Sentencia Penal Nº 5/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2021 de 04 de Febrero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 5/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS

ILTMOS./A. SRES./A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. GUILLERMO LEANDRO BARRIOS BAUDOR

En Pamplona, a 04 de febrero de 2022.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 26/2021, contra Sentencia 109/2021 dictada el 3 de mayo del 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa número 664/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado número 2318/2017, del Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona/Iruña, por un delito continuado de estafa); siendo APELANTES los acusados don Nicanor, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Nekane Astíz Otazu y dirigido por el Letrado D. José María López Hernández; y don Pascual, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Araiz Rodríguez y dirigido por el Letrado D. Manuel González Peeters y APELADA la acusación particular ejercida por don Rafael, don Raúl y doña Isidora, representados, todos ellos, en la causa por el Procurador D. José Mª Ayala Leoz y dirigidos por la Letrada Dña. Iranzu Bayo Mendoza y la acusación pública ejercida por el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Leandro Barrios Baudor.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con fecha 03 de mayo del 2021, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Fallo: 'A.-Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Pascual como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa en el tipo básico del artículo 248 y 249 del Código Penal, siendo aplicable, en cuanto a la dosificación de la pena, la continuidad delictiva ex artículo 74 del mismo cuerpo legal; concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante del artículo 21. 6ª, a la pena de DOS AÑOS y OCHO MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En el ámbito de la responsabilidad civil, le condenamos a abonar conjunta y solidariamente junto a D. Nicanor: (i) a Dª. Isidora y su esposo D. Raúl la cantidad de 37.000 €; (b) a D. Rafael, en la cantidad de 9000€. Con aplicación de los intereses de la mora procesal, ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Condenándole, igualmente, a abonar la mitad de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente causa penal, incluyendo en tal imposición de costas las derivadas del ejercicio de la acusación particular. Se ratifica la declaración de insolvencia del encausado, acordada por el Juzgado instructor mediante Auto de 18 de diciembre de 2018.B.-Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Nicanor como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa en el tipo básico del artículo 248 y 249 del Código Penal, siendo aplicable, en cuanto a la dosificación de la pena, la continuidad delictiva ex artículo 74 del mismo cuerpo legal; concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas respectivamente del artículo 21. 5ª y 6ª CP, a la pena de UN AÑO y OCHO MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En el ámbito de la responsabilidad civil, le condenamos a abonar conjunta y solidariamente junto a D. Pascual: (i) a Dª Isidora y su esposo D. Raúl la cantidad de 37.000 €; (b) a D. Rafael, en la cantidad de 9000 €. Con aplicación de los intereses de la mora procesal ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Condenándole igualmente a abonar la mitad de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente causa penal, incluyendo en tal imposición de costas las derivadas del ejercicio de la acusación particular. Se ratifica la declaración de insolvencia del encausado, acordada por el Juzgado instructor mediante Auto de 20 de mayo de 2019. Alzando y dejando sin efecto, las medidas cautelares tanto de orden personal como de carácter patrimonial que hubieran sido adoptadas con relación a esta persona encausada'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del acusado don Pascual y la representación procesal del acusado don Nicanor, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2021, solicitando la revocación de la misma para que se deje sin efecto y seguidamente se dicte Sentencia ajustada a derecho en cuya virtud se absuelva libremente, con todos los pronunciamientos favorables, a don Pascual y don Nicanor.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal así como, las acusaciones particulares presentaron sus escritos de alegaciones al recurso formalizado solicitando la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso que la impugnaba.

QUINTO.-Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 26/2021, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, habiéndose denegado la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de febrero de 2022.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

A.'Los encausados D. Pascual, mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de apreciación de la agravante de reincidencia, por haber sido ejecutoriamente condenado: (i) Mediante Sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 5ª, de 8 de abril de 1999, firme el 29 de junio de 2001 por un delito de estafa, a la pena de 1 año y 1 mes de prisión y de 1 año y 1 mes de multa, pena cuyo cumplimiento finalizó el 2 de junio de 2017, fecha en que se produjo el archivo definitivo de la ejecutoria derivada del citado procedimiento; (ii) En virtud de Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, de 20 de marzo de 2013, firme el 2 de abril de 2014, por un delito de estafa agravada, a la pena de 2 años de prisión, pena que le fue suspendida por tres años, siéndole remitida la pena el 5 de abril de 2016, así como a la pena de 7 meses de multa con una cuota diaria de 12 €; cuyos restantes datos de identidad y situación procesal, constan en el encabezamiento de la presente resolución.

B.Y D. Nicanor, sin que consten antecedentes penales vigentes computables a efectos de reincidencia, cuyos restantes datos de identificación y de naturaleza procesal igualmente constan a en el expositivo de la presente resolución:

Puestos de común acuerdo, entre ellos y con una tercera persona, con relación a quien en nada afecta a la presente sentencia, por no haber podido ser localizado; puestos entre los dos encausados de acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, a costa de terceras personas, sirviéndose para ello del engaño que habían urdido en conjunto, distribuyéndose los papeles que cada uno de ellos iba a ejercer, se pusieron en contacto con D. Jose Pablo, persona de reconocida competencia y solvencia profesional, quien se dedica a la mediación inmobiliaria en Navarra, solicitándole que les facilitara la identidad de personas que tuvieran inmuebles para vender, por estar, según ambos mantenían, interesados en que el Sr. Pascual adquiriera bienes productivos de naturaleza inmobiliaria en Navarra, con la finalidad de invertir el capital que había obtenido como resultado de sus operaciones financieras, en países caribeños de la Comunidad Iberoamericana, especialmente en Costa Rica. Con la finalidad, de 'retirarse' y pasar los últimos años de su vida en esta Comunidad foral, de la que es oriundo, por haber nacido en la localidad de Doneztbe- Santesteban.

B.- A tal efecto, el Sr. Pascual se presentaba haciendo ostentación de signos externos, pretendidamente acreditativos, de una situación de opulencia económica, utilizando vehículos de alta gama, conducidos por un chofer quien resultó ser el co-encausado señor Nicanor-, portando de modo ostentoso un reloj 'Rolex'.

En cuanto al modo operativo urdido, para obtener de modo inmediato la disponibilidad de efectivo numerario, las personas encausadas, aquí enjuiciados, de común acuerdo, y con pleno conocimiento del alcance de sus conductas, ponían de manifiesto, de modo indefectible y consensuado, en primer término el ofrecimiento de un precio para la adquisición de los expresados inmuebles productivos, acorde con las circunstancias del mercado según les era señalado por el Sr. Jose Pablo, pero siempre en el umbral superior, sin discutir la suma a abonar en la posición jurídica de compradores.

Para subrayar las personas encausadas a los inversores, que por razón de la operativa habitual en los expresados países de la Comunidad Iberoamericana -con singular mención a las Repúblicas de Costa Rica y Panamá-, y en relación con el incremento de exigencia de los niveles de 'transparencia', requeridas por las autoridades de ordenación monetaria, de las operaciones financieras, derivadas de la situación conocida como 'los papeles de Panamá', era preciso suscribir una documentación dotada de fehaciencia, acreditativa de la veracidad de la operación inversora -destino real y efectivo, de la suma extraída de las entidades bancarias de los países de origen expresados, para su inversión en actividades económicas, de carácter lícito, acomodadas a las exigencias del mercado en los países de destino. De este modo y como resultado de las actuaciones proyectadas -en los términos antes detallados- y ejecutadas en plena connivencia por las personas encausadas:

C.- En el mes de marzo de 2016, el mediador en la actividad económica y comercial inmobiliaria, Sr. Jose Pablo puso a las personas encausadas en contacto con D. Raúl y su esposa Dª. Isidora, titulares dominicales de una bodega y de terrenos aledaños, en los que existían plantadas viñas para la producción de uvas destinadas a la elaboración del vino, en Lumbier, quiénes por determinadas circunstancias, especialmente relacionadas con el estado de salud de su copropietario, querían vender.

Una vez examinada la propiedad 'in situ', previo desplazamiento al lugar en concreto, utilizando el 'aparato de presentación', antes reseñado; el encausado Sr. Pascual, les ofreció una cantidad que se encontraba en el rango anteriormente expresado.

Ofreciendo a las personas vendedoras, conocedoras de la falta de efectividad práctica de la expresada proposición, la facilidad de que la gestión de la bodega podría continuar en poder de la parte vendedora.

Una vez aceptada la mendaz propuesta, las personas encausadas, actuando D. Pascual como titular del dinero que se encontraba en Costa Rica y D. Nicanor como intermediario principalmente encargado de la gestión para obtener en los países donde pretendidamente estaba depositado, el efectivo metálico que constituía el precio de la venta. Plantearon al Sr. Raúl y a la Sª Isidora que, dado que el Sr. Pascual tenía el dinero en Costa Rica y se requería acreditar ante las entidades bancarias de aquel país la existencia de un negocio jurídico -real y efectivo-, para que autorizaran el envío del dinero a España; que era de todo punto imprescindible la firma de un contrato en el que encargaban, como comisionista, al Sr. Eloy llevar a cabo la intermediación en el sentido expresado, para lograr la perfección de la venta -mediante el pago del precio estipulado-, cobrando por ello una comisión de 30.000 €, que devolverían en caso de no llevarse a cabo la compraventa.

A tal efecto, fue presentado a la firma un contrato fechado el 5 de marzo de 2016, documento convencional que había sido elaborado por el Sr. Jose Pablo -utilizando a tal efecto, uno de los modelos que manejaba habitualmente-, y se suscribió por D. Raúl y su esposa Dª Isidora, en calidad de 'comitentes', mientras que el Sr. Nicanor lo firmó en la posición de 'comisionista'.

Haciéndose constar en la cláusula cuarta: '...La comisión acordada para la compra-venta de estos inmuebles, que nos ocupa este contrato es del 2% es decir, TREINTA MIL EUROS (30.000€), más los impuestos correspondientes. En caso de no efectuarse dicha compra-venta antes de 60 días naturales, el COMISIONISTA devolverá al COMITENTE la cantidad aportada'.

Los 30.000 € le fueron entregados por el matrimonio al Sr. Nicanor mediante cheque bancario emitido por la Caja Laboral el 10 de marzo de 2016, título valor fue cobrado inmediatamente por D. Nicanor en la oficina de Caja Laboral sita en el Paseo de Sarasate nº 20 de Pamplona.

A la vista de que pasaba el tiempo y que el matrimonio Raúl Isidora no tenían noticias de la evolución de la operación de compraventa, el señor Raúl, no sin dificultad, contactó con D. Pascual, quien le informó que el Sr. Nicanor se encontraba en prisión por razones que nada tenían que ver con la operación de venta de la bodega y viñedos.

Explicando el señor Pascual al matrimonio que podían contar con él para culminar la operación y obtener las habilitaciones oportunas, con el fin de que se pudiera disponer del numerario en que había sido estipulado como precio de la compraventa, transfiriéndolo de modo 'legal', de Costa Rica a España.

Señalándoles que, a tal fin, era necesario firmar un nuevo contrato de comisión con otra persona, que actuara en la calidad de 'comisionista' para que éste hiciera las mismas funciones que habían encomendado con anterioridad al Sr. Nicanor.

De este modo, se suscribió un nuevo documento datado en su encabezamiento el 24 de octubre de 2016,- 'copia literal del anterior'-, en el que se sustituía la mención a la identidad de quien intervenía en el mismo en la expresada calidad de 'comisionista', para hacer figurar en el lugar del Sr. Nicanor, a la persona que antes hemos identificado como'una tercera persona, con relación a quien en nada afecta a la presente sentencia, por no haber podido ser localizado'.

Igualmente, en la cláusula cuarta, la mención al importe de la comisión se sustituyó por la de 15.000 €, concretándose los impuestos, en el IVA al 21%, finalizando la estipulación señalando que: '... de llevarse a buen fin la compraventa, los comitentes, abonarán al comisionista en el momento en que éste reciba el ingreso del comprador u sociedades que éste asigne para su pago'.

Es de señalar que, en el nuevo contrato, no se establecía una fecha límite '... para el buen término de la compraventa'.

Este 'nuevo' contrato' fue suscrito, en la posición jurídica de 'comitentes', exclusivamente por la señora Isidora.

Ante el transcurso del tiempo sin que el señor Pascual, hubiera dado la orden a las entidades bancarias de Costa Rica para que transfiriese a las cuentas del matrimonio Raúl Isidora de la cantidad acordada como precio de la compraventa, y ante la situación de imposibilidad de localización en que se había constituido el encausado, quien no respondía al teléfono, ni utilizaba otros modos para ponerse en contacto con las personas denunciantes, estos solicitaron la intervención de una Letrada de esta Ciudad para que tratara de solventar la situación.

En este contexto, la Letrada señora Irantzu Bayo envíó, con fecha 9 de junio de 2017, una reclamación dirigida a la 'tercera persona', a quien no afecta el contenido de la presente sentencia, mediante correo electrónico, emitido el 9 de junio de 2017 a las 11:11 horas, en el que en interés y por mandato expreso de las personas denunciantes, se requería para que procediera de inmediato comunicar al señor Pascual que tenía un plazo de tres días para devolver a las personas denunciantes el dinero que habían entregado y en caso de que quien lo tuviera fuera el propio destinatario del correo electrónico, para que el mismo se lo devolviera en el plazo fijado. Advirtiendo de que en otro caso iniciarían las correspondientes acciones en el marco propio del orden jurisdiccional penal.

Procediendo, esta 'tercera persona', a reenviar los anteriores correos a la atención del señor Pascual, dirección de correo electrónico: DIRECCION000, en el que literalmente señalaba:

'... Espero que soluciones esto porque, como me reclamen los 15.000 € que cobré a mi nombre en Caja rural voy a cantar por todas partes

Lo que faltaba te cobro 15.000 € y me das 200

Que imbécil fui repito solciona esre tema'.

Tras la recepción de este correo electrónico, el señor Pascual, llamó por teléfono al señor Raúl y envíó a una persona, quién el día 11 de junio de 2017, en un establecimiento de hostelería sito en las inmediaciones de la estación de autobuses de esta Ciudad, le hizo entrega de la cantidad de 8000 €, en numerario metálico, indicándole que en breves días el señor Pascual haría devolución del resto de la cantidad que habían entregado.

D.-Prosiguiendo la línea de actuación trazada, obrando ambas personas encausadas de común acuerdo y con el propósito de obtener a costa de terceras personas un enriquecimiento patrimonial, sin tener prevista ninguna contraprestación a su cargo; los acusados, en marzo de 2016, consiguieron a través del mediador inmobiliario, Sr. Jose Pablo, que éste les pusiera en contacto con el Sr . Rafael, propietario de una nave industrial en el Polígono Industrial de Mutilva Baja, que quería vender.

Una vez examinada la propiedad, el encausado D. Pascual le ofreció una cantidad superior a la fijada por el mercado, ofreciéndole la realización de otros negocios relacionados con la actividad de imprenta a la que el Sr. Rafael se dedicaba habitualmente.

Verificada la propuesta, las personas encausadas, actuando D. Pascual como poseedor del dinero y D. Nicanor como mero intermediario entre las partes, propusieron al Sr. Rafael que, dado que el Sr. Pascual tenía el dinero en Costa Rica y se requería acreditar ante las entidades bancarias de aquel país la existencia de un negocio jurídico para que autorizaran el envío del dinero a España, que firmaran un contrato en el que encargaban, como comisionista, al Sr. Nicanor llevar a cabo la venta, cobrando por ello una comisión de 9.000 €, que devolvería en caso de no llevarse a cabo la compraventa.

El contrato, de fecha 31 de marzo de 2016, fue elaborado por Jose Pablo, quien como en la anterior secuencia de hechos probados hizo uso de los modelos que disponía en su oficina de intermediación inmobiliaria.

El documento contractual fue firmado por el Sr. Rafael en calidad de comitente y por D. Eloy, en la posición de comisionista.

También en este contrato, figuraba una cláusula cuarta en la que se hacía constar: '...La comisión acordada para la compra-venta de estos inmuebles, que nos ocupa este contrato es del 3% es decir, NUEVE MIL EUROS (9.000€), más los impuestos correspondientes. En caso de no efectuarse dicha compra-venta antes de 60 días naturales, el COMISIONISTA devolverá al COMITENTE la cantidad aportada'.

Los expresados 9.000 € le fueron entregados al Sr. Nicanor mediante cheque bancario emitido por la Caja Rural de Navarra el 31 de marzo de 2016, que fue cobrado el 1 de abril de 2016 por D. Nicanor en la oficina central de Caja Rural de Navarra sita en la Plaza de los Fueros de Pamplona.

El contrato firmado con el señor Rafael no tenía otra finalidad que la de obtener el dinero de esta persona, sin que se realizara actividad alguna para transferir a España el dinero que constituía el precio de la venta proyectado -400.000 € más los impuestos correspondientes- que, aparentemente, se encontraba en el extranjero.

E.-El señor Nicanor fue ingresado en prisión, el día 22 de junio de 2016, para cumplir condena a pena privativa de libertad, con arreglo a la pena impuesta en la sentencia que da origen a la ejecutoria 15/2016 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Estando previsto, en la liquidación de condena elaborada a tal efecto, que la fecha de cumplimiento de la expresada pena de prisión se alcanzará el 27 de noviembre de 2021.

F.-Con fecha 13 de abril del año en curso, por parte del señor Nicanor, se ha ingresado en la 'cuenta de consignaciones' correspondiente al presente procedimiento abreviado 664/2018 la cantidad de 16.000 €, para ' reparar el daño', relacionado con la comisión de los delitos por los que se está siguiendo la presente causa penal'.

Fundamentos

PRIMERO.-En el ámbito de la responsabilidad penal, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Segunda) condenó a D. Pascual a la pena de dos años y ocho meses de prisión (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) como autor responsable de un delito continuado de estafa en el tipo básico de los artículos 248 y 249 del Código Penal (en adelante, CP), siendo aplicable en cuanto a la dosificación de la pena la continuidad delictiva del artículo 74 del mismo cuerpo legal, así como la concurrencia de la agravante de reincidencia ( art. 22.8ª CP) y la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento ( art. 21.6ª CP). A su vez, en el ámbito de la responsabilidad civil se condenó al citado acusado a abonar conjunta y solidariamente junto con D. Nicanor a Dª. Isidora y a D. Raúl la cantidad de 37.000 € y a D. Rafael la cantidad de 9.000 €. Todo ello con aplicación de los intereses debidos por mora procesal ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LECiv). En fin, mediante la citada sentencia se condenó al acusado a abonar la mitad de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente causa penal con inclusión de las costas derivadas de la acusación particular.

Por su parte, en el ámbito igualmente de la responsabilidad penal, la sentencia que ahora se recurre condenó a D. Nicanor a la pena de un año y ocho meses de prisión (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) como autor responsable de un delito continuado de estafa en el tipo básico de los artículos 248 y 249 del CP, siendo aplicable en cuanto a la dosificación de la pena la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño ( art. 21.5ª CP) y de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento ( art. 21.6ª CP). A su vez, en el ámbito de la responsabilidad civil se condenó al citado acusado a abonar conjunta y solidariamente junto con D. Pascual a Dª. Isidora y a D. Raúl la cantidad de 37.000 € y a D. Rafael la cantidad de 9.000 €. Todo ello con aplicación de los intereses debidos por mora procesal ex artículo 576 LECiv. En fin, mediante la referida sentencia se condenó asimismo al acusado a abonar la mitad de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente causa penal con inclusión de las costas derivadas de la acusación particular.

Notificada la sentencia y no conforme con su fallo, las representaciones letradas de ambos procesados presentan sendos recursos de apelación sobre la base de los preceptos y motivos de recurso de los que se irá dando ordenada cuenta a continuación. Ambos recursos son impugnados por el MINISTERIO FISCAL, así como por la representación letrada del matrimonio formado por Dª. Isidora y D. Raúl.

SEGUNDO.-Centrándonos, en primer lugar, en el extenso recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de D. Pascual, ha de señalarse de entrada que el mismo se encuentra estructurado en hasta un total de seis motivos distintos en virtud de los cuales solicita de esta Sala que, con todos los pronunciamientos favorables, se revoque y deje sin efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra y en su lugar se dicte otra por la que se absuelva libremente al procesado; que al amparo de lo establecido en el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim) se convoque vista de recurso de apelación; y que se tenga por denunciada la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías ( art. 24 de la Constitución española), así como la causación de manifiesta y proscrita indefensión al procesado ( art. 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Expuesto cuanto se acaba de indicar, procede a continuación que por la Sala se analicen los seis motivos de apelación formulados por la representación letrada de D. Pascual.

TERCERO.-Comenzando por el primer motivo de apelación interpuesto por la representación letrada de D. Pascual, se denuncia en él error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 28, 248 y 249 del CP, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal.

A tal efecto, el motivo de apelación que ahora se analiza se estructura en hasta un total de cinco submotivos con los que trataría de ponerse de manifiesto la inadecuación fáctica y jurídica de la resolución judicial combatida. Dada la extensión de este motivo (37 páginas), la representación letrada del recurrente finaliza con un apartado de conclusiones en el que, de forma resumida, se condensan las diferentes alegaciones de parte realizadas.

A. Alegaciones de parte

Sin perjuicio de que, como no podría ser de otra manera, por parte de esta Sala se proceda a examinar el extenso motivo de apelación en su conjunto, parece oportuno traer aquí únicamente las conclusiones que en síntesis resumida se contienen en las páginas 36 y 37 del escrito de recurso.

Así las cosas, comienza señalándose en primer lugar que (sic) 'es insostenible el encaje de los hechos en el tipo de estafa. Así, ha de recordarse que aquí, se cuenta con unas personas que conocen los antecedentes de mi representado (vide doc. 1, noticia de 10 de marzo de 2014) (en todo caso Raúl dijo que lo sabía antes de formar el acuerdo de 24 de octubre de 2016), con el que dicen contratar, cuando eso no es algo probado, ni puede serlo, dado que digan lo que digan, lo que vale son las pruebas y, las pruebas, aportadas por los propios denunciantes, y que son las documentales no impugnadas, de 5 de marzo de 2016, 31 de marzo de 2016 y 24 de octubre de 2016, establecen, por un lado, que no se trata de contratos de compraventa, son de comisión, en los que se encarga a determinada persona ( Nicanor [los de 5 de marzo de 2016 y 31 de marzo de 2016] y Dimas [el de 24 de octubre de 2016, porque aquél está en la cárcel]) la venta de unos determinados activos, y se establecen unas pautas por parte de los comitentes, que ninguno de los comisionistas cumple y, a pesar de ese incumplimiento, por ejemplo, por lo que se refiere a Raúl Y Isidora, no sólo firmaron el de 5 de marzo de 2016, sino que, más adelante, suscribieron el de 24 de octubre de 2016, a pesar del incumplimiento del de 5 de marzo de 2016'.

A lo que seguidamente se añade (sic) 'No sólo eso, sino que se trata de personas que de párvulos no tienen nada, en tanto que son empresarios de larga experiencia, como consta, por ejemplo en el caso de Raúl y de Isidora al menos desde 1995/1996, que es cuando construyeron la bodega, y en el supuesto de Rafael desde hacía 40 años; que los contratos los redactó un tercero, Jose Pablo, del que no existe en los denunciantes duda respecto a su honestidad y que ajeno a los acusados; que los denunciantes pudieron leer con tiempo el contenido antes de firmar, que todos manifestaron que sabían lo que firmaban, que incluso pudieron negociar a la baja la entrega de dinero (es el caso de Rafael); que recabaron asesoramiento, incluso Rafael dijo que su asesor le dijo que era una estafa, pero que firmó igualmente; que todos lo vieron raro (de hecho no tiene ningún sentido lo que dicen que les dijeron los acusados: para 'sacar' dinero de COSTA RICA, había que firmar un convenio de comisión; pagar para que te vendan una propiedad; Nicanor detenido en por la policía portando un cheque en los calzoncillos; y así sucesivamente, lo que hace tosco, burdo y esperpéntico cuando menos, el pretendido ardid, que no ha existido); que conocen la financiación bancaria; etc., etc., etc.'.

Sentado todo lo anterior, continúa señalándose en la exposición conclusiva de este primer motivo de recurso que (sic) 'Es decir, por un lado, tenemos que se trata de unos acuerdos lícitos entre los intervinientes y que no es el caso de mi representado, que no participó ni en la firma ni en los cheques, ni en su cobro, es evidente, que ha de resolverse entre los contratantes, ante la jurisdicción competente que es la civil, y en la que es obvio que no cabe demandar a mi representado, porque no ha sido parte; y si se estima que lo sucedido supera el umbral del tema civil y pasa al penal, el engaño es burdo y tosco cuando menos o, en su caso, pudiendo, no se adoptaron por parte de los sujetos pasivos precaución alguna de su propio patrimonio, de suerte que por una o por la otra razón, no cabe pretender que esos hechos tengan encaje en el tipo de estafa que, consiguientemente, ha de descartarse'.

En fin, sobre la base de lo hasta ahora expresado acaba concluyéndose que (sic) 'ha tenido lugar una interpretación inadecuada de la prueba, que ha sido valorada no en su conjunto, sino de forma parcial y, por tanto, errónea, lo que ha dado lugar a consideraciones inadecuadas y, aunque ese no hubiera sido el caso que, se insiste, en respetuosa opinión de esta parte, visto lo examinado, sí lo ha sido, la realidad es que no cabe incardinar el quehacer de mi representado en el tipo de estafa, no sólo por su no participación en los contratos y en su resultado, sino porque el engaño, de concurrir, que no concurre, no es suficiente y, una mínima actividad por parte de los denunciantes, habría hecho imposible la realidad de lo sucedido, ajena, se insiste, a mi representado o, en otro escenario, teniendo en cuenta que incluso uno de los asesores dijo que eso era una estafa y, aún así afirmaron, teniendo conocimiento de los antecedentes de mi representado, que ni participó ni firmó, los deberes de autotutela no existieron y, si uno no tiene cura de su propio patrimonio, es evidente que no puede acudir al derecho penal a reclamar que protejan lo que pudiendo tutelar, el sujeto pasivo decidió no hacerlo, en este caso, además, voluntariamente, ni, por tanto, el derecho penal ha de amparar a quien no decidió ampararse a sí mismo'.

Pues bien, de cuanto se acaba de señalar, enseguida se aprecia que las alegaciones de esta parte recurrente giran, básicamente, en torno a las siguientes cuestiones:

1ª) Ni del análisis del relato de hechos probados ni de la fundamentación jurídica de la resolución judicial combatida resulta creíble la versión fáctica acogida por referencia al ahora recurrente pues en modo alguno habría intervenido en las operaciones mercantiles denunciadas (especialmente apartados primero, segundo y quinto del motivo primero de este recurso).

2ª) No existe engaño alguno pues nos hallamos ante un incumplimiento contractual (contratos lícitos de comisión que no de compraventa) de carácter civil entre los firmantes que ha de analizarse en el ámbito exclusivamente civil (especialmente apartados primero, cuarto y quinto del motivo primero de este recurso).

3ª) De haberse producido, el engaño es burdo, tosco, grosero o esperpéntico (especialmente apartados primero, tercero, cuarto y quinto del motivo primero de este recurso).

4ª) Si el engaño no es burdo, los potenciales sujetos pasivos (que se dice son empresarios de larga experiencia y se encontraban asesorados) de la presunta estafa habrían omitido sus deberes básicos de autotutela (especialmente apartados primero, tercero, cuarto y quinto del motivo primero de este recurso).

5ª) En definitiva, al no haberse interpretado adecuadamente la prueba, en modo alguno es posible residenciar los hechos en el tipo de la estafa continuada por la que se ha condenado al recurrente (apartados primero a quinto del motivo primero de este recurso).

B. Doctrina jurisprudencial a tener en cuenta

B.1. A propósito de la valoración de la prueba en relación con el principio de presunción de inocencia

A la vista del amplio espacio destinado por el recurrente a postular en su escrito de recurso la errónea valoración de la prueba por parte de la Audiencia Provincial de Navarra en su sentencia, parece oportuno a continuación dejar constancia de la doctrina jurisprudencial existente en nuestro ordenamiento jurídico a propósito de la apreciación de la prueba en su conjunto. Todo ello, además, por referencia al principio de presunción de inocencia que por esta parte recurrente se dice conculcado en su sexto y último motivo de recurso, como también en el suplico del mismo. A tal efecto, traemos aquí la clara doctrina condensada al respecto por el TSJ de Madrid en su reciente sentencia de 15 de septiembre de 2020 (rec. 214/2020):

'La alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE , no lo es en su faceta de la inexistencia de prueba de cargo o de que esta haya sido irregularmente traída al procedimiento, sino en su faceta de insuficiencia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que ampara a los recurrentes, vinculado a la errónea valoración de la prueba practicada por parte del tribunal de instancia.

Cabe precisar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Y es que, en torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del TC (doctrina constitucional reiterada y ya pacífica, desde la S 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la TS2ª S de 11 de diciembre de 2013, que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'.

Esta misma sentencia prosigue su desarrollo precisando que 'como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. -en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia; es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. -en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Este Tribunal, de igual forma, ha afirmado (vid., entre otras, TSJM S 35/2017, de 27 de junio ) que no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Ya, por último, recordaremos cuanto indica también la TS2ª S de 6 de marzo de 2019 -que, aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia- al afirmar que ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , [...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

En definitiva, como este Tribunal ha reiterado de forma constante, en el ámbito de su control por vía del recurso de apelación, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. En primer lugar, debe analizarse el 'juicio sobre la prueba', esto es, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible (excluyéndose, pues, la prueba ilícitamente obtenida por vulneración de derechos fundamentales) y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen en el juicio oral (contradicción, inmediación, publicidad e igualdad).

2. En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', ello es, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y, por último,

3. En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, esto es, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado.

En resumen, son varias las premisas que debe examinar este Tribunal cuando se invoca en un recurso de apelación la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia:

1. Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y, por último,

6. Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el Juez o Tribunal penal para, a continuación, proceder a la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, donde el órgano judicial sentenciador debe explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Y, además -sexta de las exigencias expuestas-, en la resolución debe haber una suficiente motivación que evidencie que ésta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

Por último, el privilegio de la inmediación que goza el Tribunal a quo veta a los órganos superiores (Tribunales ad quem) a realizar una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En suma, la función del Tribunal de apelación -o de casación- no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa. (...) la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (vid., entre otras, TC SS 127/1990, de 5 de julio ; 87/2001, de 2 de abril ; 233/2005, de 26 de septiembre ; 267/2005, de 24 de octubre ; 8/2006, de 16 de enero ; y 92/2006, de 27 de marzo ).

En definitiva -cabe concluir- a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad'.

B.2. A propósito de la existencia de engaño y su ponderación en relación con el deber de autotutela

Junto a la errónea valoración de la prueba efectuada por la resolución judicial combatida y en virtud de la cual se le condena, en su primer motivo de recurso el ahora recurrente entiende, asimismo, que no se ha producido engaño alguno o, que de haberse producido, este ha de considerarse como tosco, burdo y/o esperpéntico. Pero es que, además, aún considerándose la existencia de engaño suficiente, entiende que los potenciales sujetos pasivos (a los que se califica como empresarios de larga experiencia y de los que se dice que contaron con asesoramiento) de la presunta estafa habrían omitido sus deberes básicos de autotutela. A tal efecto, y como en apoyo de su fundamentación jurídica hiciera ya la Audiencia Provincial en su sentencia, cita en su defensa diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Por descontado, esta Sala se hace ahora perfectamente eco de la consolidada doctrina jurisprudencial citada al respecto tanto por la resolución judicial combatida como por la representación letrada del recurrente en su escrito de recurso. Doctrina que, a los efectos que ahora interesan y para evitar aquí reiteraciones innecesarias, pasamos a condensar seguidamente de la mano de la reciente STS 13 de diciembre de 2021 (rec. 198/2020).

Así, por lo que respecta a la existencia de engaño entiende dicha sentencia que 'El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado'.

Por su parte, y en relación con el deber de autoprotección de las víctimas señala aquella misma sentencia que 'En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas. Sin embargo, la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', no implica que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad de evitar el engaño, y que se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. En este sentido, la STS nº 49/2020, de 12 de febrero . Dijimos en la STS 660/2014 de 14 de octubre , con cita de las anteriores 482/2008 de 28 de junio y 162/2012 de 15 de marzo , que el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada'.

C. Resolución del motivo de apelación interpuesto

C.1. A propósito de la errónea valoración de la prueba alegada

Tal y como de forma expresa se indica en la resolución judicial combatida (párrafo primero, apartado II relativo a los hechos probados), ha de señalarse de entrada que la Audiencia Provincial lleva a cabo su extensa declaración de hechos probados 'examinada la prueba practicada en el acto de juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, inmediación, contradicción efectiva e igualdad de armas'. Afirmación que se reitera en el párrafo primero de su fundamento de derecho primero y que se completa con las consideraciones (generales y particulares) que sobre la valoración de la prueba se contemplan en su fundamento de derecho segundo.

Por cuanto ahora interesa, señala a este respecto dicho fundamento de derecho segundo que, con acomodo siempre a las exigencias de la garantía constitucional, la Audiencia Provincial ha constatado 'la existencia de prueba de cargo con virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'. En concreto, 'En el presente caso, la prueba de cargo que posee un relevante peso específico a -los efectos de considerar cometidos los delitos que acabamos de reseñar en el precedente fundamento-, se conforma mediante la declaración en el acto de juicio oral de las personas que ejercen la acusación particular. De una parte, el matrimonio formado por D. Raúl y su esposa Dª. Isidora ... y de otra el Sr. Rafael ... Para ponderar el valor probatorio de estos testimonios, tomamos en consideración, con las necesarias adaptaciones en las concretas circunstancias, los parámetros valorativos que permitan justificar las razones objetivas que conducen a dotar de credibilidad al testimonio de las personas denunciantes, conscientes de que la exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como justificación la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble'.

Junto a las declaraciones de las personas que ejercen la acusación particular, la prueba de cargo se completaría principalmente (aunque, por supuesto, no exclusivamente) con la declaración de un testigo al que la Audiencia Provincial dota de especial relevancia en el presente litigio. Así, expresamente se dice al respecto que 'En el presente caso contamos con un singular elemento de acreditación que dota de una incontestable verosimilitud a las manifestaciones inculpatorias de las expresadas personas denunciantes, concretada en la declaración del testifical en el acto del juicio oral, en condiciones de efectiva y plena contradicción, del experto profesional en la intermediación de operaciones inmobiliarias D. Jose Pablo, persona de reconocida competencia y solvencia profesional, quien se dedica a la mediación inmobiliaria en Navarra. Siendo esta persona quien presentó, ante las personas encausadas, a quienes formularon la denuncia y facilitó los tres contratos a que nos referimos en el antecedente de hechos probados'.

Como no podría ser de otra manera, a propósito de la valoración que le merece toda la prueba practicada en el plenario, la Audiencia Provincial de Navarra también tiene muy presente en su sentencia la declaración de quien aquí recurre. Ahora bien, frente al acreditado valor probatorio que le merecen las anteriores declaraciones en el acto de juicio oral, de manera contundente la Audiencia Provincial de Navarra dota de nula verosimilitud a las diversas manifestaciones efectuadas por el recurrente en el plenario. Así, por ejemplo, en síntesis ahora resumida, se indica por aquélla que 'D. Pascual, mantuvo en el interrogatorio durante el acto de juicio oral, una versión realmente inaceptable, en la que mantuvo su absoluta ajenidad en relación con las operaciones inmobiliarias objeto de acusación'; que 'Esta manifestación, como decimos en nada resulta creíble, ponderando otros elementos convictivos, derivados de nuestra apreciación de la prueba personal practicada en el acto de juicio oral, evaluando los elementos de información documental obrantes en autos, así primero y fundamentalmente la declaración en el acto de juicio oral de las personas denunciantes, así como la del mediador inmobiliario que acabamos de referir'; que 'De este modo, cabe modalizar y encuadrar en su contexto la alegación que una y otra vez repitió durante la declaración a nuestra presencia, relativa a que su firma no aparece en ninguno de los'tres contratos'obrantes en las actuaciones'; o que 'De igual modo, ninguna credibilidad nos ofrecen, sus manifestaciones respecto al absoluto desconocimiento del correo electrónico, que obra mediante copia al folio 28 de las actuaciones, y la entrega al señor Raúl de 8000 € en metálico por parte de la persona enviada por el encausado'.

Pero es que, además, con ocasión de las manifestaciones en el acto del juicio oral por parte del otro encausado D. Nicanor, acaba concluyendo la Audiencia con igual contundencia que 'Las alegaciones, no sólo exculpatorias, sino tendentes a erradicar del presente proceso penal, la conducta del señor Pascual, trasladando el protagonismo de la actuación defraudatoria, a una innominada persona, aparentemente fallecida, con negocios en el ámbito de la 'chatarra industrial', en el Reino de Marruecos, sólo constituyen un estéril esfuerzo que en modo alguno encuentran el necesario apoyo acreditativo en el presente ámbito de enjuiciamiento en la sede propia del orden jurisdiccional penal. Tampoco podemos aceptar la intervención de don Pascual, quede circunscrita a la propia de una persona que simplemente, se limitaba a presentar al señor Nicanor a diversas personas interesadas en inversiones que pudieran ser abonadas mediante fondos que pudieran quedar en la 'opacidad tributaria'por negociarse con países de los denominados 'paraísos fiscales''.

Sentado cuanto se acaba de señalar, dicho ha quedado ya que al reconocimiento de la efectiva y relevante participación del recurrente en los hechos por los que finalmente ha sido condenado la Audiencia Provincial de Navarra llega (principal, aunque no exclusivamente) con ocasión del examen de las declaraciones de las acusaciones particulares y del testigo reflejadas en la resolución judicial combatida (y de las que, en cuanto objetiva prueba de cargo, se da extensa cuenta en el fundamento de derecho segundo de la resolución judicial combatida). A modo de ejemplo y sobre la base siempre de los hechos declarados probados (y que por su extensión se dan aquí por enteramente reproducidos), en síntesis resumida allí se constata entre otras cuestiones que 'la declaración del señor Rafael fue absolutamente contundente, en el sentido de que esta persona encausada intervino personal y directamente en una posición jurídica relevante y decisiva para la concertación y 'formalización'de la operación fraudulenta' o que 'D. Jose Pablo explicó cómo 'fue contactado', por las personas encausadas, específicamente por el señor Pascual, a quien atribuyó un papel preponderante y decisivo en la proyección y materialización de las operaciones que, en definitiva, se mostraron como de carácter defraudatorio ... Precisando en todo momento el experto inmobiliario, que consideró que quien en definitiva actuaba como 'verdadero comprador', en las dos operaciones de venta de inmuebles en las que intervino era el señor Pascual'.

A la valoración de las anteriores declaraciones testificales (de las que aquí solo se ha dado cuenta resumida) ha de añadirse, también, la ponderación que por parte de la Audiencia Provincial de Navarra se efectúa de los correos electrónicos de fechas 9 de junio de 2017 (folios 27 y 28 de las actuaciones). Y, en especial, la del correo electrónico enviado por D. Dimas (suscriptor en condición de 'comisionista' del contrato de fecha 24 de octubre de 2016 con ocasión del ingreso en prisión de D. Nicanor) a D. Pascual con ocasión de los requerimientos efectuados por la representación letrada del matrimonio Raúl Isidora. Según consta en los hechos declarados probados, así como en la fundamentación jurídica de la resolución judicial de instancia, en dicho correo se dice expresamente lo siguiente (sic): 'Espero que soluciones esto porque como me reclamen los 15.000 euros que cobré a mi nombre en caja Rural voy a cantar por todas partes. Lo que faltaba te cobro 15mil euros. Y me das 200. Que imbécil fui repito solciona esre tema'. Correo que, por descontado, ha de analizarse en el contexto de los otros dos intercambiados por D. Dimas con la representación letrada del matrimonio Raúl Isidora y cuya autenticidad y/o integridad no han sido cuestionadas en tiempo y forma por el recurrente. En todo caso, si a dicho contexto se acude, enseguida se aprecia la relevante participación del recurrente en el supuesto de autos pues 'Tras la recepción de este correo electrónico, el señor Pascual, llamó por teléfono al señor Raúl y envió una persona, quien el día 11 de junio de 2017, en un establecimiento de hostelería sito en las inmediaciones de la estación de autobuses de esta Ciudad, le hizo entrega de la cantidad de 8000 €, en numerario metálico, indicándole que en breves días el señor Pascual haría devolución del resto de la cantidad que habían entregado' (hechos probados).

Como puede apreciarse, y frente a lo que en su escrito de recurso postula la representación letrada del ahora recurrente, la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta en su sentencia toda la prueba (testifical y/o documental) obrante en autos. Lo que por descontado refiere al interrogatorio de las partes (recurrente incluido), como también a los documentos a los que expresamente se alude en el recurso de apelación interpuesto; en especial, los contratos de fechas 5 y 31 de marzo de 2016 y 24 de octubre de 2016 (folios 15 y siguientes de los autos) y/o los correos electrónicos de fechas 9 de junio de 2017 (folios 27 y 28 de las actuaciones). Y ello tanto para conformar el extenso relato de hechos probados, cuanto para proceder a la valoración de los mismos a través de su también extensa fundamentación jurídica. Siendo todo ello así, en el legítimo ejercicio de sus competencias claro queda que la Audiencia ha otorgado mayor verosimilitud a los testimonios de la acusación particular y del testigo que a los de los procesados. De ahí que, sobre la base siempre del relato de hechos declarados probados, acabe condenando por delito de estafa al recurrente.

Llegados a este punto, podrá diferirse o no de la conclusión finalmente alcanzada por la Audiencia Provincial de Navarra en cuanto a la valoración de la prueba (especialmente testifical, aunque también documental) efectuada en los autos y, más concretamente, respecto de la mayor o menor verosimilitud otorgada a las declaraciones de las partes y del principal testigo en el acto de juicio oral. Ahora bien, por más que con claro interés de parte se difiera de dicha conclusión y/o exista desacuerdo con ella, de lo que ninguna duda cabe es que la valoración de la prueba llevada a cabo por aquélla no puede tacharse de parcial y, por tanto, errónea como de manera interesada pretende la representación letrada del ahora recurrente. Y es que, a juicio de esta Sala, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza el Tribunala quoha plasmado en su sentencia la prueba practicada de manera sobradamente razonada y razonable. Todo ello, además y como no podría ser de otra manera, con arreglo a lo que dispone el artículo 741 LECrim. De ahí que en el presente supuesto entendamos más que cumplidas las exigencias constitucionales derivadas del artículo 24.2 CE para, basándose en la existencia de suficiente prueba de cargo, dictar sentencia condenatoria contra el acusado.

En efecto, la simple lectura de la sentencia recurrida permite comprobar que la Audiencia Provincial de Navarra ha expuesto (insistimos) de forma razonada y razonable en su sentencia la valoración de cada prueba, por lo que para esta Sala existe una motivación correcta y suficiente traducida en la expresión de la convicción que aquélla alcanza sobre la culpabilidad del acusado. En definitiva, examinada la sentencia de instancia, así como la prueba practicada en su conjunto, en el presente caso concluimos que sí existió prueba de cargo suficiente y válida, al tiempo que entendemos que la misma ha sido correctamente analizada y valorada por el Tribunal sentenciador.

Si bien se mira, resulta indudable que lo que en último término pretende el recurrente con su extenso primer motivo de recurso es llevar a cabo en este concreto punto (recuérdese, error en la apreciación de la prueba) una enmienda a la totalidad al juicio realizado por la sentencia impugnada. De este modo, pretendería aquél sustituir por el suyo propio el razonamiento objetivo e imparcial plasmado por la Audiencia Provincial de Navarra en la resolución judicial recurrida, interesando con ello que esta Sala lo haga también suyo. Lo cual, como ha quedado dicho ya, no resulta procedente en el presente supuesto.

Por lo hasta ahora dicho, esta Sala no aprecia ni la vulneración del principio de presunción de inocencia, ni el error en la valoración de la prueba invocados por el recurrente. De ahí que el presente motivo de recurso deba ser desestimado en este concreto punto.

C.2. A propósito de la inexistencia de engaño y/o de la omisión por las víctimas de las obligaciones de autotutela

Descartado el error en la valoración de la prueba practicada en los términos anteriormente señalados, procede analizar ahora el resto de alegaciones efectuadas por la representación letrada del recurrente en su primer motivo de recurso. Como se recordará, en síntesis resumida sostiene dicha representación letrada que no existió engaño alguno pues, en realidad, nos hallamos ante un incumplimiento contractual (contratos lícitos de comisión que no de compraventa) de carácter civil entre los firmantes que, por tanto, ha de analizarse en el ámbito exclusivamente civil. Y, de existir engaño, ha de considerarse que el mismo fue burdo, tosco, grosero o esperpéntico.

Pues bien, frente a lo que sostiene la representación letrada del recurrente en su escrito de recurso, ninguna duda cabe de que en el presente supuesto existió efectivamente un engaño bastante en los términos exigidos por el artículo 248 del CP, según la interpretación que del mismo efectúa el Tribunal Supremo. Fundamentalmente, porque según consta en los hechos declarados probados (y que, recuérdese, damos aquí por enteramente reproducidos) las personas estafadas no lo fueron solo el matrimonio formado por Dª. Isidora y su esposo D. Raúl, sino porque con similar modus operandi(del que se da cumplida cuenta en la relación de los hechos declarados probados y a cuyo claro contenido nos remitimos íntegramente ahora) también fue objeto de estafa D. Rafael. De tal manera que las partes denunciantes de un mismo y similar entramado defraudatorio no solo fueron una sino dos. Y, como con acierto señala la resolución judicial de instancia (fundamento de derecho segundo), a los efectos que ahora interesan la 'Declaración testifical de D. Rafael en relación con la declaración en calidad de testigo en el acto del juicio oral del Sr. Jose Pablo, nos proporciona el soporte fáctico para verificar el relato de hechos probados'.

Así las cosas, no puede sostenerse aquí que nos encontramos, simple y llanamente, ante contratos lícitos de comisión de carácter civil cuyo incumplimiento por parte de los presuntos comisionistas ha de residenciarse en el ámbito civil, sino que en atención al relato de hechos probados perfectamente puede apreciarse todo un entramado defraudatorio del que derivar (como con acierto efectúa la Audiencia Provincial de Navarra) la existencia de dolo inicial en cuanto elemento esencial del tipo de estafa por referencia principal (que no exclusiva) al ahora recurrente. Y aún cuando es cierto que el recurrente no participó en la firma de los contratos suscritos con los denunciantes ni en el cobro directo de los cheques resultados de lo previsto en dichos contratos, dicho ha quedado ya que de las declaraciones de las víctimas y del testigo se da por sobradamente probada la participación del recurrente 'con un papel preponderante en la 'trama'' (fundamento de derecho tercero). De ahí que, precisamente por este papel preponderante del recurrente en la trama (que fácilmente se aprecia del tenor literal de los hechos probados de la sentencia así como de las apreciaciones que con valor fáctico se contienen en su fundamentación jurídica) no compartamos sus alegaciones relativas a la existencia en el presente supuesto de un mero problema de incumplimiento de contratos lícitos de comisión que en nada le afectarían.

Es más, con ocasión de la intervención (junto con el resto de circunstancias concurrentes) del experto inmobiliario D. Jose Pablo, ni siquiera podría calificarse al engaño producido como burdo, tosco, grosero o esperpéntico. Y es que, con independencia de los mayores o menores conocimientos que al respecto pudieran tener quienes ejercen la acusación particular (en cuanto que de ellos se predica su condición de empresarios con larga experiencia y más o menos asesoramiento), ninguna duda cabe de que es precisamente esta intervención profesional la que dota al engaño de aparente credibilidad. O, si se prefiere, en palabras del Tribunal Supremo, la que hace que el presente engaño resultase idóneo a los efectos de implicar que los sujetos pasivos del mismo incurriesen en error. No cupiendo, por lo demás, discusión alguna en cuanto a la existencia de una relación de causalidad entre el engaño que provocó el error y el acto de disposición que dio lugar al perjuicio patrimonial.

Llegados a este punto, procede examinar a continuación si, como pretende la representación letrada del recurrente, los potenciales sujetos pasivos de las estafas cometidas habrían omitido sus deberes básicos de autotutela. Sin lugar a dudas, mediando un supuesto de engaño suficiente, constituye esta última una cuestión esencial en el presente procedimiento. De hecho, no es de extrañar por ello que tanto la resolución judicial recurrida (fundamento de derecho tercero) cuanto el primer motivo de recurso refieran profusa y extensamente a la doctrina jurisprudencial existente al respecto y de la que, como quedó dicho ya, esta Sala se hace perfectamente eco en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

Pues bien, frente a lo señalado por la representación letrada del recurrente, esta Sala coincide plenamente con la resolución judicial combatida en cuanto al papel relevante que a los efectos que ahora importan ha de concederse a la intervención del experto inmobiliario D. Jose Pablo. En concreto cuando en su fundamento de derecho segundo señala que 'En el presente caso contamos con un singular elemento de acreditación que dota de una incontestable verosimilitud a las manifestaciones inculpatorias de las expresadas personas denunciantes, concretada en la declaración del testifical en el acto del juicio oral, en condiciones de efectiva y plena contradicción, del experto profesional en la intermediación de operaciones inmobiliarias D. Jose Pablo, persona de reconocida competencia y solvencia profesional, quien se dedica a la mediación inmobiliaria en Navarra. Siendo esta persona quien presentó, ante las personas encausadas, a quienes formularon la denuncia y facilitó los tres contratos a que nos referimos en el antecedente de hechos probados'. De hecho, según se desprende de su declaración testifical, dicha persona aceptó expresamente 'que él fue quien redactó los contratos, utilizando los modelos normalizados que de ordinario manejaba en su oficina, verificando las necesarias adaptaciones'. Y aun cuando en dicha declaración testifical 'no dudó en calificar de 'ciertamente singulares'' a los caracteres de los tres convenios en definitiva firmados, claro queda que su intervención limitó de manera evidente los más elementales deberes básicos de autoprotección de las víctimas.

De ahí que coincidamos con la Audiencia Provincial de Navarra cuando en su fundamento de derecho tercero entiende que en el presente supuesto 'no es dable exigir un actuar conforme a un inderogable principio de desconfianza en las relaciones personales, sociales y comerciales. Tanto más cuando, como ... hemos declarado probado, los encausados con un papel preponderante en la 'trama', asumido por el señor Pascual, se pusieron en contacto con D. Jose Pablo, persona de reconocida competencia y solvencia profesional, quien se dedica a la mediación inmobiliaria en Navarra, solicitándole que les facilitara la identidad de personas que tuvieran inmuebles para vender, por estar, interesado el Sr. Pascual en adquirir bienes productivos de naturaleza inmobiliaria en Navarra materializando las sucesivas operaciones defraudatorias, según el detalle que especificamos en nuestro antecedente de hechos probados, sin que el comportamiento mendaz que origina el engaño en las personas que ejercitan la acusación particular, fuera calificable como absolutamente burdo, vulnerador las más elementales reglas de prudencia o que entre en el terreno de la credulidad'.

Frente a lo que sostiene la representación letrada del acusado, a cuanto se acaba de señalar no es óbice que, pese al incumplimiento del contrato firmado el 5 de marzo de 2016 por el matrimonio Raúl Isidora, Dª. Isidora firmara un nuevo contrato con fecha 24 de octubre de 2016; incluso, aun cuando antes de esta última fecha pudiera tener noticia (lo que no consta acreditado como probado) de parte de los antecedentes del recurrente. Tampoco que tanto ellos como como D. Rafael fueran, en opinión de aquella representación letrada, empresarios de larga experiencia que pudieron leer con tiempo el contenido de los contratos firmados o, incluso, que contaran con determinado (aunque claramente insuficiente) asesoramiento. Entre otras cosas, porque los contratos en cuestión fueron redactados por el mismo asesor inmobiliario en quien aquellas tres personas confiaron y a quien la Audiencia dota de la máxima credibilidad (en sus propias palabras, 'incontestable verosimilitud'). Y por lo que respecta al matrimonio Raúl Isidora no poca importancia tienen por referencia a la suscripción (pese al incumplimiento del anterior contrato de fecha 5 de marzo de 2016) del contrato de fecha 24 de octubre de 2016, 'la necesidad que en aquellos momentos tenían de proceder a la venta de la bodega y viñedos integrados en el conjunto de la explotación' (fundamento de derecho segundo), así como muy especialmente 'la facilidad de que la gestión de la bodega podría continuar en poder de la parte vendedora' (hechos declarados probados). Cuestión esta última que, según es posible derivar de la declaración testifical de D. Jose Pablo, permitiría a los hijos del matrimonio continuar trabajando en la bodega.

En fin, no hallándonos ante un caso de insuficiencia o inidoneidad del engaño en términos objetivos y subjetivos o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación aquí del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de las víctimas con específicas exigencias de autoprotección. Fundamentalmente porque, de conformidad con la consolidada doctrina del Tribunal Supremo en la materia, la intencionalidad del procesado para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño se estima en el presente supuesto suficientemente acreditada.

Por lo dicho, esta Sala no aprecia la inexistencia de engaño, como tampoco que el mismo fuera burdo, tosco, grosero o esperpéntico y/o que los potenciales sujetos pasivos de las estafas cometidas hubieran omitido sus deberes básicos de autotutela. De ahí que el presente motivo de recurso también deba ser desestimado en estos puntos.

CUARTO.-Continuando por el segundo motivo de apelación interpuesto por la representación letrada de D. Pascual con carácter subsidiario del anterior, se denuncia en él error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, en relación con el artículo 66.1.7 y 8 del mismo texto legal. Asimismo, se postula error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal por inaplicación indebida del art 21.5 del CP, en relación igualmente con el artículo 66.1.7 y 8 del citado cuerpo legal.

En síntesis resumida, varias son las pretensiones deducidas por el recurrente en el presente motivo de recurso respecto a la fijación de la pena finalmente impuesta. Y, más concretamente, las que a continuación se indican:

1ª) Apreciación indebida de la agravante de reincidencia.

2ª) Inapreciación de la atenuante de reparación del daño.

En virtud de las citadas pretensiones acaba concluyendo la representación letrada del recurrente que (sic) 'en la hipótesis de llegarse a confirmar en cuanto a que los hechos constituyen el delito de estafa, y que eso fuera posible atribuirlo a mi representado, la pena resultante no podría superar en modo alguno los diez meses, atendida la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del perjuicio'.

A. A propósito de la apreciación de la agravante de reincidencia

Por lo que respecta a la apreciación de la agravante de reincidencia, dos son las sentencias que, según su declaración de hechos probados y su fundamento de derecho quinto, la resolución judicial combatida habría tenido en cuenta respecto del procesado D. Pascual. En primer lugar, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 5ª) de 8 de abril de 1999. Y, en segundo lugar, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 9ª) de 20 de marzo de 2013.

A.1. Delito de estafa versusdelito de insolvencia punible

En lo que atañe a la primera de las sentencias citadas, entiende la representación letrada del recurrente que (sic) 'no es de apreciación, por cuanto con relación a la misma, la hoja histórico penal vinculada con mi representado, folios 65 y 65 vuelto de las actuaciones, ese antecedente que aparece con el número 14, referido a unos hechos que tuvieron lugar el 24 de agosto de 1993, y que alcanzan firmeza el 29 de junio de 2001, se refieren a un delito de insolvencia punible y no, por tanto, a un delito de estafa, de suerte que, cuando la Sentencia de 3 de mayo de 2021, para imponer la pena que, en definitiva impone, con la apreciación de la agravante de reincidencia, la misma ha de sufrir atenuación, por cuanto los antecedentes, no serían dos, sino uno. El bien jurídico protegido por el delito de estafa es el patrimonio de la víctima y, el bien jurídico protegido por el delito de insolvencia punible es el derecho de crédito del acreedor sobre el patrimonio del deudor, por lo que no son delitos de la misma naturaleza, y, por ello, ese antecedente penal no es computable a efectos de reincidencia'.

En apoyo del precitado planteamiento se alude expresamente a la STS 12 de noviembre de 2010 (rec. 789/2010). Por cuanto ahora interesa, señala esta sentencia que 'Tiene declarado esta Sala (SSTS. 5/2003 de 14.1 , 879/2000 de 22.5 y 1222/99 de 23.7 ), en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1.983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP 1995 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado. Ahora esta agravante genérica queda definida por una doble exigencia: delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal. De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 -mismo Título y misma naturaleza parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP. No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: 'misma naturaleza'. Tal Disposición Transitoria 7 ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que 'ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico'. Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. Tres sentencias de esta Sala, las de 8-7-97 , 17-10-98 y 15-3-99 , se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que sancionar con pena más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos. Existirá, pues, una 'misma naturaleza' cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a este bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva'.

Pues bien, a la vista de esta consolidada doctrina jurisprudencial tiene razón la representación letrada del recurrente cuando señala que no nos hallamos ante delitos de la misma naturaleza y, por lo tanto, el referido antecedente penal no puede resultar computable a efectos de la agravante de reincidencia. Y es que, aun cuando ambos delitos (estafa e insolvencia punible) se encuentren comprendidos bajo el mismo título del CP (Libro II, Título XIII, 'Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico'), no puede considerarse que tengan una misma naturaleza en los términos jurisprudencialmente indicados. Ciertamente, para la apreciación de la reincidencia el artículo 22.8ª del CP exige que la condena anterior lo haya sido por un delito comprendido dentro del mismo título del Código Penal, ahora bien ello (se insiste) 'siempre que sea de la misma naturaleza'.

Precisamente, este último requisito es el que no concurriría en el presente caso puesto que, aunque es verdad que los delitos de estafa e insolvencia punible están comprendidos dentro del mismo Título (Título XIII, rubricado 'Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico') del Libro II del CP, no puede sostenerse que entre uno (la estafa, incluida en el Capítulo VI, 'De las defraudaciones', Sección 1ª, 'De las estafas') y otro (la insolvencia punible, incluida el Capítulo VIIbis, 'De las insolvencias punibles') exista identidad ni en el bien jurídico protegido ni en el modo de ataque que en su caso justificaría la aplicación de la agravante. Básicamente, porque en la estafa el bien jurídico protegido es el patrimonio de la víctima y el núcleo de la conducta ilícita se encuentra en el engaño, mientras que en la insolvencia la clave está en la conducta de sustracción u ocultación de los activos patrimoniales para eludir hacer frente a las responsabilidades pecuniarias respecto al derecho de crédito que puedan tener los acreedores [entre otras, en este mismo sentido se muestran, también las sentencias de la Audiencia Provincial de Palencia, sección 1ª, de fecha 5 de marzo de 2012 (rec. 9/2011), de la Audiencia Provincial de Granada, sección 2ª, de fecha 11 de noviembre de 2011 (rec. 197/2009) y de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 1ª, de fecha 13 de noviembre de 2001 (rec. 5757/2001)].

Siendo ello así, y por lo que respecta a este concreto antecedente penal, la Sala entiende errónea la apreciación de la Audiencia Provincial de Navarra cuando en el fundamento de derecho quinto de su sentencia señala expresamente que 'El precedente condenatorio, por tanto, se vincula a dos delitos de la misma naturaleza que el que determina la contenida en la presente sentencia, y como es bien sabido, todos ellos se encuentran en el mismo Título -XIII-, Capítulo -VI- y Sección - 1ª- del Libro Segundo del Código Penal'.

A buen seguro, la errónea apreciación de la Audiencia Provincial de Navarra derive, a su vez, de un error material en cuanto a la correcta identificación del delito objeto de específica condena por parte de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 5ª) de 8 de abril de 1999. Y es que, frente a lo que expresamente se indica en el Registro Central de Penados (folios 65 y 65 vuelta de los autos), la resolución judicial que ahora se recurre alude (tanto en sus hechos declarados probados como en su quinto fundamento de derecho) por (sic) 'un delito de estafa, a la pena de 1 año y 1 mes de prisión y de 1 año y 1 mes de multa' cuando en realidad debió haber tenido en cuenta que lo efectivamente concurrente era allí un delito de insolvencia punible con pena de dos años de prisión y 8 meses de multa. Constatado dicho error, lo que, de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial [por todas, STS 5 de octubre de 2021 (rec. 4388/2019)], por parte de la Sala no puede efectuarse es acudir, a los efectos inicialmente pretendidos, a antecedentes penales diferentes de los expresamente citados en la resolución judicial combatida.

Por lo dicho, el motivo de recurso planteado debe ser admitido en este punto.

A.2. Cancelación de antecedentes penales

Por su parte, y por lo que respecta a la segunda de las sentencias tenidas en cuenta por la resolución judicial de instancia para apreciar la concurrencia de la agravante de reincidencia, continúa señalando la representación letrada del recurrente que (sic) 'la Sentencia de la Secc. 9ª de la AP de Barcelona de 20 de marzo de 2013, que se dice firme el 2 de abril de 2014, cuando de la hoja de antecedentes penales, s.e.u.o., como tal involuntario, lo que resulta es que la misma alcanzó firmeza el 2 de abril de 2013. Si tenemos en cuenta que la remisión definitiva lo fue el 5 de abril de 2016, y que el art. 136 CP establece la cancelación de los antecedentes penales en el tiempo de tres años a contar desde el día de su remisión, si no se hubiera concedido la suspensión de la ejecución de la pena, ello habría tenido lugar el 5 de abril de 2018, por lo que cabría entender que no cabe la apreciación de la reincidencia y, por tanto, la pena de la que partir lo sería la del tipo básico'.

Como puede apreciarse, ninguna duda cabe de entrada (pues ni siquiera se discute) que, a los efectos aquí pretendidos (determinación de la concurrencia de la agravante de reincidencia), el referido antecedente penal puede ser perfectamente tenido en cuenta al obedecer a delitos que comparten misma ubicación sistemática en el CP y misma naturaleza; esto es, un delito de estafa agravada del artículo 250 del CP. Precisamente por ello, lo que se combate ahora es si en el supuesto de autos ha de apreciarse o no la exigencia legal según la cual 'al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'( art. 22.8ª CP). Exigencia que, según la representación letrada del recurrente, habría que poner en relación con la cancelación de antecedentes penales en el tiempo de tres años contemplada en el artículo 136 del CP.

Ciertamente, del tenor literal del Registro Central de Penados (folios 61 y siguientes de los autos), cabe apreciar en la resolución judicial recurrida un error material en cuanto a la fecha en la que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 9ª) de 20 de marzo de 2013 habría adquirido firmeza; esto es, 2 de abril de 2013 en lugar del 2 de abril de 2014 (fecha esta última que es la que se indica tanto en los hechos declarados probados como en el fundamento de derecho quinto). Ello no obstante, dicha corrección material en nada afecta a la aplicación de la agravante de reincidencia que ahora se combate. Y es que, tal y como consta en el citado registro (folios 68 y 68 vuelta de los autos), lo que aquí ha de analizarse es si 'al delinquir'(según consta en los hechos probados, a partir de marzo de 2016) que no exactamente al tiempo de dictarse la sentencia condenatoria que ahora se recurre (3 de mayo de 2021) el procesado había 'sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza' ( sentencia 20 de marzo de 2013, firme el 2 de abril de 2013).

El problema reside en que la ejecución de la pena entonces impuesta (2 años de prisión) le fue suspendida al recurrente por un plazo de tres años. De tal manera que la remisión definitiva de la misma quedó fijada (siempre según el Registro Central de Penados) el 5 de abril de 2016 (mediando la señalada suspensión de tres años) en lugar del 5 de abril de 2013 (sin mediar suspensión alguna). De ahí que su representación letrada entienda que, teniendo en cuenta (sic) 'que el art. 136 CP establece la cancelación de los antecedentes penales en el tiempo de tres años a contar desde el día de su remisión, si no se hubiera concedido la suspensión de la ejecución de la pena, ello habría tenido lugar el 5 de abril de 2018, por lo que cabría entender que no cabe la apreciación de la reincidencia'.

Sucede, sin embargo, que aún teniendo en cuenta esta última fecha de 5 de abril de 2018 (la cual deriva de computar los tres años de cancelación de antecedentes penales a partir del 5 de abril de 2015, fecha en la que inicialmente debiera haberse cumplido la pena de dos años de prisión de no haber mediado la suspensión de tres años concedida) lo cierto es que, según los hechos declarados probados, el delito de estafa por el cual acaba condenándose al ahora recurrente ya se habría perpetrado con anterioridad ('al delinquir'). Es por ello por lo que, al no encontrarse cancelado entonces el antecedente penal por delito de estafa agravada, la alegación de su representación letrada en este punto no pueda ser admitida por la Sala.

Por lo dicho, el motivo de recurso planteado debe ser rechazado en este punto.

B. A propósito de la inapreciación de la atenuante de reparación del daño

Centrándonos a continuación en la atenuante de reparación del daño causado señala la representación letrada del recurrente que (sic) 'en el relato de hechos probados de la Sentencia de 3 de mayo de 2021, se parte de la premisa de que mi representado entregó a Raúl, 8.000 euros el 11 de junio de 2017, y de eso se hace reflejo la fundamentación jurídica de la Sentencia 3 de mayo de 2021. Si eso es así, con independencia de que mi representado lo niegue, por cuanto él no tuvo participación en los hechos, se antoja que, de persistir en esa tesitura y, por tanto, desestimar el motivo primero de este recurso de apelación, al igual que se apreció para Nicanor, por el ingreso de 16.000 euros el día antes o dos días antes de la celebración del plenario, fundamento de derecho quinto, no se entiende el motivo por el que a Pascual ni eso se le aprecia, teniendo en cuenta que en el marco del derecho penal, si concurren los elementos vinculados, por ejemplo, con una atenuante, como es el caso, tanto si la alega la parte como si no es el caso, ello es anodino a la hora de su estimación, por cuanto se trata de derecho público cuya observancia no depende de la mayor dosis de acierto o no de quien ejerce de defensa'. De ahí que acabe concluyendo que (sic) 'las mismas razones fácticas y jurídicas que han conducido a la Sentencia de 3 de mayo de 2021, a apreciar la atenuante de reparación para Nicanor, son las que, en la hipótesis de que no prosperara la tesis sostenida en el motivo primero de este recurso de apelación, debieran apreciarse por lo que a la individualización de la pena (fundamento de derecho sexto) se refiere en lo que alcanza a mi representado'.

Pues bien, a los efectos que ahora interesan ha de reconocerse con la representación letrada del recurrente que, según consta acreditado en los hechos probados de la resolución recurrida, tras las gestiones realizadas por la representación letrada del matrimonio Raúl Isidora 'el señor Pascual, llamó por teléfono al señor Raúl y envió a una persona, quien el día 11 de junio de 2017, en un establecimiento de hostelería sito en las inmediaciones de la estación de autobuses de esta Ciudad, le hizo entrega de la cantidad de 8000 €, en numerario metálico, indicándole que en breves días el señor Pascual haría devolución del resto de la cantidad habían entregado'. Lo que, a propósito de la de la declaración testifical de D. Raúl, se completa en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia mediante la siguiente afirmación: 'con absoluta rotundidad, manifestó en el acto de juicio oral, en el sentido de que fue el propio señor Pascual el que envió a una persona, quien el día 11 de junio de 2017 en un establecimiento de hostelería sito en las inmediaciones de la estación de autobuses de esta Ciudad le hizo entrega de la cantidad de 8000 €, en numerario metálico'. A su vez, en el mismo fundamento de derecho segundo y respecto a la declaración testifical de Dª Isidora se indica que 'detalló ... el modo en que a través de quien definió como un 'empleado del señor Pascual', les restituyeron -en la persona de su esposo-, la suma de 8000 €'.

Ahora bien, por lo que respecta a esta concreta circunstancia, tampoco ha de desconocerse que en el fundamento de derecho segundo de la resolución judicial combatida expresamente se indica a propósito del interrogatorio del recurrente que 'ninguna credibilidad nos ofrecen, sus manifestaciones respecto al absoluto desconocimiento del correo electrónico, que obra mediante copia al folio 28 de las actuaciones, y la entrega al señor Raúl de 8000 € en metálico por parte de la persona enviada por el encausado'. Lo que, por referencia al interrogatorio del otro procesado D. Nicanor se completa en el mismo fundamento de derecho del siguiente modo: 'E igualmente, tampoco podemos estimar acreditada la manifestación -el relato-, que verificó el encausado, respecto al 'modus operandi'que se emprendió para hacer llegar al matrimonio Raúl Isidora, los 8000 € de referencia'.

Llegados a este punto, ha de señalarse, de entrada, que esta Sala comparte con la resolución judicial de instancia la doctrina jurisprudencial que expresamente cita a propósito de postular una interpretación amplia del concepto atenuante de reparación del daño. Así, cabe reiterar con ella ahora que 'el elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2; 774/2005, de 2-6; y 128/2010, de 17-2)'' [por todas, ATS 16 de enero de 2020 (rec. 10629/2019 y las sentencias que en él se citan)].

Sucede, sin embargo, que, aún partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, lo cierto es que en el presente supuesto la Sala no puede apreciar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño causado. Y ello tanto desde un punto de vista subjetivo, cuanto desde un punto de vista objetivo.

En efecto, por más que en la sentencia de instancia quede acreditado el reintegro al señor Raúl de la cantidad de 8.000 €, no tan claro queda que, subjetivamente hablando, el opaco comportamiento en este punto del recurrente se corresponda aquí con la finalidad reparadora que exige nuestra jurisprudencia. En primer lugar, porque, según la fundamentación jurídica de la sentencia combatida, el procesado niega, de entrada, su participación en dicha entrega: 'ninguna credibilidad nos ofrecen, sus manifestaciones respecto al absoluto desconocimiento del correo electrónico, que obra mediante copia al folio 28 de las actuaciones, y la entrega al señor Raúl de 8000 € en metálico por parte de la persona enviada por el encausado'. Y, en segundo lugar, por el particular 'modus operandi'en que, según el relato de hechos probados, dicha entrega se lleva finalmente a cabo: 'el señor Pascual, llamó por teléfono al señor Raúl y envió a una persona, quien el día 11 de junio de 2017, en un establecimiento de hostelería sito en las inmediaciones de la estación de autobuses de esta Ciudad, le hizo entrega de la cantidad de 8000 €, en numerario metálico'.

Pero es que, además, aun cuando subjetivamente admitiéramos que la finalidad del procesado fuera realmente la de reparar (siquiera fuera parcialmente) el interés de las víctimas, la cantidad efectivamente reintegrada al matrimonio Raúl Isidora no alcanzaría desde un punto de vista objetivo la suficiente relevancia económica por referencia al montante total defraudado. Adviértase en este sentido que'la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 1990/2001, de 24 de octubre ; 78/2009, de 11 de febrero ). En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala, ha exigido para la apreciación de esta circunstancia atenuante que la reparación sea significativa y refleje una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal ( SSTS de 25 de enero de 2012 y 11 de octubre de 2007 ). La atenuante de reparación del daño exige una aportación relevante, que desvele una intención de someterse al dictado de la norma quebrantada ( STS de 10 de febrero de 2014 y de 30 de marzo de 2016 )'[por todas, ATS 16 de enero de 2020 (rec. 10629/2019 y las sentencias que en él se citan)].

Así pues, tratándose como en su caso se trataría de una reparación parcial del daño, ha de traerse aquí la doctrina jurisprudencial según la cual 'en caso de reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica. Y, en este mismo sentido la STS 362/2019, de 15/07/2019 , precisó que 'El Tribunal de instancia rechaza la aplicación de la atenuante en cuestión argumentando que es doctrina jurisprudencial que, aunque no se exige una reparación total del daño como condición para aplicar la atenuante, no basta el ingreso de una cantidad insignificante con relación a la magnitud del daño causado que no sea claramente expresiva de un verdadero y leal intento del acusado de compensar a la víctima por el mal infligido'. El concepto de insignificancia, ciertamente, es relativo, pues depende de las circunstancias del autor, pero es lo cierto que ha de medirse en términos de proporcionalidad entre el patrimonio de quien lo entrega y la sustanciación reparadora que puede generar en la víctima. De manera que aunque suponga para el autor un gran esfuerzo económico, si la finalidad de reparación no puede cumplirse ni siquiera mínimamente no puede considerarse suficiente a los efectos de aplicar la atenuante'[ STS 1 de diciembre de 2021 (rec. 25/2020) y las que en ella se citan].

Sentado cuanto se acaba de señalar, adviértase que de la cantidad total de 45.000 € defraudada al matrimonio Raúl Isidora, el recurrente les habría reintegrado (de forma, insistimos, ciertamente opaca y subjetivamente discutible) 8.000 €. Cantidad esta última que, con ser importante (no pudiéndose calificar, por tanto, de insignificante, simbólica o exigua), no alcanza siquiera el 20% del total de la cantidad defraudada al citado matrimonio; porcentaje que, incluso, se reduciría aún más si a los efectos que ahora se pretenden tuviéramos también en cuenta los 9.000 € estafados a D. Rafael (en cuyo caso el porcentaje en cuestión no llegaría siquiera al 15% de la cantidad de 54.000 € defraudada en su conjunto). De hecho, las sentencias que en su defensa cita el propio recurrente [ SSTS 11 de enero de 2017 (rec. 1198/2016) y 15 de septiembre de 2020 (rec. 10756/2019)] refieren a porcentajes de reintegro muchísimo más altos.

Es por ello que, frente a lo que postula la representación letrada del recurrente en su escrito de recurso, en modo alguno quepa equiparar su actuación (insistimos, ciertamente opaca desde el punto de vista subjetivo) a estos efectos con el reintegro de 16.000 € llevado a cabo por parte del otro encausado. Y ello ni en forma (pues, según consta acreditado, el encausado D. Nicanor efectuó el correspondiente reintegro en la cuenta de consignaciones correspondiente al presente procedimiento), ni en cuantía (pues, de los 30.000 € defraudados con su concurrencia al matrimonio Raúl Isidora, los 16.000 € reintegrados suponen más del 50% del total; porcentaje que, por lo demás, rebasaría el 40% si a dicha cantidad defraudada sumáramos los 9.000 € estafados a D. Rafael).

En fin, tal y como se encuentra redactado, no llega a entenderse el motivo por el cual la representación letrada del recurrente señala de forma expresa que (sic) 'es erróneo decir que el perjuicio para Raúl y Isidora es de 37.000 euros, cuando de ser, que veremos que no es, dado que tales personas no son, ni pueden ser perjudicados y, por tanto, destinatarios de numerario alguno, lo sería todo lo más de 17.000 euros, por lo que la devolución de esos 8.000 euros es más que significante y, de ahí, la necesidad de apreciar la atenuación de reparación del perjuicio para mi representado. Y, si se divide por personas acusadas, aún sería sensiblemente superior'. No entendiéndose, por tanto, qué es exactamente lo alegado aquí por aquella representación letrada (ni tampoco en virtud de qué razonamientos llega a semejante conclusión), este punto tampoco puede ser debidamente atendido por la Sala.

Por lo dicho, el motivo de recurso planteado debe ser rechazado en este punto.

QUINTO.-Continuando por el tercer motivo de apelación interpuesto por la representación letrada de D. Pascual, se denuncia en él error en la valoración de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 109, 110 y 11 del CP, en relación con los artículos 109, 110 y 761 de la LECrim.

Según sostiene aquella representación letrada (sic) 'como es de observar en las designas apud acta realizadas por Isidora y Agustín, los días 26 y 27 de septiembre de 2017, folios 32 a 35, lo son como personas físicas y, si nos tomamos la molestia de acudir a la denuncia de 5 de septiembre de 2017, pasa exactamente lo mismo, lo que ocurre es que el contrato de 24 de octubre de 2016 (ni siquiera firmado por Raúl) y el de 5 de marzo de 2016 (folios 15 a 21, doc. 2 de la denuncia), lo son de tales personas como representantes de BODEGAS ARISTU, SOCIEDAD LIMITADA, y BODEGAS ARISTU no ha comparecido en autos, ni consta si efectivamente Raúl y Isidora son representantes de la misma, ni tampoco si son socios y, si lo son, en qué proporción, por lo que es evidente que esas personas, nunca debieron ni pudieron ser tenidas como Acusación Particular, dado que no son ofendidas ni perjudicadas'.

Por tal motivo, entiende esta parte recurrente que (sic) 'la persona ofendida es la que recibe el daño penal y, partiendo de la premisa establecida en la Sentencia de 3 de mayo de 2021, ... el ofendido lo sería BODEGAS ARISTU, nunca Raúl ni Isidora, y en cuanto al daño civil, que sería la figura del perjudicado, tampoco, por cuanto lo sería BODEGAS ARISTU, de suerte que no cabe que se les reconozca daño ni perjuicio de clase alguna y, por tanto, ha de suprimirse toda prebenda respecto a quien no es, ni puede ser, ni ofendido ni perjudicado, como es el caso de Raúl y de Isidora'. De ahí que acabe concluyéndose que (sic) 'No cabe apreciar derecho alguno respecto a unas personas que ni han demostrado que son representantes de una persona jurídica, ni consta en qué proporción son socios, si es que lo son, ni, desde luego, considerarles ofendidos ni perjudicados, por cuanto de serlo, si ese fuera el caso, y que esta parte niega tal y como se describe en el motivo primero, debió comparecer BODEGAS ARISTU, y BODEGAS ARISTU no ha comparecido'.

Pues bien, planteado así este motivo de recurso el mismo ha de ser desestimado pues, como de forma expresa se indica en los hechos probados de la resolución judicial de instancia, D. Raúl y su esposa Dª. Isidora son 'titulares dominicales de una bodega y de terrenos aledaños, en los que existían plantadas viñas para la producción de uvas destinadas a la elaboración del vino, en Lumbier, quienes por determinadas circunstancias, especialmente relacionadas con el estado de salud de su copropietario, querían vender'. Condición esta (titularidad dominical) que se reitera, a su vez, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia: 'De una parte el matrimonio formado por D. Raúl y su esposa Dª. Isidora, titulares dominicales de una bodega y de terrenos aledaños, en los que existían plantadas viñas para la producción de uvas destinadas a la elaboración del vino, en Lumbier'. Es más, junto a la expresa referencia a la condición de 'copropietario' de D. Raúl contenida en la declaración de hechos probados ahora en parte transcrita, como 'copropietaria de la bodega' se califica, también, a Dª. Isidora en el fundamento de derecho segundo de la resolución combatida a propósito de su intervención testifical. Y, en fin, la condición de propietarios (que no solo de representantes) que ahora se discute es expresamente contemplada y, por tanto, reconocida por las partes (incluidos los presuntos 'comisionistas') en los propios contratos suscritos por ellas con fechas 5 de marzo y 24 de octubre de 2016 (folios 19 y 15 de los autos). Reconocimiento respecto del que resulta absolutamente indiferente que este último contrato fuera únicamente firmado por Dª. Isidora.

Siendo todo ello así, a los efectos aquí pretendidos resulta innecesario postular la comparecencia en los autos de la sociedad BODEGAS ARISTU, S. L. en cuanto persona ofendida (daño penal) y/o persona perjudicada (daño civil). Como también, plantear si el matrimonio Raúl Isidora es o no representante de dicha sociedad y/o si ambos esposos son o no socios de la misma (y, en este último supuesto, en qué proporción lo son). Básicamente, porque lo cierto es que, en último término, ambas personas son, en cuanto 'titulares dominicales' de la bodega, los auténticos copropietarios de la misma. De ahí que, con la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, bien pueda predicarse de los dos cónyuges (que no solo de uno de ellos) el carácter de personas ofendidas (daño penal) y/o personas perjudicadas (daño civil) en cuanto que, en definitiva, la bodega y sus terrenos aledaños constituyen patrimonio privativo de ambos.

Por lo dicho, el motivo de recurso planteado debe ser rechazado.

SEXTO.-Continuando por el cuarto motivo de apelación interpuesto por la representación letrada de D. Pascual, se denuncia en él infracción del artículo 24 de la Constitución española en el entendimiento de que los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debías garantías no han sido observados, por lo que se le habría causado indefensión.

En concreto, sostiene dicha representación letrada que (sic) 'El auto de 5 de julio de 2018, carece de toda suerte de motivación, y lo mismo sucede con el de 8 de octubre de 2018 que desestima el recurso de reforma de esta parte y, aunque el de 13 de noviembre de 2018 que desestima el de apelación, cabría reputarlo de motivado, no se subsana en ningún caso lo insubsanable de lo sucedido en los autos de 5 de julio de 2018 y de 8 de octubre de 2018, de donde no cabe otra vía más que la del dictado de Sentencia de corte absolutorio'. Y tras citar y transcribir en parte diversas sentencias y autos del Tribunal Supremo acaba concluyendo que (sic) 'la consecuencia es que no cabe por lo expresado, sino el dictado de Sentencia de corte absolutorio, sobre la base de lo señalado, dado que el auto de acomodación a procedimiento abreviado de 5 de julio de 2018 no contiene referencia alguna a los hechos, como es de indiscutible observancia, siendo que ello ha causado manifiesta y proscrita indefensión a mi representado, cuyos derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, le han sido vulnerados'.

Sucede, sin embargo, que, tal y como se encuentra formulado el presente motivo de recurso, la pretendida vulneración de los citados derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías carece de proyección concreta al supuesto de autos. Y es que, al margen de la sola referencia a la ausencia de mención expresa a los hechos probados en el auto de 5 de julio de 2018 (folio 178 y siguientes de los autos), ninguna otra argumentación concreta se efectúa al respecto. De hecho, nada más se indica en relación con los autos de 8 de octubre de 2018 (folio 198 y siguientes de los autos) y 13 de noviembre de 2018 (folios 232 y siguientes de los autos) también citados al inicio del presente motivo de recurso (aquel primero desestimatorio del recurso de reforma interpuesto frente al auto de 5 de julio de 2018 y este segundo desestimatorio del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 8 de octubre de 2018). Es más, frente a la extensa motivación contemplada a estos concretos efectos en el auto de 13 de noviembre de 2018 (respecto del que, por cierto, expresamente se indica por la representación letrada del recurrente que sí 'cabría reputarlo de motivado'), en cuanto justificación última de la infracción ahora alegada adviértase cómo única y exclusivamente se alude de manera sumamente genérica (y, se insiste, sin proyección concreta al supuesto de autos) a 'por lo expresado' y 'sobre la base de lo señalado' en la doctrina jurisprudencial que expresamente cita el recurrente.

No efectuándose, por tanto, una clara concreción del contenido y alcance de la vulneración alegada por referencia al supuesto de autos, como tampoco indicándose (en el motivo de recurso) de manera precisa en qué concreta medida se le habría podido causar indefensión al procesado, lo que esta Sala no puede hacer es sustituir en este punto al recurrente construyendo y/o completando en su lugar el motivo de recurso interpuesto. Mucho menos efectuar, a partir de la sola transcripción de determinada jurisprudencia y/o sin la aportación de mayores razonamientos jurídicos, una proyección hipotética sobre la existencia o no de una efectiva vulneraciónad casumde los derechos fundamentales del procesado a la tutela judicial efectiva y al acceso a un proceso con las debidas garantías. En fin, la presunta vulneración por la resolución judicial combatida de los señalados derechos fundamentales debiera haber conllevado, en todo caso, la solicitud de declaración de nulidad de la misma, mas no 'el dictado de Sentencia de corte absolutorio' que es lo que ahora únicamente se pide.

Por lo dicho, el presente motivo de recurso interpuesto debe ser igualmente rechazado.

SÉPTIMO.-Continuando por el quinto motivo de apelación interpuesto por la representación letrada de D. Pascual, se denuncia en él infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías ex artículo 24 de la Constitución española. Todo ello en el entendimiento de que, al carecer de motivación y/o al considerarse la misma en todo punto errónea, la resolución judicial combatida habría causado al recurrente manifiesta y proscrita indefensión.

Por toda argumentación jurídica, sostiene en este punto la representación letrada del recurrente que (sic) 'precisamente, porque sobre el extremo vinculado con el error en la apreciación de la prueba y, por tanto, en su inadecuada interpretación, ya nos hemos extendido harto suficiente, es por lo que, aun desde la vertiente de la vulneración de los significados derechos fundamentales y la causación de indefensión, nos remitimos al contenido del motivo primero, de suerte que aquí, mencionaremos dos resoluciones judiciales que, avalan cuanto se pretende'. De ahí que, tras la cita de las citadas resoluciones judiciales, acabe concluyendo que (sic) 'La cuestión es que, al ser manifiestamente errónea la interpretación de los hechos, y también la del derecho, consignada en la Sentencia de 3 de mayo de 2021, no cabe sino su revocación en los términos ya propuestos, esto es, el dictado de Sentencia ajustada a derecho en cuya virtud se absuelva libremente a mi representado con todos los pronunciamientos favorables, más teniendo en cuenta que aun partiendo de la hipótesis de los hechos declarados probados, y que no pueden ser tales, ni siquiera por esa vía cabría encajarlos en el tipo de estafa'.

Como puede apreciarse, aun cuando de manera expresa se remite a lo ya indicado en su extenso primer motivo de recurso en relación con el error en la valoración de la prueba y su inadecuada interpretación, nuevamente la representación letrada del recurrente omite exponer las razones concretas en virtud de las cuales se habrían vulnerado por parte de la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra los derechos fundamentales del procesado a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, causándole con ello manifiesta indefensión. Habiendo actuado procesalmente así, no basta (insistimos) que a tal efecto la argumentación del recurrente se limite, pura y simplemente, a una mera transcripción de una determinada doctrina jurisprudencial sin mayores proyecciones al supuesto de autos. No, al menos, a los efectos de pretender que, de la sola cita de doctrina jurisprudencial, por parte de la Sala se dé por acreditada la existenciaad casumde manifiesta indefensión al procesado.

Y si de lo que en el fondo se trata con el presente motivo de recurso es volver a discutir la pretendida falta de motivación de la resolución judicial de instancia, dicho ha quedado ya (vid.a este respecto el extenso fundamento de derecho tercero de esta sentencia al que ahora nos remitimos) que la Audiencia Provincial de Navarra ha expuesto de forma razonada y razonable en su sentencia la valoración de los hechos y la interpretación del derecho, por lo que para esta Sala existe una motivación correcta y suficiente traducida en la expresión de la convicción que aquélla alcanza sobre la culpabilidad del acusado. De ahí que, frente a lo que parece postula ahora el recurrente, rechacemos de plano toda pretensión relativa a que la resolución de instancia carece absolutamente de motivación y/o que adolece de una motivación aparente.

Si bien se mira, no nos hallaríamos aquí ante un supuesto de falta de motivación de la sentencia recurrida sino, más bien, ante un supuesto de completo desacuerdo con ella por parte del recurrente. Ahora bien, ni que decir tiene que el mero hecho de que exista un evidente y legítimo desacuerdo al respecto en absoluto significa (como de hecho defiende la representación letrada del procesado) que la sentencia recurrida se encuentre indebidamente motivada.

Por lo dicho, el presente motivo de recurso debe ser asimismo rechazado.

OCTAVO.-Finalizando por el sexto y último motivo de apelación interpuesto por la representación letrada de D. Pascual, se denuncia en él la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución española.

A tal efecto, por aquella representación letrada (sic) 'se dice, con fundamento en cuanto se tiene redactado en los motivos que preceden, en particular el primero, de este recurso de apelación, que se ha conculcado el expresado derecho fundamental, eje sobre el que gira nuestro entero Ordenamiento jurídico, sea por lo que se tiene dicho, sea porque la tesis judicial plasmada en la Sentencia de 3 de mayo de 2021, parte de la inaceptable premisa, de todo punto errónea por lo expresado en los motivos a los que nos remitimos, de que lo que mi representado dijo como acusado, carece de credibilidad, en realidad, porque sí, visto lo respetuosamente detallado en el referido motivo primero, como si el derecho fundamental quebrantado en la Sentencia de 3 de mayo de 2021 no existiera'.

Y, tras efectuar una síntesis de las principales argumentaciones vertidas en su primer motivo de recurso, acaba concluyendo nuevamente que (sic) 'la interpretación que de la prueba se ha hecho, no sólo es insuficiente, sino que es erróneo y selectivo, para enfilar a lo que, en suma, se ha traducido en una Sentencia condenatoria, y eso no es posible ni dable en el marco del Ordenamiento Jurídico Español, que gira entorno al eje del derecho fundamental a la presunción de inocencia, netamente conculcado en la Sentencia de 3 de mayo de 2021 que, por tanto, se aprecia que ha de ser revocada y dejada sin efecto para, seguidamente, dictar otra Sentencia ajustada a derecho en méritos de la que se absuelva libremente, con todos los pronunciamientos favorables, a mi representado. La mera invocación del principio de presunción de inocencia es procedente para examinar su fundamentación, debido al carácter de superior rango de la normativa legal que lo ampara, por lo que, incluso de oficio debe ser acogida'. Todo lo cual se apoya, a continuación, con cita expresa de diversa doctrina constitucional y jurisprudencial a propósito del principio de presunción de inocencia.

Pues bien, dado que la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del encausado se basa una vez más en la reiterada alegación de errónea valoración de la prueba, haciéndonos eco de la doctrina constitucional y jurisprudencial existente al respecto (y entre la que, por supuesto, se incluye la que el recurrente cita en legítima defensa de sus intereses), debemos remitirnos aquí a cuanto ya dijimos sobre el particular en el extenso fundamento de derecho tercero de nuestra sentencia. Remisión que, para evitar reiteraciones innecesarias, puede resumirse ahora insistiendo que, al existir suficiente prueba de cargo frente al acusado, en la sentencia combatida esta Sala no aprecia ni la vulneración del principio de presunción de inocencia, ni el error en la valoración de la prueba invocados por el recurrente (al respecto vid.en detalle supra).

Por lo dicho, el presente motivo de recurso debe ser desestimado.

NOVENO.-Centrándonos, en segundo lugar, en el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de D. Nicanor, ha de señalarse de entrada que el mismo se encuentra estructurado en hasta un total de cuatro motivos distintos en virtud de los cuales solicita de esta Sala que, con todos los pronunciamientos favorables, se revoque y deje sin efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra y en su lugar se dicte otra por la que se absuelva libremente al procesado, así como que se tenga por denunciada la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplada en el artículo 24 de la Constitución española.

DÉCIMO.-Comenzando por el primero de los motivos de apelación interpuestos por la representación letrada de D. Nicanor, se denuncia en él la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 28, 248 y 249 del CP. En concreto, sostiene esta parte recurrente que, a la vista de la prueba practicada, en el supuesto de autos no concurre engaño y, de concurrir, dicho engaño no podría considerarse suficiente.

A. Alegaciones de parte

A.1. Ausencia de engaño

Por cuanto refiere a la alegación relativa a la ausencia de engaño, señala de entrada la representación letrada de esta parte recurrente que (sic) 'A la vista de la prueba practicada, creemos acreditado que la relación que une a mi representado con los denunciantes, es un legítimo negocio jurídico que resulta frustrado: todo ello sin trascendencia penal'. Y en su parecer (ahora resumido) los hechos y circunstancias que pondrían de manifiesto la existencia de error en la valoración de la prueba serían los siguientes:

1ª) D. Nicanor firmó con los denunciantes un contrato de comisión de naturaleza mercantil (con remisión al Código de Comercio) por el que se le encargaba la venta de unos inmuebles. En virtud de dicho contrato el comisionista recibe un dinero por la venta de los inmuebles. 'Y eso es lo que se le encargó a mi representado. No otra cosa. La venta de unos inmuebles a cambio de un precio'. En el presente supuesto, además, 'Se le entrega la comisión por adelantado para asegurar el cobro y para hacer frente a los gastos'.

2ª) Frente a lo señalado por la resolución judicial combatida, dicha operación no encubriría una estafa. Entre otras cosas porque el contrato lo firman empresarios acostumbrados al tráfico mercantil ('Por tanto, la firma de un contrato de ese tipo no les resulta ajeno y saben perfectamente lo que firman'); alguno de ellos tiene formación superior (la Señora Isidora es veterinaria y ha realizado programa de gestión); los contratos no los redactó el procesado sino el agente inmobiliario D. Jose Pablo ('Este dato resulta capital, porque todo el engaño se sustenta en la necesidad de documentar una transacción para poder traer el dinero al país, y resulta que quien redacta ese documento no es quien supuestamente pretende engañar sino el que presenta y asesora a los engañados'); alguna de las presuntas víctimas recibió asesoramiento (la Señora Isidora 'no solo recibió asesoramiento de don Jose Pablo sino también de los empleados de Caja Rural y, además, de sus asesores, por teléfono'); en definitiva, 'los denunciantes sabían lo que firmaban, que fue el encargo a don Nicanor para que vendiera unos inmuebles'.

3ª) 'No resulta creíble ni razonable la versión que ofrecen los denunciantes según la cual se trataría de un contrato que se hace para permitir al supuesto comprador, don Pascual, sacar el dinero de COSTA RICA'. Y según esta parte no resulta creíble porque 'Para cualquiera resulta inexplicable que para vender un terreno haya que pagar dinero al comprador'. De hecho, de la declaración del matrimonio Raúl Isidora es posible 'darse cuenta de lo difícil que les resulta explicar la firma de dicho contrato'. Recuérdese en tal sentido que 'el contrato lo firman empresarios y están asesorados en todo momento y, de hecho, lo redactan ellos'. En todo caso, 'Si realmente se hubiera querido documentar una operación para la venta de un inmueble para acreditar la salida del dinero de COSTA RICA hubiera bastado realizar un contrato de promesa de compraventa o una compraventa con reserva de dominio sin necesidad de entregar un solo euro al comprador. O hubiera bastado un simple contrato de arras, donde es siempre el comprador el que entrega el dinero. Nunca entrega dinero el vendedor'.

4ª) 'Si se realizó un contrato de comisión mercantil es porque lo que se pretendió es que don Nicanor vendiera los inmuebles. El problema surge cuando no resulta la operación y se pretende dar trascendencia penal a lo que es un conflicto civil. Don Nicanor ingresa en la cárcel por otro motivo, los denunciantes ven peligrar su dinero y fuerzan los hechos para intentar ampararlos en un delito de estafa. Se trata de la versión que interesa a los denunciantes y al propio Jose Pablo, que es el que redacta el contrato que ha resultado problemático'.

En virtud de todo ello, acaba concluyéndose que 'resulta de aplicación el principio de presunción de inocencia ... Nos encontramos ante una presunta falta de cumplimiento de una obligación sinalagmática de carácter civil por parte de mi cliente, pero sólo a efectos civiles. Además, resulta de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal'.

A.2. Ausencia de engaño bastante

Sostiene a continuación la representación letrada del ahora recurrente que (sic) 'Dicho lo anterior sobre la falta de engaño, de existir, no sería bastante para justificar la comisión del delito'. A tal efecto dicha representación letrada se centra exclusivamente en la declaración de D. Raúl por referencia principal al segundo pago de 15.000 € efectuada por el matrimonio Raúl Isidora para señalar que, junto a los motivos anteriormente expuestos, 'la versión del denunciante no resulta creíble'. Y tras citar determinada doctrina jurisprudencial existente sobre el particular, acaba concluyendo que (sic) 'En suma, no nos encontramos ante una maniobra defraudatoria que revista la apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. El ordenamiento estable otro tipo de remedios sin trascendencia penal para poner remedio al incumplimiento de obligaciones civiles'.

B. Resolución del motivo de apelación interpuesto

Centrado el presente motivo de recurso en la pretendida ausencia de engaño o, en su defecto, en la ausencia de un engaño bastante han de traerse aquí cuantas consideraciones han sido efectuadas ya al respecto por esta Sala en el fundamento de derecho tercero de esta misma sentencia. Consideraciones que, para evitar reiteraciones innecesarias, pueden sistematizarse a continuación del siguiente modo:

a) Frente a lo que sostiene la representación letrada del recurrente en su escrito de recurso ninguna duda cabe de que en el presente supuesto existió efectivamente un engaño bastante en los términos exigidos por el artículo 248 del CP, según la interpretación que del mismo efectúa la consolidada doctrina del Tribunal Supremo. Fundamentalmente, porque (recuérdese) según consta en los hechos probados las personas estafadas no lo fueron solo el matrimonio formado por Dª. Isidora y su esposo D. Raúl, sino porque con similar modus operanditambién fue objeto de estafa D. Rafael, de manera que las partes denunciantes de un mismo y similar entramado defraudatorio no solo fueron una sino dos.

b) Por tal motivo, no puede sostenerse aquí que nos encontramos, simple y llanamente, ante contratos lícitos de comisión de naturaleza mercantil cuyo incumplimiento por parte de los presuntos comisionistas ha de residenciarse exclusivamente en el ámbito civil, sino que en atención al relato de hechos probados perfectamente puede apreciarse todo un entramado defraudatorio del que derivar (como con acierto efectúa la Audiencia Provincial de Navarra) la existencia de dolo inicial en cuanto elemento esencial del tipo de estafa por referencia, también, al ahora recurrente. Muy especialmente teniendo en cuenta que quien ahora recurre participó directamente en la firma de los dos primeros contratos suscritos con los denunciantes, así como en el cobro directo de los cheques resultados de lo previsto en dichos contratos.

Es más, como con acierto señala en su escrito de impugnación el Ministerio Fiscal, la actuación del recurrente (sic) 'no se limitó a la firma de los contratos por los que ha sido condenado, sino que, junto con la intervención de Pascual, consiguió convencer que debían firmarse estos contratos, no para la realización de una venta, sino para obtener el dinero que el Sr. Pascual tenía en Costa Rica, tal y como indican los hechos probados de la sentencia. Y fue allí donde se produce el engaño bastante, tanto de los Sres. Raúl y Isidora y en el Sr. Rafael, sino también en el propio Jose Pablo y en las personas con las que éste contacto en Caja Rural. No se puede ver la actuación del Sr. Nicanor aislada de la actuación del Sr. Pascual, actuando el recurrente como 'intermediario' del Sr. Pascual a los ojos de todos los partícipes'. De hecho, recuérdese en este mismo sentido cómo la propia resolución judicial combatida señala en su fundamentación jurídica a propósito del ahora recurrente que 'la intervención en las 'negociaciones preliminares' que condujeron a la firma de los tres contratos, ... no se limita, al papel de'simple comparsa', es decir en un puesto secundario y sin protagonismo, en la operación que condujo a inclinar la voluntad, de las personas que indiscutiblemente ocupaban la posición jurídica de vendedoras'.

c) Con ocasión de la intervención (junto con el resto de circunstancias concurrentes a que se hizo referencia en su momento) del experto inmobiliario D. Jose Pablo, ni siquiera podría calificarse al engaño producido como burdo, tosco, grosero o esperpéntico. Y es que, con independencia de los mayores o menores conocimientos que al respecto pudieran tener quienes ejercen la acusación particular, ninguna duda cabe de que (junto con otras circunstancias concurrentes) es precisamente esta intervención profesional la que dota al engaño de aparente credibilidad. O, si se prefiere, en palabras del Tribunal Supremo, la que hace que el presente engaño resultase idóneo a los efectos de implicar que los sujetos pasivos del mismo incurriesen en error. No cupiendo, por lo demás, discusión alguna en cuanto a la existencia de una relación de causalidad entre el engaño que provocó el error y el acto de disposición que dio lugar al perjuicio patrimonial.

d) En fin, es precisamente la intervención del señalado experto inmobiliario la que (junto con el resto de circunstancias concurrentes a que se hizo referencia en su momento) limitó de manera evidente los más elementales deberes básicos de autoprotección de los denunciantes en relación, también, con el ahora recurrente.

Sobre la base de cuanto se acaba de señalar (que no es sino expresión resumida de lo que al respecto tuvo ocasión de indicarse con anterioridad), dicho quedó ya que en el presente supuesto esta Sala no aprecia la inexistencia de engaño, como tampoco que el mismo fuera burdo, tosco, grosero o esperpéntico y/o que los potenciales sujetos pasivos de las estafas cometidas hubieran omitido sus deberes básicos de autotutela. Apreciación respecto de la cual no suponen óbice alguno las circunstancias alegadas por la representación letrada del ahora recurrente. Y ello por las siguientes razones (que, se insiste, no son sino complemento de las que ya se adujeron en su momento):

1ª) Como ha quedado dicho ya, los contratos de comisión suscritos entre las partes han de analizarse en el contexto de todo un entramado defraudatorio que refiere (y esto es importante) a más de una parte denunciante en atención a un mismo modus operandi. Precisamente por ello, la licitud o ilicitud de dichos contratos no puede analizarse de forma aislada y al margen completamente de dicho contexto.

2ª) El que los contratos sean firmados por personas empresarias, con formación superior y/o con mayor o menor asesoramiento externo (a todas luces insuficiente) no determina automáticamente ni la licitud (o ilicitud) de dichos contratos, ni la inexistencia (o existencia) de un supuesto de estafa.

3ª) El que (según la representación letrada del recurrente) para cualquier persona resulte inexplicable que para vender un terreno haya que pagar dinero al comprador tampoco determina automáticamente (por tratarse de una apreciación netamente subjetiva de parte) dichos extremos; ni en un sentido ni en otro.

4ª) Lejos de haber producido el efecto contrario, junto a otras circunstancias concurrentes la intervención en el presente supuesto del experto inmobiliario dota de credibilidad a todo el entramado defraudatorio (contratos incluidos) y, por tanto, limita las prevenciones básicas de autotutela de los denunciantes.

Por todo ello, también en relación con la persona de D. Nicanor, esta Sala se reafirma en señalar que, a la vista del conjunto de la prueba practicada, en el supuesto de autos no solo concurre engaño, sino que dicho engaño perfectamente puede calificarse como de suficiente. De ahí que el presente motivo de recurso deba ser desestimado.

UNDÉCIMO.-Continuando por el segundo de los motivos de apelación interpuestos por la representación letrada de D. Nicanor, con carácter subsidiario del anterior se denuncia en él la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del CP, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

En síntesis resumida, entiende esta parte recurrente que (sic) 'En relación con el supuesto engaño o estafa operada con ocasión del intento de venta de la Bodega sita en Lumbier, debemos decir que se condena a mi representado sin que hayan depuesto los legítimos propietarios y supuestos perjudicados del engaño por el que se condena a mi representado. Es decir, se condena a mi representado sin haber tenido notica alguna del desarrollo de la operación por la sociedad que resulta perjudicada por el engaño'. Y, en su parecer, a estos efectos habrían de tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

1ª) Consta acreditado en los contratos de comisión mercantil celebrados los días 5 de marzo de 2016 y 24 de octubre de 2016 que el matrimonio Raúl Isidora 'lo hacen en representación de la mercantil BODEGAS ARISTU SL y que la devolución de las cantidades percibidas en caso de que no se produzca la compraventa es al comitente'.

2ª) En la designación apud actaque realiza el matrimonio Raúl Isidora los días 26 y 27 de septiembre de 2017 (folios 33 a 35 de los autos), 'lo hacen como personas físicas, no en representación de la sociedad'.

3ª) 'La sociedad BODEGAS ARISTU SL no ha comparecido'.

4ª) 'No consta acreditado que don Raúl y Isidora sean los propietarios, ni tan siquiera sus representantes'.

En atención a todo ello, acaba concluyendo esta parte recurrente que (sic) 'Lo anterior tiene como consecuencia que mi representado debe quedar absuelto de toda imputación relacionada con BODEGAS ARISTU SL. Creemos que se produce una deficiente instrucción y, no habido sido oído el perjudicado sobre las circunstancias relativas a la venta de la bodega, debe prevalecer el principio de presunción de inocencia. Dicho lo anterior, en todo caso, no procede la condena a hacer frente al pago de la responsabilidad civil a quien no corresponde. Don Raúl y Isidora no son los perjudicados por el engaño, sino BODEGAS ARISTU SL que no ha ejercitado la acción civil'. En fin, en su parecer, siendo todo ello así, (sic) 'La última consecuencia es que, en caso de ser condenado por delito de estafa al señor Rafael, lo sería no por un delito continuado sino por un único delito'.

Pues bien, llegados a este punto han de traerse, también aquí, las consideraciones efectuadas con anterioridad (fundamento de derecho quinto de esta sentencia) a propósito de la condición de titulares dominicales y, por tanto, copropietarios de BODEGAS ARISTU, S. L. por parte del matrimonio Raúl Isidora. Consideraciones a las que, por cuanto ahora interesa, ha de añadirse que la condición de propietarios (que no solo representantes) que ahora se discute es expresamente contemplada y reconocida por las partes (incluidos el presunto comisionista D. Nicanor) en el propio contrato suscrito por ellas con fecha 5 de marzo de 2016 (folios 19 de los autos).

Siendo todo ello así, a los efectos aquí pretendidos (insistimos) resulta innecesario postular la comparecencia en los autos de la citada sociedad en cuanto persona ofendida (daño penal) y/o persona perjudicada (daño civil). Como también, plantear si el matrimonio Raúl Isidora es o no representante de dicha sociedad y/o si ambos esposos son o no socios de la misma (y, en este último supuesto, en qué proporción lo son). Básicamente, porque (recuérdese) lo cierto es que, en último término, ambas personas son, en cuanto 'titulares dominicales' de la bodega, los auténticos copropietarios de la misma. De ahí que, con la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, bien pueda predicarse de los dos cónyuges (que no solo de uno de ellos) el carácter de personas ofendidas (daño penal) y/o personas perjudicadas (daño civil) en cuanto que, en definitiva, la bodega y sus terrenos aledaños constituyen patrimonio privativo de ambos.

Por lo dicho, el presente motivo de recurso debe ser desestimado.

DUODÉCIMO.-Continuando por el tercero de los motivos de apelación interpuestos por la representación letrada de D. Nicanor, con carácter subsidiario del anterior se denuncia en él la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 28, 248 y 249 del CP, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal.

En concreto, por parte de aquella representación letrada se denuncia ahora que (sic) 'mi representado es condenado por unos hechos que ocurren cuando está en prisión en los que no interviene'. De ahí que esta parte concluya que (sic) 'La consecuencia de ello es que no cabe imputar a mi representada actividad delictiva alguna derivada de la firma del contrato de 24 de octubre de 2016, ni del cheque emitido con ocasión de dicha operación. No existe participación. Por ello, no procede la condena solidaria a responder de esos 15.000 euros. No puede haber pena sin participación porque resulta ontológicamente imposible. No existe prueba de la participación remota de don Nicanor en dichos hechos'.

Efectivamente, consta en los hechos declarados probados de la resolución judicial combatida que 'El señor Nicanor fue ingresado en prisión, el día 22 de junio de 2016, para cumplir condena a pena privativa de libertad, con arreglo a la pena impuesta en la sentencia que da origen a la ejecutoria 15/2016 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Estando previsto, en la liquidación de condena elaborada a tal efecto, que la fecha de cumplimiento de la expresada pena de prisión se alcanzará el 27 de noviembre de 2021'. Consta asimismo en los hechos declarados probados que D. Raúl fue informado por D. Pascual que 'el Sr. Nicanor se encontraba en prisión por razones que nada tenían que ver con la operación de venta de la bodega y viñedos'. Ante esta situación, y según sigue constando en los hechos declarados probados, explicó 'el señor Pascual al matrimonio que podían contar con él para culminar la operación y obtener las habilitaciones oportunas, con el fin de que se pudiera disponer del numerario en que había sido estipulado como precio de la compraventa, transfiriéndolo de modo 'legal', de Costa Rica a España. Señalándoles que, a tal fin, era necesario firmar un nuevo contrato de comisión con otra persona, que actuara en la calidad de'comisionista'para que este hiciera las mismas funciones que habían encomendado con anterioridad al Sr. Nicanor. De este modo, se suscribió un nuevo documento datado en su encabezamiento el 24 de octubre de 2016, -'copia literal del anterior'-, en el que se sustituía la mención a la identidad de quien intervenía en el mismo en la expresada calidad de 'comisionista', para hacer figurar en el lugar del Sr. Nicanor, a la persona que antes hemos identificado como 'una tercera persona, con relación a quien en nada afecta a la presente sentencia, por no haber podido ser localizado''. Cuanto se acaba se señalar se reitera, asimismo, en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Pues bien, sentado lo anterior, tiene razón la representación letrada del ahora recurrente en el sentido de no poderse imputar a D. Nicanor actividad delictiva alguna derivada de la firma del contrato de 24 de octubre de 2016, como tampoco del cheque emitido con ocasión de dicha operación. Y ello por la sencilla razón de que cuando se redactó dicho contrato el recurrente se encontraba ingresado en prisión.

Ciertamente, como con razón señala en su escrito de impugnación el Ministerio Fiscal, la participación del recurrente en el supuesto de autos 'no es un hecho puntual, sino que forma parte de un entramado dirigido por el Sr. Pascual para la realización de un fraude a diversas personas en Navarra'. Cierto es, también, que según señala aquel Ministerio, 'la inclusión en los hechos probados del ingreso en prisión del Sr. Nicanor hace que intervenga una tercera persona'. Ahora bien, por cuanto ahora interesa, bien puede señalarse que la actividad delictiva del procesado en el presente supuesto termina (y/o, en su caso, queda limitada) con ocasión de su ingreso en prisión, no habiendo quedado acreditado en la sentencia combatida que, en relación con la firma del contrato de 24 de octubre de 2016 y/o con el cobro del cheque emitido al efecto, el procesado haya tenido intervención directa o indirecta. De hecho, por lo que respecta a la firma de los contratos cuya validez se discute en los autos, en su fundamento de derecho segundo la sentencia recurrida expresamente señala que hay que hacer 'la necesaria salvedad del que está datado con fecha 24 de octubre de 2016, obrante a los folios 15 a 17 de las actuaciones, pues en él no intervino la persona encausada, cuyo interrogatorio en el acto de juicio oral ahora evaluamos, por la potísima razón de hallarse ingresado en prisión, sin que su régimen penitenciario en ese momento, permitiera la salida del centro penitenciario'.

De ahí que, no existiendo en los autos prueba concreta al efecto, no pueda imputársele al mismo actuación delictiva alguna sobre este concreto particular. Lo que por supuesto refiere a la indebida imposición al recurrente de una condena solidaria por los 15.000 € derivados de la celebración del referido contrato.

Por lo dicho, el presente motivo de recurso debe ser estimado.

DECIMOTERCERO.-Finalizando por el cuarto y último de los motivos de apelación interpuestos por la representación letrada de D. Nicanor, se denuncia en él la existencia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución española, en relación con el principio in dubio pro reo.

A tal efecto, dicha representación letrada parte nuevamente aquí de las siguientes circunstancias (sic): 'Se firma un contrato de comisión mercantil. Lo firman empresarios acostumbrados al tráfico mercantil. En ella participan personas con estudios superiores que han participado en programas formativos de gestión. La operación la supervisa un experto inmobiliario que es quien redacta el contrato. Se recibe asesoramiento incluso de las entidades financieras'. Circunstancias todas ellas respecto de las cuales señala a continuación que (sic) 'Creemos que en la valoración de la prueba debió tenerse en cuenta dichas circunstancias y solo tras descartar motivadamente su influencia en los hechos, procedería la condena'. A lo que seguidamente añade que (sic) 'No consta acreditada la existencia de dolo o voluntad de engañar por parte de mi representado. Ni de forma antecedente ni consecuente. No se ha acreditado la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporar al propio patrimonio lo recibido por título que obliga su restitución o devolución'. Y, después de efectuar diversas alegaciones exculpatorias del procesado en relación con el contrato de comisión firmado y su situación de ingreso en prisión, acaba concluyendo tras citar determinada doctrina jurisprudencial que (sic) 'creemos que se produce la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE en concordancia con el principio in dubio pro reo y procede la absolución de mi representado'.

Ciertamente, esta Sala no desconoce la doctrina jurisprudencial expresamente citada en su escrito de recurso por la representación letrada del procesado y según la cual el principio in dubio pro reoformaría parte del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, como esa misma doctrina jurisprudencial señala, ha de tenerse en cuenta que semejante integración 'solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado'[ STS 10 de octubre de 2018 (rec. 2201/2017)]. Lo cual no puede predicarse de la resolución judicial que ahora se combate.

En efecto, a nada que se acuda al relato de hechos declarados probados y/o a su fundamentación jurídica enseguida se aprecia que la Audiencia Provincial de Navarra no tiene duda alguna en su sentencia de la participación del acusado en el entramado defraudatorio concurrente en el presente supuesto. Conclusión a la que, por lo demás, aquélla llega en estricta observancia del principio de presunción de inocencia por referencia a la valoración de la prueba en su conjunto de conformidad a la consolidada doctrina jurisprudencial existente al respecto y de la que esta Sala ya ha tenido ocasión de dar cuenta con anterioridad.

Clara muestra de cuanto se acaba de señalar por referencia al ahora recurrente lo constituiría el que, como presupuesto previo, en la exposición de los hechos declarados probados se diga que 'puestos entre los dos encausados de acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, a costa de terceras personas, sirviéndose para ello del engaño que habían urdido en conjunto, distribuyéndose los papeles que cada uno de ellos iba a ejercer'; que 'A tal efecto, el Sr. Pascual se presentaba haciendo ostentación de signos externos, pretendidamente acreditativos, de una situación de opulencia económica, utilizando vehículos de alta gama, conducidos por un chófer quien resultó ser el co-encausado señor Nicanor'; que 'En cuanto al modo operativo urdido, para obtener de modo inmediato la disponibilidad de efectivo numerario, las personas encausadas, aquí enjuiciados, de común acuerdo, y con pleno conocimiento del alcance de sus conductas, ponían de manifiesto, de modo indefectible y consensuado, ... el ofrecimiento de un precio para la adquisición de los expresados inmuebles productivos'; o que 'las actuaciones (eran) proyectadas y ejecutadas en plena connivencia por las personas encausadas'.

Pero es que, además, expuestos de este modo dichos presupuestos previos, las referencias expresas al papel efectivamente desempeñado por el procesado pasan a ser recurrentes en la extensa relación de hechos declarados probados. Así por ejemplo, cuando:

a) En relación con el contrato suscrito el 5 de marzo de 2016 por el matrimonio Raúl Isidora se dice que 'Una vez aceptada la mendaz propuesta, las personas encausadas, actuando D. Pascual como titular del dinero que se encontraba en Costar Rica y D. Nicanor como intermediario principalmente encargado de la gestión para obtener en los países donde pretendidamente estaba depositado, el efectivo metálico que constituía el precio de la venta'; que 'para que autorizaran el envío del dinero a España ... era de todo punto imprescindible la firma de un contrato en el que encargaban, como comisionista, al Sr. Nicanor ... llevar a cabo la intermediación en el sentido expresado, para lograr la perfección de la venta ... cobrando por ello una comisión de 30.000 €'; que 'A tal efecto, fue presentado a la firma un contrato fechado el 5 de marzo de 2016 ... y se suscribió por D. Raúl y su esposa Dª Isidora, en calidad de 'comitentes', mientras que el Sr. Nicanor lo firmo en la posición de 'comisionista''; o que 'Los 30.000 € le fueron entregados por el matrimonio al Sr. Nicanor mediante cheque bancario emitido por la Caja Laboral el 10 de marzo de 2016, título valor que fue cobrado inmediatamente por D. Nicanor'.

b) En relación con el contrato suscrito el 31 de marzo de 2016 por D. Rafael se dice que 'Prosiguiendo la línea de actuación trazada, obrando ambas personas encausadas de común acuerdo y con el propósito de obtener a costa de terceras personas un enriquecimiento patrimonial, sin tener ninguna prevista ninguna contraprestación a su cargo; los acusados, en marzo de 2016, consiguieron a través del mediador inmobiliario, Sr. Jose Pablo, qué este les pusiera en contacto con el Sr. Rafael'; que 'Verificada la propuesta, las personas encausadas, actuando D. Pascual como poseedor del dinero y D. Nicanor como mero intermediario entre las partes, propusieron al Sr. Rafael que, dado que el Sr. Pascual tenía el dinero en Costa Rica y se requería acreditar ante las entidades bancarias de aquel país la existencia de un negocio jurídico para que autorizaran el envío de dinero a España, que firmaran un contrato en el que encargaban, como comisionista, al Sr. Nicanor llevar a cabo la venta, cobrando por ello una comisión de 9.000 €, que devolvería en caso de no llevarse a cabo la compraventa'; que 'el documento contractual fue firmado por el Sr. Rafael en calidad de comitente y por D. Nicanor, en la posición de comisionista'; que 'los expresados 9.000 € le fueron entregados al Sr. Nicanor mediante cheque bancario emitido por la Caja Rural de Navarra el 31 de marzo de 2016, que fue cobrado el 1 de abril de 2016 por D. Nicanor'; o, en fin, que 'El contrato firmado con el señor Rafael no tenía otra finalidad que la de obtener el dinero de esta persona, sin que se realizara actividad alguna para transferir a España el dinero que constituiría el precio de la venta proyectado ... que, aparentemente, se encontraba en el extranjero'.

Como no podría ser de otra manera, estas mismas circunstancias fácticas aparecen debidamente valoradas por la resolución judicial recurrida en su completa fundamentación jurídica. Todo ello, además, en los términos que ya tuvo ocasión de señalarse con anterioridad (fundamental aunque no exclusivamente, valoración de la prueba practicada en el plenario) y que, para evitar reiteraciones innecesarias, se tienen aquí por reproducidos (al respecto vid.el extenso fundamento de derecho tercero de esta sentencia). Y si a dicha valoración jurídica se acude, en relación con la persona del ahora recurrente es posible apreciar en ella la contundente conclusión de la Audiencia Provincial de Navarra según la cual (recuérdese) 'la intervención en las 'negociaciones preliminares' que condujeron a la firma de los tres contratos, ... no se limita, al papel de 'simple comparsa', es decir en un puesto secundario y sin protagonismo, en la operación que condujo a inclinar la voluntad, de las personas que indiscutiblemente ocupaban la posición jurídica de vendedoras'.

Sentado todo ello así, no puede compartirse la opinión de la representación letrada del recurrente respecto a la aplicación al supuesto de autos del principio in dubio pro reoen cuanto integrante del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, salvedad hecha del contrato de fecha 24 de octubre de 2016, la Audiencia Provincial de Navarra no ha tenido duda alguna ni de la efectiva participación del procesado en el entramado defraudatorio denunciado, ni de su adecuada calificación jurídica. En realidad, si bien se mira, no se pretende aquí otra cosa que, no hallándose de acuerdo con sus conclusiones, sustituir el objetivo e imparcial criterio de la Audiencia Provincial de Navarra por el propio del recurrente.

Así pues, en atención a todo lo señalado hasta el momento presente y, en particular, en relación con la valoración de la actuación delictiva del procesado desde el prisma del principio de presunción de inocencia, el presente motivo de recurso deba ser desestimado.

DECIMOCUARTO.-Analizados los recursos de apelación interpuestos por ambos procesados y teniendo en cuenta que la Sala ha admitido parte de las alegaciones expuestas por sus representaciones letradas, procede a continuación motivar la individualización de las penas así como la responsabilidad civil que deriva de dicha admisión. Todo ello sobre la base de las mismas argumentaciones y fundamentación jurídica ( arts. 66, 74 y 249 CP; arts. 109, 110 y 111 del Código Civil) que acertadamente se reflejan en la resolución judicial combatida. Así, en concreto:

1º) Por lo que respecta a D. Pascual, dicho ha quedado con anterioridad que únicamente se admite la concurrencia de una sola (que no dos) circunstancia agravante (en este sentido vid.el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia). Así las cosas, partiendo de la extensa motivación de la individualización de la pena que respecto de este procesado lleva a cabo la resolución judicial combatida, la Sala comparte con ella la existencia de un fundamento cualificado de agravación por lo que la pena ha de ser aplicada en la mitad superior de la que se encuentra prevista para el delito de estafa en su tipo básico (esto es, un arco punitivo que va desde los 21 meses y un día a los 36 meses de prisión ex art. 249 CP). Ahora bien, teniendo en cuenta que, junto a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, la agravante de reincidencia se debe a un solo (que no dos) antecedente penal, el señalado elemento cualificado de agravación debe ser revisado a la baja. De ahí que, en lugar de los dos años y ocho meses de prisión impuestos al procesado, estimemos acorde a la exigencia de merecimiento de la pena la imposición al mismo de un total de dos años y dos meses de prisión.

2º) Por lo que respecta a D. Nicanor, dicho ha quedado también que esta Sala no aprecia su participación delictiva en la celebración del contrato de fecha 24 de octubre de 2016 (en este sentido vid.el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia). Y si bien esta Sala comparte los criterios de individualización de la pena establecidos en la resolución judicial de instancia respecto de este procesado, por cuanto refiere a la responsabilidad civil en ella declarada considera que el recurrente no puede ser condenado solidariamente por los 15.000 € que derivaron de la suscripción del aquel contrato. Así las cosas, en lugar de atribuir al recurrente la obligación de abonar al matrimonio Raúl Isidora la cantidad de 37.000 €, esta Sala considera que corresponde atribuir al procesado la obligación de abonar con carácter solidario a dicho matrimonio la cantidad de 22.000 €.

Sentando cuanto se acaba de señalar, procede mantener el resto de pronunciamientos fijados por la resolución judicial de instancia en relación con la individualización de las penas y la responsabilidad civil.

DECIMOQUINTO.-En atención a todo lo expuesto, procede la estimación en parte de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones letradas de los procesados en los términos anteriormente indicados.

No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, procede declarar de oficio las costas causadas en la sustanciación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D. Pascual,contra la sentencia 109/2021, de 3 de mayo de 2021, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, dictada en el procedimiento abreviado 664/2018, derivado a su vez del procedimiento abreviado núm. 2318/2017 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona. Y en su virtud, en el ámbito de la responsabilidad penal, CONDENAMOSal procesado a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESESde PRISIÓN,manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos contemplados respecto del mismo en el fallo de la citada sentencia.

2º.-Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. NEKANE ASTIZ OTAZU, en nombre y representación de D. Nicanor,contra la sentencia 109/2021, de 3 de mayo de 2021, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, dictada en el procedimiento abreviado 664/2018, derivado a su vez del procedimiento abreviado núm. 2318/2017 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona. Y en su virtud, en el ámbito de la responsabilidad civil, CONDENAMOSal procesado a abonar conjunta y solidariamente junto con D. Pascual a Dª. Isidora y a su esposo D. Raúl la cantidad de 22.000 €,manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos contemplados respecto del mismo en el fallo de la citada sentencia.

3º.- Se declaran de oficio las costascausadas en este recurso de apelación.

4º.-Notifíqueseesta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.

5º.-Una vez firme que sea, devuélvase la causa a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta su sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de apelación, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.