ingresos existieran realmente con un volumen que le ha permitido actuar en el mercado pese a las pérdidas existentes pagando siempre sus trabajadores los salarios de manera regular salvo algún puntual y ocasional retraso en metálico.
El recurrente sí presentó sus declaraciones en tiempo y posiblemente en forma, pero esa mera presentación, cumplimiento formal de sus obligaciones no excluye el que la intención de eludir y defraudar quede al descubierto por otros hechos.
Esto lo ha resaltado la modificación legal del artículo 307 punto 1, párrafo segundo del CP cuando expresamente señala que ' la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos'
En los hechos enjuiciados la intencionalidad de defraudar se pone de manifiesto con un una conducta de elusión, evidenciada por un lado mediante la utilización ficticia de diversas personalidades jurídicas que desde el principio dificultaron el conocimiento del verdadero deudor y la efectividad de sus obligaciones, sino sobre todo, de otro lado, por una forma de actuación económica 'sumergida' en la que había decidido no aflorar sus reales ingresos como cualquier empresario regular con facturación e ingresos y operaciones bancarias para evitar el pago de sus obligaciones o deudas, lo que indudablemente le coloca en una posición de ventaja respecto a otros competidores ya que sistemáticamente no iba a hacer frente a las obligaciones de pago a su principal acreedor, la Seguridad Social.
En efecto, que pese a las pérdidas a las que se refiere en sus manifestaciones haya sido capaz de sostener la viabilidad de una empresa o entidad y de las anteriores, pagando siempre a sus trabajadores en metálico, en efectivo, es explicable solo si existe un volumen económico empresarial fuera del circuito regular, esto es al margen del sistema de actuación de un empresario que cumple con todas sus obligaciones, con una realidad económica subyacente, verdadera, pero totalmente paralela o sumergida.
Por otro lado, es patente que en ningún momento pese a ser consciente de sus deudas haya dejado de actuar de este modo contumaz y obstinado dirigido a dificultar la efectividad del pago de las cotizaciones ni promovido nunca las declaraciones de concurso de acreedores para liquidar su deudas con su posible patrimonio obtenido todo mediante ingresos en metálico y por lo tanto oculto, sumergido o desconocido para los acreedores y singularmente para la Seguridad Social, siendo su decisión contumaz desde del principio de no pagar, lo que equivale a un dolo consciente y obstinado de impedir el pago de manera fraudulenta.
Tal forma de actuación incluye, más allá de toda duda razonable y con absoluta certeza, el elemento subjetivo del delito, que de otro lado, no se ha puesto en duda en cuanto a su modalidad agravada, por la suma defraudada ( artículo 307 bis 1 a) del CP)
CUARTO.-Los anteriores razonamientos conducen conjuntamente a la desestimación de los dos motivos del recurso, el concerniente a la presunción de inocencia en relación con la falta de suficiencia fáctica e irracionalidad de las inferencias para construir el elemento subjetivo del delito apreciado y el concerniente por ende a la infracción del precepto típico aplicado. Y con ello a la destilación del recurso en su totalidad, sin que sea de apreciar razones para una condena en las costas procesales de esta segunda instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Manuel Rouco Rodríguez;
Fallo
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia que confirmamos en todos sus términos. Sin expresa imposición de las costas procesales.
Sin que sea necesario notificar personalmente al acusado, al hacer la notificación a la representación de las partes, se les indicara que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.
Así lo acuerdan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen. Doy fe.
