Sentencia Penal Nº 51/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 12/2020 de 15 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA

S E N T E N C I A Nº 51/2022

PRESIDENTE, ILMA. SRA.

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN. Dª ESTHER MARTÍNEZ SAIZ.

REFERENCIA:

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 12/2020-C

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 507/16, posteriormente P.A. 65/2019

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a 15 de febrero de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 12/20, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 65/19 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, por supuesto delito Apropiación Indebida y Falsedad documental contra Fulgencionacido en Jerez de la Frontera, el 4 de enero de 1.968 hijo de Germán y Felisa, con domicilio en Jerez de la Frontera en CALLE000 nº NUM000, sin antecedentes penales y con DNI NUM001, representado por la Procuradora Sra. Martínez González y asistido del Letrado Sr. Hortas Nieto.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. MARÍA GALA GARCÍA.

Ha ejercido la acusación particular D. Milagros, representado por el Procurador Sr. Picón Álvarez y asistido del Letrado Sr. BARRERA ORTEGA.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Carmen González Castrillón, que expresa el criterio del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el presente procedimiento se dictó auto convocando a las partes a la celebración de juicio oral, el cual ha tenido lugar en el día de hoy con la asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, el acusado y su letrado defensor.

El Ministerio Fiscal ha modificado su escrito de calificación provisional, en el sentido de adherirse a la acusación particular, añadiendo acusación por la comisión del delito de falsedad. La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.-En la tramitación del proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

Valorados los medios de prueba practicados en el juicio oral declaramos probados los siguientes hechos:

El acusado es Fulgencio mayor de eddad y sin antecedentes penales.

Con fecha 9 de junio de 1999 Milagros y Remigio constituyeron la sociedad Tostadero Jerezano de Café S.L. con un capital social de 3.100 euros dividido en 310 participaciones, siendo titular cada socio de 155 participaciones. En la escritura pública de constitución se nombró administrador único por plazo indefinido al hoy acusado Fulgencio. Dicha sociedad está inscrita en el Registro mercantil de Cádiz en la hoja CA-16893, con domicilio social en Avda de Europa de jerez de la Fra. La sociedad se dedicaba en su origen a la comercialización de café, actividad en la que cesó en el año 2008, al vender el negocio a un tercero. La sociedad adquirió derechos sobre una nave sita en avda. Fernando Portillo mediante contrato de arrendamiento financiero celebrado con BBVA en fecha 24 de agosto de 2005, nave que dedicó al arrendamiento a terceros. El día 2 de julio de 2013 BBVA transmitió la propiedad de la nave a Tostadero Jerezano de Café S.L., por el precio de 33.172,80 euros. El mismo día Tostadero Jerezano de Café S.L. vendió a Servicios Médicos Sanitarios del Sur S.A. la citada nave por el precio de 125.000 euros. No consta que el acusado Fulgencio, en su condición de administrador único, informara a los socios, con carácter previo, de la venta de la nave ni tampoco les informó de la operación una vez realizada, ocultando la misma a los socios. El precio fue abonado entre los meses de abril y julio de 2013. Una vez ingresadas las cantidades en la cuenta de la sociedad, el acusado, en su condición de administrador único, realizó las siguientes disposiciones:

-un traspaso de 24.500 euros, en fecha 25 de mayo de 2013, a la cuenta de Recreativos Difrán S.L. en la que figura como representante Fulgencio.

-una disposición en efectivo por importe de 25.000 euros, en fecha 3 de julio de 2013 que fue ingresado en la cuenta bancaria de Recreativos Difrán,

-una disposición en efectivo por importe de 2.000 euros, en fecha 15 de julio de 2013 que fue ingresada en la cuenta bancaria de Recreativos Difrán S.L.

- dos disposiciones en efectivo realizadas por el acusado en fecha 5 de julio de 2013 por importe de 6.400 euros y otra en fecha 8 de julio de 2013 por importe de 20.000 euros.

El acusado Fulgencio destinó parte del dinero a abonar deudas pendientes de la sociedad. El total de los gastos abonados ascendió a 60.159,91 euros, mas 13.340,09 euros. El resto 51.500 euros lo transfirió a las cuentas de Recreativos Difrán S.L., entidad de la que es socio y en la que no tiene intereses económicos el querellante. Dicha cantidad ha sido invertida en el desarrollo de la actividad social de Recerativos Difran S.L. A día de hoy dicha cantidad no ha sido restituida a la sociedad Tostadero Jerezano de Café S.L., pese a los requerimientos efectuados por el querellante y su hermana.

El acusado Fulgencio ha certificado el día 1 de julio de 2014, falseando la realidad, que se ha celebrado junta universal de socios de la sociedad Tostadero Jerezano de Café S.L. el día 29 de junio de 2014 para aprobar las cuentas de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIÓN PREVIA.

La defensa del acusado Fulgencio planteó como cuestión previa al juicio oral la falta de legitimación activa del querellante Camila. Alegó que la acción penal tendría que haber sido ejercitada por la sociedad perjudicada Tostadero Jerezano de Café S.L. y que los socios gozarían de legitimación indirecta por el perjuicio sufrido en su patrimonio, pero para ello es preciso tener la condición de socio. Añade que el querellante ha presentado la querella a título personal, no en nombre de la herencia yacente y no consta que haya aceptado la herencia. Simplemente ha aportado el testamento de su padre, pero no ha aportado escritura pública de aceptación de la herencia ni de la partición de la misma. Concluye que no se puede permitir al querellante ejercer la acusación particular.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron a la admisión de dicha excepción.

El Tribunal rechazó la cuestión previa planteada.

Del examen de las actuaciones se desprende que el padre del querellante, Milagros tenía la condición de socio de Tostadero Jerezano de Café S. L., que éste falleció el 16 de octubre de 2007 y que con anterioridad, el día 22 de abril de 1987, había otorgado testamento, en el que instituyó herederos a sus dos hijos por partes iguales y legó el usufructo vitalicio sobre sus bienes a su viuda Amparo. Se alega por la defensa del acusado que no consta que el querellante haya aceptado la herencia de su padre.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 110.1 de la Ley de Sociedades de Capital 'La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio.' Es cierto que no consta aceptación expresa de la herencia. Ahora bien, el art. 999 del C. Civil establece que la aceptación pura y simple de la herencia puede ser también tácita. Define la aceptación tácita como aquella que 'se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sin con la cualidad de heredero'. A juicio del Tribunal, el hecho de interponer querella por delito de apropiación indebida contra el administrador de la sociedad, de la que era socio su padre fallecido, ha de considerarse como un acto que ejecuta el querellante por su condición de heredero, en defensa del patrimonio de la sociedad y por tanto, supone la aceptación tácita de la herencia.

Por otra parte, alega la defensa del acusado que el padre del querellante Milagros otorgó testamento en estado de casado en régimen de separación de bienes, ello implica la liquidación de la sociedad de gananciales, desconociéndose si las participaciones sociales de Tostadero Jerezano de Café S.L. correspondieron a éste y no a su cónyuge.

En las actuaciones consta el escrito presentado por Amparo, obrante al folio nº 204, en el que ésta expresa que los titulares de las participaciones sociales que su esposo tenía en la sociedad Tostadero Jerezano de Café S.L. son de sus hijos. Este reconocimiento por parte de la viuda del fallecido para con sus hijos elimina toda posible discusión sobre el tema planteado. Ésta solo ostenta el derecho de usufructo sobre dichas participaciones. El art. 127 de la Ley de Sociedades de Capital establece que 'En caso de usufructo de particiones o acciones, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. Salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos del socio corresponde al nudo propietario.'

Por último, debe tenerse en cuenta que el acusado Fulgencio, en su condición de administrador de la sociedad, ha realizado actos que implican el reconocimiento de la condición de socio al querellante. Tras el fallecimiento de Milagros, ha quedado probado en base a la prueba documental aportada por la defensa del acusado en el plenario, consistentes en recibos, que el acusado abonó a la viuda Amparo lo que le correspondía en concepto de alquiler de la nave propiedad de la sociedad, también abonó a ésta la parte que le correspondía de la venta del negocio de café que explotaba la sociedad Tostadero Jerezano de Café S.L. como ella misma y sus hijos han reconocido en el seno del proceso.

También contestó al requerimiento notarial que el hoy querellante y su hermana le efectuaron con fecha 13 de noviembre de 2014. En la contestación accedió a convocar Junta General Extraordinaria de socios instada por los dos hijos del socio fallecido, incluyendo en el orden del día los asuntos solicitados por éstos, haciendo constar expresamente 'a los que se les presupone la condición de socios, sin perjuicio de lo que puedan acreditar', folio nº 98.

El acusado envío carta a Milagros en fecha 16 de noviembre 2015 respondiendo al burofax enviado por éste, folio nº 231 y también le envió a este la convocatoria de Junta General Ordinaria de socios a celebrar el día 27 de octubre de 2015, folio nº 214. Ambos documentos han sido aportados al proceso por Amparo, madre del querellante.

Como conclusión de todo lo expuesto puede afirmarse la condición de socio del querellante, condición que ha adquirido por sucesión hereditaria de su padre y por tanto, queda acreditada su legitimación activa para interponer la presente querella.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

En el caso enjuiciado, de la prueba documental y testifical practicada en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha quedado probado que con fecha 9 de junio de 1999 Milagros y Remigio constituyeron la sociedad Tostadero Jerezano de Café S.L. con un capital social de 3.100 euros dividido en 310 participaciones, siendo titular cada socio de 155 participaciones. En la escritura pública de constitución se nombró administrador único por plazo indefinido al hoy acusado Fulgencio, folio nº 15. La sociedad se dedicaba en su origen a la comercialización de café, actividad en la que cesó en el año 2008, al vender el negocio a un tercero. La sociedad adquirió derechos sobre una nave sita en avda. Fernando Portillo mediante contrato de arrendamiento financiero celebrado con BBVA en fecha 24 de agosto de 2005. Ha quedado probado que el día 2 de julio de 2013 BBVA transmitió la propiedad de la nave a Tostadero Jerezano de Café S.L., por el precio de 33.172,80 euros, escritura pública obrante al folio nº 153. El mismo día, Tostadero Jerezano de café S.L. vendió a Servicios Médicos Sanitarios del Sur S.A. la citada nave por el precio de 125.000 euros, escritura pública obrante al folio nº 134. No consta en las actuaciones que el acusado Fulgencio, en su condición de administrador único, informara a los socios, con carácter previo, de la venta de la nave ni tampoco les informó de la operación una vez realizada, ocultando la misma a los socios. El precio fue abonado entre los meses de abril y julio de 2013. Una vez ingresadas las cantidades en la cuenta de la sociedad, el acusado, en su condición de administrador único, realizó las siguientes disposiciones, según se desprende de la información remitida por BBVA obrante al folio nº 382 y 383:

-un traspaso de 24.500 euros, en fecha 25 de mayo de 2013, a la cuenta de Recreativos Difrán S.L. en la que figura como representante Fulgencio.

-una disposición en efectivo por importe de 25.000 euros, en fecha 3 de julio de 2013 que fue ingresado en la cuenta bancaria de Recreativos Difrán,

-una disposición en efectivo por importe de 2.000 euros, en fecha 15 de julio de 2013 que fue ingresada en la cuenta bancaria de Recreativos Difrán S.L.

- dos disposiciones en efectivo realizadas por el acusado en fecha 5 de julio de 2013 por importe de 6.400 euros y otra en fecha 8 de julio de 2013 por importe de 20.000 euros.

El acusado Fulgencio, en su declaración prestada en el juicio oral ha manifestado que abonó el precio a BBVA, 33.172,80 euros con el dinero que percibió del comprador Servicios Médicos Sanitarios del Sur, pues las operaciones se realizaron el mismo día. Dicha afirmación ha quedado corroborada por el extracto de la cuenta de Tostadero, remitido por BBVA y por el listado diario de apuntes de Tostadero Jerezano de Cafe, en el que figura que el día 5 de julio de 2013 se realizó traspaso a BBVA de 33.172,80 euros, folio nº 343 y asiento nº 76, página 3. Al ser interrogado sobre el resto del dinero, manifestó que hizo préstamo a Recreativos Difrán S.L. que es una empresa suya y de sus sobrinos. Lo hizo porque está a la espera de que le digan quienes son los socios de Tostadero Jerezano de Café S.L. y porque así se lo aconsejó su asesor, para salvaguardar el dinero de Tostadero Jerezano de café S.L. Ha cuantificado el préstamo en 51.500 euros, el cual según afirma, sigue en Difrán. Dicha cantidad es la que resultó después de hacer pagos de deudas pendientes. Declaró que no ha entregado cantidad alguna a los Milagros Camila porque éstos querían la mitad del precio íntegro, sin deducir gastos. Añade que el dinero recibido en concepto de préstamo aparece reflejado en los documentos fiscales de Difrán.

El testigo Camila ha manifestado que no les fue comunicada la venta de la nave ni participaron en tomar esa decisión. Supo de la venta cuando pidió nota simple a Registro de la Propiedad. Añadió que no sabía que el dinero procedente de la venta de la nave había sido prestado a Difrán, se ha enterado a raíz del proceso penal. A preguntas de la defensa del acusado declaró que no tenía información alguna de la marcha y gestión de la sociedad, desconocía los números de la sociedad. No sabía que había que pagar cuota de leasing de la nave, que el leasing lo contrató Remigio, padre del acusado, y que él se tenía que hacer cago del mismo. Esta afirmación no ha sido corroborada por medio de prueba alguno. Pretende cobrar el importe íntegro del precio de venta de la nave que les corresponde.

El Tribunal, a continuación, va a examinar de los apuntes contables aportados por la defensa del acusado junto a la información aportada por BBVA. La acusación particular, en conclusiones definitivas, impugnó los apuntes contables aportados por la defensa del acusado, al considerar que los mismos no reflejan la contabilidad real de la empresa y a que no se sabe si dichos apuntes tienen verdadero reflejo en los libros de contabilidad. La defensa trajo al juicio oral los libros de contabilidad de la sociedad y los puso a disposición de las partes y del Tribunal por si querían hacer alguna comprobación o cotejo. Durante el interrogatorio del testigo Oscar, contable de la sociedad, la defensa interrogó al mismo sobre determinados asientos haciendo uso del listado aportado, sin que en ningún momento las partes acusadoras solicitasen la exhibición y comprobación de los libros de contabilidad. El Tribunal va a rechazar la impugnación de dichos listados, dado que no se ha puesto de manifiesto la inexactitud de los mismos.

De dichos medios de prueba podemos considerar probado lo siguiente:

-El acusado Remigio ha declarado en juicio que las cuotas del arrendamiento financiero que Tostadero Jerezano de Café debía abonar a BBVA se hacía con dinero de otra sociedad Inmojerez XXI S.L. de la que es socio. Los apuntes contables aportados por la defensa vienen a corroborar dicha afirmación, así como el testimonio prestado por el testigo Oscar. Los mismos reflejan que Tostadero Jerezano de Café S.L. ha recibido mediante transferencias o entregas en caja diversas cantidades procedentes de Inmojerez XXI S.L. Junto a ello, debe tenerse en cuenta que, tras la venta del negocio de café, la sociedad quedó sin actividad, percibiendo como único ingreso la renta procedente del alquiler de la nave, la cual resultaba insuficiente para abonar las cuotas del arrendamiento financiero. El total de las cantidades ingresadas a favor de Tostadero Jerezano de Café es de 25.772,03 euros durante los años 2010, 2011 y 2012. Por ello Tostadero Jerezano de Café habría contraído una deuda con dicha entidad por el citado importe.

- Consta acreditado por el oficio del BBVA y los apuntes contables antes referidos que, con fecha 5 de julio de 2013, se realizó un cargo en la cuenta de Tostadero Jerezano de Café S.L. en favor de Inmojerez XXI S.L. por importe de 6.400 euros. En fecha 8 de julio de 2013 se realizó otro reintegro en efectivo en la cuenta de Tostadero Jerezano de Café, por importe de 20.000 euros, que consta fue ingresado a favor de Inmojerez XXI. Consideramos que con dichos ingresos, Tostadero Jerezano de Café venía a saldar las deudas que tenía contraídas con Inmojerez XXI. Dichos reintegros se realizaron una vez la sociedad cobró el precio de venta de la nave.

- Consta en los referidos documentos contables y en la información aportada por BBVA que con fecha 5 de julio de 2013 se realizó un cargo en la cuenta de Tostadero Jerezano de Café a favor de BBVA por importe de 33.172,80 euros. Consideramos que dicho cargo corresponde al pago del precio acordado en la operación de adquisición de la propiedad de la nave por parte de Tostadero Jerezano de Café. Dicha operación aparece reflejada en el asiento contable nº 76, página 3.

- En los asientos contables de Tostadero Jerezano de Café constan abonados los honorarios de notaria y registradora mercantil por un importe total de 79,83 euros y 507,28 euros respectivamente.

-Podemos concluir que el total de los gastos abonados ascendió a 60.159,91 euros. A dicha cantidad habría que añadir una serie de gastos para la sociedad, tales como gastos de comunidad, ibi, impuesto de sociedades y otros necesarios para el mantenimiento de la nave que se generaron durante los años 2010, 2011 y 2012 y cuyo importe no consta con exactitud, pero de cuya existencia no puede dudarse.

-Habiendo vendido la nave en 125.000 euros, una vez deducidos las cantidades abonadas anteriormente referidas tenemos la suma de 64.840,09 euros. La diferencia hasta los 51.500 euros que fueron entregados a Recreativos Difran en concepto de préstamo es de 13.340,09 euros, cantidad que podemos considerar destinada a pagar los gastos anteriormente referidos generados en las tres anualidades citadas.

Queda pues, por determinar el destino de los 51.500 euros. El acusado Fulgencio ha declarado que tras hacer los pagos correspondientes quedó la citada cantidad y ha insistido en que fueron entregados a Recreativos Difrán en concepto de préstamo. Ha reconocido que es socio de dicha sociedad. El acusado no ha aportado el contrato de préstamo entre ambas entidades mercantiles. El acusado ha manifestado que hizo esta operación por consejo de su asesor para salvaguardar el dinero y a expensas de que le dijeran quienes era los socios de Tostadero Jerezano de Café y que el dinero sigue en Difran.

Tanto querellante como el acusado han declarado que la sociedad quedó sin actividad tras la venta del negocio de café, aproximadamente en el año 2008. El acusado permaneció y permanece en la actualidad en el ejercicio de su cargo, para el que fue nombrado con carácter indefinido y estaba legalmente obligado al cumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo.

El artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital establece el deber general de diligencia respecto de los administradores:

1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.

El el art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital. Dice dicho precepto que 'La sociedad de capital deberá disolverse: a) por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan su objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un periodo de inactividad superior a un año. b) por conclusión de la empresa que constituya su objeto.' Para ello, el administrador debe convocar junta general para la adopción del acuerdo de disolución, art. 364 y 365 de la Ley. Cuando el acuerdo de disolución no pudiera ser logrado, el administrador está obligado a solicitar la disolución judicial de la sociedad, art. 366.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

En el presente caso, es evidente que una vez transcurrido un año sin actividad, el acusado, en su condición de administrador único, debió proceder a instar la disolución de la sociedad. El acusado Fulgencio ha reconocido en el plenario que no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a su liquidación y que desconoce sus obligaciones legales. Puede concluirse que el acusado no llevó a cabo los pasos necesarios para proceder a la disolución de la sociedad y posterior liquidación de la misma, pese a estar incursa en causa legal de disolución, incumpliendo de forma grave sus obligaciones legales.

Ha quedado probado que, ante la inactividad de la sociedad, el acusado decidió que el dinero que tenía Tostadero Jerezano de Café procedente de la venta de la nave fuera entregado a otra sociedad Recreativos Difran, sociedad de la que es socio junto a sus sobrinos Urbano y Azucena y en la que el querellante no tiene interés económico alguno. Sostiene el acusado que la entrega del dinero a Difrán se hizo en concepto de préstamo, contrato que no ha aportado a los autos. Desconocemos cuales eran las estipulaciones pactadas, tales como plazo de amortización, cuota de amortización, interés remuneratorio y moratorio pactado y cualesquiera otras condiciones.

Consta en autos el requerimiento notarial practicado por el hoy querellante y su hermana a Fulgencio, en fecha 13 de noviembre de 2014, folio nº 89. En el mismo solicitaban los requirentes se les informara de las condiciones de la enajenación de la nave, propiedad de la sociedad y sobre el destino dado al precio cobrado en la compraventa, entidad bancaria y cuenta en la que se encuentra. Con posterioridad en fecha 9 de noviembre de 2015, el sr. letrado que defiende los intereses del querellante envió carta a Fulgencio, requiriéndole que reintegrara a la sociedad la cantidad de 55.577,73 euros de la que se había apropiado indebidamente procedente de la venta de la nave. Dicha carta fue enviada por burofax y recibida el día 11 de noviembre de 2015, sin que el acusado diera respuesta alguna a la misma. Cuando recibió ambos requerimientos, el acusado Fulgencio ya había dispuesto del dinero en favor de una sociedad por completo ajena a los intereses de la familia Milagros Camila y en la que él sí ostenta la condición de socio. Esta disposición del dinero fue ocultada por completo a la familia Milagros Camila. Es cierto que el querellante exigía la entrega del 50% del precio, sin deducción de gastos. Pese a ello el acusado, en su condición de administrador de la sociedad, debió explicar cuales eran los gastos a deducir y cual era el importe resultante a repartir entre los socios. Iniciado el presente proceso penal, el acusado fue citado para prestar declaración en calidad de investigado, acogiéndose a su derecho a no declarar, folio nº 130. No ha sido hasta el acto del juicio oral cuando el acusado ha ofrecido una explicación acerca del destino dado a los 51.500 euros.

El testigo Oscar declaró en juicio que con el precio obtenido en la venta se pagaron deudas pendientes y con el resto, Fulgencio decidió hacer préstamo a Difran, que éste le dijo que desconocía quienes eran los socios, pues los fundadores habían fallecido y consideró que era mejor entregar el dinero a la otra empresa, Difran. Afirmó que dicho préstamo aparece reflejado en la contabilidad de Difran y en los documentos fiscales, declaración del IS. Añadió que el dinero ingresado en Difran en concepto de préstamo no se quedó estático en la cuenta de Difran, sino que fue utilizado para el desarrollo de su actividad social. A preguntas del Ministerio Fiscal dijo que fue Fulgencio el que decidió pasar el dinero a Difran, lo decidió él, no le asesoró en tal sentido, contradiciendo así la declaración del acusado. Le consta que Difran no ha devuelto el préstamo y que no sabe las condiciones del mismo.

De los medios de prueba expuestos, valorados conjuntamente en un proceso lógico y razonable de valoración probatoria, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la entrega del dinero a Difran, mayo y julio de 2013, sin que dicha sociedad haya procedido a la devolución del dinero y dado que el acusado ha desatendido todos los requerimientos efectuados por el querellante y su hermana para obtener la restitución del dinero a la caja de la sociedad Tostadero Jerezano de Café, el Tribunal llega a la convicción de que el acusado Fulgencio, abusando de las facultades que ostentaba por su condición de administrador de la sociedad, dio al dinero obtenido con la venta de la nave un destino distinto al de servir a los intereses de la sociedad Tostadero Jerezano de Café, aplicándolo al desarrollo de la actividad negocial de Recreativos Difran e incumpliendo de forma definitiva la obligación de entregar o devolver el dinero. De ahí que, tanto si estos actos se ejecutan tanto en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, los actos llevados a cabo por el acusado son actos apropiativos, en los que se ha superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno. Desde mayo y julio de 2013, el acusado Fulgencio no ha llevado a cabo acto alguno tendente a regularizar la situación de la sociedad, no ha procedido a su disolución ni a su liquidación y por tanto, el Tribunal considera que todo ello ha llevado al punto de no retorno de los 51.500 euros. No apreciamos en el acusado una voluntad seria y decidida de devolver el dinero a la sociedad, muy al contrario, se advierte un voluntad de apropiación clara y rotunda.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.

La sentencia del T. Supremo de 21 de octubre de 2020 tiene declarado lo siguiente:

'La jurisprudencia, STS 643/2018, de 13-12, destacaba los elementos diferenciales entre el delito de apropiación indebida y del delito de administración desleal. Veamos:

1.-. Distinta ubicación de cada delito: la apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP) y el de administración desleal ( art. 295 CP) estaba dentro de los delitos societarios.

2.- Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades de administrador que, con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( STS 462/2009, de 12-5).

3.- Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación o no: a.- En el art. 295 del CP (administración desleal), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- con los contemplados en el art. 252 del CP; b.- En el art. 252 del CP (apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

4.- El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular.

5.- La disposición definitiva de los bienes. El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP. Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.

6.- La distracción del dinero. El 'punto sin retorno'. Apropiación indebida: La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 marzo; 776/2010, de 21 de septiembre, entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado 'animus rem sibi habendi', ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.

En STS 47/2010 hemos dicho: Administración desleal: el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Apropiación indebida: El administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero, cuando éste sea el objeto del delito ( STS 476/2015, de 13-7).

7.- Diferencia atendiendo al objeto: ( STS 517/2013 de 17-6). Apropiación indebida: El art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad. Administración desleal: El art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

8.- El apoderamiento: La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta. La STS 574/2017 de 19-7, viene a señalar que 'tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio, y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico'.

En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, el Tribunal considera que los hechos que hemos declarados probados, tras las pruebas practicadas en el juicio oral, son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación al 250.1.5ª del CP.

En cuanto a la apreciación de la apropiación como agravada, el artículo 250.1.5º del C. Penal, establece como circunstancia agravante específica que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

En el presente caso, dado que el valor de la defraudación se ha fijado en 51.500 euros, es procedente su aplicación.

CUARTO.- DE LA AUTORÍA.

Del referido delito debe responder criminalmente en concepto de autor el acusado Fulgencio, por su participación directa en el mismo, según lo dispuesto en el art. 28 del C. Penal.

QUINTO.- DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

La defensa del acusado Fulgencio ha solicitado la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución viene referido a los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción penal, de la índole de la participación del acusado, o determinantes de la aplicación de los subtipos agravados o en general de determinadas agravantes, pero no se extiende la cobertura de la mentada presunción a la concurrencia de eximentes o atenuantes ( STS 19/12/95, 17/5/96, 13/2/97, 11/3/98). Quiere ello decir que el examen sobre la apreciación de circunstancias eximentes o atenuantes no podrá llevarse a cabo a la luz de la presunción de inocencia ( STS 211/92 y 195/93). Por consiguiente se impone a la parte que alega la concurrencia de tales circunstancias la carga de la prueba.

Del examen de los autos se desprende que incoadas diligencias previas en el auto de admisión de la querella, de fecha 2 de mayo de 2016, se procedió a la práctica de diligencias de instrucción que se dio por concluida con el dictado de auto de procedimiento abreviado de fecha 10 de julio de 2019. Seguidamente se inició la fase intermedia, remitiéndose los autos a este Tribunal el día 15 de enero de 2020. Los autos fueron remitidos por error al Juzgado de lo Penal que se inhibió en favor de esta A. Provincial. Hasta ese momento no se observan paralizaciones o retrasos importantes en la tramitación del proceso.

Incoado procedimiento abreviado ante este Tribunal se dictó auto de admisión de prueba el 9 de febrero de 2020 y seguidamente se señaló fecha para vista preliminar, comunicando la defensa del acusado que no tenía intención de prestar conformidad a las acusaciones formuladas, procediéndose a la suspensión de la misma. El juicio oral fue señalado para el día 3 de marzo de 2021, 29 de abril de 2021 y 16 de noviembre de 2021 si bien dichos señalamientos fueron suspendidos por causas justificadas alegadas por las partes. Finalmente el juicio oral se celebró el día 27 de enero de 2022, casi dos años después de su entrada en este tribunal. La tramitación del proceso se ha extendido durante un periodo total de cinco años y ocho meses, periodo de tiempo que se considera excesivo dado que la tramitación no es compleja. Procede la apreciación de dicha circunstancia atenuante.

SEXTO.- DE LA PENA.

En la tarea de individualización de la pena a imponer al condenado Fulgencio, hemos de tener en cuenta que el delito de apropiación indebida agravado es castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Dado que en el presente caso concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, es procedente imponer la pena de un año de prisión y multa de seis meses por cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

En materia de responsabilidad civil derivada del delito, arts. 109 y 110 del C. Penal, es procedente condenar a Fulgencio a devolver a Tostadero Jerezano de Café S.L. la cantidad de 51.500 euros, mas intereses legales del art. 576 de la LEC

OCTAVO.- DEL DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Camila han dirigido acusación contra Fulgencio atribuyéndole la comisión de dos delitos de falsedad en documento mercantil previsto y penados en los arts. 392 en relación con el 390.1.3º del C. Penal.

Sostienen que el acusado ha certificado, falseando la realidad, que se ha celebrado junta universal de socios de la sociedad en junio del 2014 para aprobar las cuentas de 2013, lo cual es absolutamente incierto, dado que esa junta no se ha celebrado, ni tampoco han sido aprobadas las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil. De la misma forma se ha certificado que se ha celebrado junta universal de socios de 29 de junio de 2015 para aprobar las cuentas anuales del año 2014, la cual no se ha celebrado como tampoco se han aprobado las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil.

El art. 392 del C. Penal castiga al particular que cometieren documento público, oficial o mercantil algunas de las falsedades descritas en los tres primeros apartados del art. 390. Las acusaciones imputan al acusado la falsedad consistente en suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho.

El acusado Fulgencio en su declaración en el plenario manifestó que no sabía quienes eran los socios de la sociedad, que no tenía relación con los hijos de Milagros, ha reconocido que no celebraba juntas anuales de socios pues la sociedad estaba sin actividad.

En dicha certificación se recoge que se ha celebrado junta universal y que los acuerdos fueron adoptados por unanimidad. La junta universal de socios es aquella a la que asisten voluntariamente los socios y deciden constituirse en junta de la sociedad, sin previa convocatoria, aceptando unánimemente el orden del día.

Es evidente que dicha junta universal no se celebró. El propio acusado Fulgencio ha reconocido que no había reuniones pues la sociedad estaba sin actividad y que además no sabía quienes eran los socios de la sociedad. Si no sabía quienes eran los socios difícilmente éstos se pudieron constituir en junta universal de socios. Ha quedado probada la falsedad, en tanto que se ha supuesto la intervención de dichos actos mercantiles de personas que no la han tenido. Cuando nos enfrentamos a una falsedad en documento mercantil basta la acción falsaria. No es necesaria una finalidad adicional o resultado ulterior.

En relación a la junta de socios de fecha 29 de junio de 2015 ha manifestado que la convocó y que remitió convocatoria a los Milagros Camila. Dicha convocatoria ha sido aportada por Amparo en su escrito, obrante al folio nº 214. El querellante ha manifestado en juicio que no acudieron dado que ya había pensado en interponer querella. No obra en autos certificación alguna emitida por el acusado en su condición de administrador único en relación a la celebración de dicha junta. De la información mercantil que obra en autos, folio nº 239, 240, 241 y 242 se desprende a partir del ejercicio de 2014 no constan presentadas las cuentas anuales en el Registro Mercantil. Por consiguiente, es procedente decretar la absolución del mismo respecto del segundo delito de falsedad de que ha sido acusado.

Es procedente considerar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 392 en relación con el art. 390.1.3º del que resulta autor responsable el acusado Fulgencio, art. 28 del C. Penal.

NOVENO.-El delito de falsedad en documento mercantil aparece castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. Procede imponer al acusado la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses por cuota diaria de 10 euros, dado que el acusado Fulgencio es socio de otras sociedades Recreativos Difran e Inmojerez XXI S.L.

DÉCIMO.-En relación a las costas procesales, procede su imposición al condenado Fulgencio, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Fallo

CONDENAMOSal acusado Fulgencio como autor criminalmente responsable del delito de apropiación indebida agravado de los arts. 252 y 250.1.5ª del CP.. del que venía siendo acusado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES POR CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con declaración de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos previstos en el art. 53 del C. Penal y pena de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condena al pago de las costas procesales.

CONDENAMOSal acusado Fulgencio a devolver a Tostadero Jerezano de Café S.L. la cantidad de 51.500 euros, mas intereses legales del art. 576 de la LEC.

CONDENAMOSal acusado Fulgenciocomo autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts 392 en relación a 309.1.3º del C. Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA de seis meses por cuota diaria de 10 euros, con declaración de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos previstos en el art. 53 del C. Penal y pena de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condena al pago de las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'