Sentencia Penal Nº 51/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1007/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-13/023097

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.37.2-2013/0023097

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación menores / E_Rollo apelación menores 1007/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Expediente de reforma / Erreforma-espedientea 153/2013

Juzgado de Menores (DONOSTIA) / Adingabeen Epaitegia (DONOSTIA)

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Millán

Abogado/Abokatua: MONICA CALLEJO ENCINAS

Procurador/Prokuradorea:

Apelado/Apelatua:EL FISCAL -

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 51/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dª. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dª. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinte de febrero de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Expediente de Reforma nº 153/13 del Juzgado de Menores nº 1 de Donostia, en el que figura como parte apelante Millán , defendido por la letrada Sra. Monica Callejo y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Menores antes mencionado

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Menores de Donostia- San Sebastián, se dictó Sentencia en fecha 12 de septiembre de 2013 , en cuyo fallo se establecía:

' PRONUNCIAMIENTO PENAL:

Declaro que Millán es autor de 1 falta de daños y, en consecuencia, le aplico la siguiente medida:

105 DIAS DE LIBERTAD VIGILADA. Medida que se aplica con los objetivos de ofrecer al menor herramientas para el control de impulsos, de prevencion del consumo de tóxicos, y de orientarle a la formación que le permita en su día el acceso al mundo laboral

PRONUNCIAMIENTO CIVIL :

Estimo parcialmente la pretensión indemnizatoria formulada por el Ministerio Fiscal, disponiendo que el menor pero no su progenitora, deberá indemnizar a 'EPP DONONOSTIA KULTURA ' en la suma de 72,60 euros.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representacion del apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 28 de octubre de 2013 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1007/13 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 11 de febrero de 2014 a las 9,15 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite

TERCERO.-El día 11-2-2014 celebramos vista de apelación, a la que fueron citadas las partes y a la que acudieron el Ministerio Fiscal, la letrada del menor y la representante del Equipo Técnico, todos los cuales insistieron en las posiciones que mantuvieron en la primera instancia.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

QUINTO .-Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

ÚNICO.-Se aceptan los Hechos que declara probados la sentencia de instancia, que son del tenor literal siguiente:

' Millán , nacido el día NUM000 de 1997 y quien se hallaba bajo la tutela de la Diputación Foral de Gipuzkoa desde muy corta edad, fugado de su centro de referencia, sito en la provincia de Cantabria:

Sobre las 17:15 horas del día 8 de febrero de 2013, en la ciudad de San Sebastia, comoquiera que le fue negada la entrada a la casa de la cultura sita en el barrio de Intxaurrondo (plaza Félix Gabilondo ), propinó una patada a una de las puertas acristaladas del referido centro.

Patada como consecuencia de la cual se produjeron una serie de daños cuyo imprte de reparación ascendió a 72,60 euros '

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa se interpuso por la letrada del menor Millán , contra la sentencia dictada el día 12-9-2013 por el Juzgado de Menores de Donostia-San Sebastián , que declaró que era autor de una falta de daños, le impuso la medida de 105 días de libertad vigilada y le condenó a indemnizar a EPP DONOSTIA KULTURA en la suma de 72,60 euros.

Mediante el recurso interesa la revocación de la referida sentencia y el dictado de otra que acuerde su nulidad y, subsidiariamente, le imponga la medida de amonestación.

Alega en apoyo de tales pretensiones, en síntesis, que:

1º.- La sentencia apelada incurre en causa de nulidad del art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), dado que:

- No se ha citado a la Diputación Foral de Gipuzkoa como responsable civil solidario del menor, tal como lo establece el art. 64.3 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM).

- El propio menor declaró que no vivía con su madre en el momento de los hechos, sino que se encontraba bajo la tutela de Diputación. Y dicho extremo fue reconocido por la representante de los Servicios Sociales.

- No parece descabellado concluir que la sentencia exime a la madre de la responsabilidad civil solidaria, puesto que no hay mayor precisión al respecto, pero no de la subsidiaria a la que le obliga la responsabilidad civil.

- Sólo en el momento de la comparecencia tuvo conocimiento de tal omisión de procedimiento.

2º.- Incurre también en causa de nulidad, en base al mismo art. 238.3 LOPJ , dado que:

- En el acto de la comparecencia el Ministerio Fiscal modificó su petición de medida y, en vez de 40 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, pasó a solicitar 6 meses de libertad vigilada, pasando así de una medida relativamente ligera a una de las más restrictivas previstas en la norma, en virtud de un informe del Equipo Psicosocial del que no tuvo conocimiento hasta la propia comparecencia.

- Dicha modificación le creó indefensión, al no poder proponer prueba que pudiera desvirtuar los argumentos contrarios y desconocer cuáles serían los hechos que determinarían la evolución negativa del menor.

3º.- Subsidiariamente, incurre en error en la valoración de la prueba, ya que:

- La medida que se le impone no es proporcional con los hechos que dieron lugar al expediente: una patada de un chico de 14 años en una puerta de un centro cultural, produciendo daños por un importe de 72 euros.

- El menor no tiene expedientes anteriores. No es reincidente. Resulta suficiente una amonestación.

- El menor mostró desde su primera declaración arrepentimiento por lo ocurrido y solicitó el perdón del ofendido.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, interesó su desestimación.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, comenzaremos el examen del recurso por el primero de sus motivos.

El mismo no puede ser admitido por variadas razones. En primer lugar, la persona contra la que se ejercita la acción civil, sea en un proceso civil o penal, carece de legitimación para solicitar la condena de otra persona. En un proceso civil solamente cabría la intervención provocada de un tercero en los casos en los que la ley le permita llamar a ese tercero, en los términos previstos en el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Pero dicha posibilidad no existe en un proceso penal. Es quien ejercita la acción civil en exclusiva, o conjuntamente con la acción penal, el dueño de la misma y el único legitimado para decidir contra quien la ejercita.

En segundo lugar, la sentencia apelada viene a absolver a la madre del menor de la responsabilidad civil derivada del ilícito penal cometido por su hijo Millán . Dicha absolución constituye cosa juzgada para hipotéticos posteriores procesos en los que se pretendiera declarar su responsabilidad por tales hechos.

En cualquier caso, sería la madre del menor, y no éste, quien resultaría legitimada para efectuar alegaciones referentes a su hipotética responsabilidad.

Por fin, basta la lectura del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal para apreciar que dirige la acción civil derivada del ilícito penal que indica que habría cometido Millán contra la madre de éste y no contra Diputación, con lo que la defensa del menor conoce dicho ejercicio desde que se le dio traslado de las actuaciones para que formulara su respectivo escrito de alegaciones.

Son pues abundantes las razones por las que no concurre la primera causa de nulidad de actuaciones que se esgrime en el presente recurso.

TERCERO.-Tampoco concurre la segunda causa de nulidad alegada. Son las conclusiones definitivas de las partes las que fijan sus pretensiones en el proceso, sin que exista para las acusaciones más limitación que referirse a los hechos y a las personas acusadas por las que se abrió juicio oral (o trámite de audiencia en la legislación procesal de menores). Para el supuesto de que las acusaciones cambien la tipificación penal de los hechos o aprecien un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena, cabe que la defensa solicite un aplazamiento de la sesión para preparar adecuadamente sus alegaciones, tal como lo prevé el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), de aplicación supletoria en el proceso penal contra menores. Y en el presente caso, ni concurre alguna de las agravaciones contempladas expresamente en el referido precepto, ni la defensa solicitó aplazamiento alguno.

En cuanto a las circunstancias del menor, la defensa pudo haber propuesto la prueba que estimase procedente al respecto. La presencia en el acto de la audiencia de un miembro del Equipo Técnico -incluso en el acto de la vista de apelación- tiene como clara finalidad, no sólo la explicación del informe elaborado en fase de instrucción, sino la actualización del mismo. Y en este caso, además, la lectura de la sentencia apelada nos permite apreciar que ésta se basa no en la referida actualización, sino en el informe escrito de 23-5-2013.

CUARTO.-El razonamiento que efectúa al respecto la sentencia apelada ha de ser asumido por este Tribunal. Comienza recordando que la LORPM en su art. 7.3 dispone que para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor.

Y contempla las referidas circunstancias del menor: inmadurez, carencia de estructuración, desescolarización, relaciones con consumos de drogas, mínima tolerencia a la frustración e incapacidad para controlar los impuslsos, precisando una atención personalizada e intensa.

Incluso en el acto de la vista de apelación se ha actualizado dicha situación participándose por la representante del Equipo Técnico que asistió a la misma que el menor tuvo un ingreso psiquiátrico -que motivó el aplazamiento del inicial señalamiento de la referida vista- y que se encuentra cumpliendo, con dificultades, pero de manera satisfactoria, una medida de asistencia a Centro de Día, hasta septiembre del presente año, fecha a partir de la cual sería conveniente que iniciara el cumplimiento de la medida de libertad vigilada que reputa ajustada al interés del menor.

Las referidas carencias del menor, consideradas como indicadores de riesgo en las diferentes áreas exploradas por el Equipo Técnico, requieren, como dice la sentencia apelada, una medida de intensidad educativa, como lo es la de libertad vigilada impuesta. Dicha sentencia tiene en cuenta también que es una falta de carácter leve y que es la primera sanción que se impone al menor, por lo que no impone la medida en la duración máxima de 6 meses interesada por el Ministerio Fiscal, sino que lo hace en la de 3 meses y medio.

No leemos en el acta de la audiencia que el menor manifieste arrepentimiento alguno por los hechos, ni petición de perdón por los mismos. Tampoco lo ha hecho en la vista de la apelación que hemos celebrado, a la que ni siquiera ha asistido, a pesar de constar citado para la misma.

En consecuencia con todo lo expuesto, no cabe sino considerar a la medida impuesta como idónea y proporcionada a las circunstancias y elementos a tener en cuenta para la elección de la misma. Por tanto, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación que nos ocupa.

QUINTO.-Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas con el recurso.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la defensa del menor Millán contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Donostia-San Sebastián en la presente causa el día 12-9- 2013. Confirmamos íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas devengadas con la impugnación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.