Sentencia Penal Nº 513/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 78/2011 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

NÚMERO DE ORDEN: 78/2011-K

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 131/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 28 DE BARCELONA

ACUSADOS: Romulo y Saturnino

ACUSACIÓN PARTICULAR: Lorenza

SENTENCIA nº 513/12

ILMOS. SRS.:

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

D. Sergi Cardenal Montraveta

En Barcelona, a 15 de junio de 2012.

VISTA, en juicio oral y público, celebrado los días 3 y 24 de mayo de 2012, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, 78/2011-K de orden, correspondiente a las Diligencias Previas 131/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 28 de Barcelona, seguida por delito societario y apropiación indebida, contra los acusados: 1) Romulo , con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, nacido el día NUM001 -1969, hijo de Jesus Miguel y de Sacramento , representado por la Procuradora Dña. Sonsoles Pesqueira Puyol y defendido por el Letrado D. Jordi Casals y Más; y 2) Saturnino , con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, nacido el día NUM003 -1951, hijo de Abilio y de Vicenta , representado por la Procuradora Dña. Mª Paz López Lois y defendido por el Letrado D. Ricardo Fernández Vázquez.

Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Dña. Lorenza , que ejerce la acusación particular, representada por el Procurador D Jordi Ribó Cladellas y defendida por el Letrado D. Marc Molins Raich.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos que ha considerado probados como constitutivos de: a) un delito societario del artículo 295 del Código Penal en relación con el articulo 250.1.6 del Código Penal en concurso de leyes del artículo 8.4 del Código Penal ; y b) un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal ; consideró, al acusado Romulo , responsable de los delitos del apartado a) en concepto de autor y, al acusado Saturnino de los hechos del apartado b) en concepto de cooperador necesario. Interesó que se impusiera a cada acusado la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 8 meses de multa con cuota diaria de 12,02 euros con 4 meses de arresto sustitutorio en caso de impago y costas, así como que indemnicen conjunta y solidariamente a Lorenza en la suma de 202.000 euros con los intereses legales.

La acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito societario de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal y de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5 del mismo texto, en la modalidad de delito continuado conforme al artículo 74 del Código, del que son criminalmente responsables, en concepto de autor, el acusado Romulo y, en concepto de cooperador necesario, el acusado Saturnino , solicitando que se imponga a cada uno de los acusados la pena de tres años y seis meses de prisión y 12 meses de multa a razón de 12 euros diarios, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las cotas procesales incluidas las de la acusación particular, y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen conjunta y solidariamente a Lorenza en la cantidad de 202.155,82€, cantidad que deberá ser incrementada con el importe de los intereses legales que a la suma total correspondan, conforme al artículo 576 de la LECIV .

SEGUNDO: Las defensas de cada uno de los acusados elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales y solicitaron la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Son hechos probados y así expresamente se declara:

PRIMERO: En fecha 15 de julio de 1999, el ahora acusado Romulo y el también acusado Saturnino , suscribieron contrato de arrendamiento del local situado en Paseo Colón, 7 de esta ciudad de Barcelona. En el citado local se encuentra situado un negocio de restaurante, que giraba con el nombre 'Los Picos de Europa' y que, posteriormente, y hasta la actualidad, gira bajo la denominación de 'Sailor'.

SEGUNDO: Romulo y la querellante Lorenza mantuvieron durante años, y entre fechas que no se han determinado, una relación sentimental. Esta relación se amplió a actividades de negocios, constituyendo ambos dos sociedades civiles, en las que participaban al cincuenta por ciento, para la explotación de dos negocios de restauración, instalados, el primero de ellos, en el local antes mencionado, que había sido alquilado por Romulo , y, el segundo, que gira bajo la denominación 'Sedna', en un local sito en Paseo Colón, 5 de Barcelona.

Así, el día 4 de junio de 2002, Lorenza compareció ante el Notario D. Juan José Veciana García-Boente para elevar a público un documento privado de constitución de la sociedad 'Romero y Otra SCP', domiciliada en Barcelona, Paseo de Colón 7, escritura que fue ratificada y rectificada por la otorgada ante el mismo notario, el día 27 de noviembre de 2003 en la que intervino como otorgante Romulo . En esa misma fecha, 27 de noviembre de 2003, y mediante escritura pública, Romulo y Lorenza constituyeron la sociedad 'Sailor SCP', para explotar otro negocio de cafetería y restaurante en el local de Paseo de Colón, 5 de Barcelona con el nombre comercial antes dicho.

TERCERO: En ambas sociedades civiles los dos socios participaban al 50% y tenían la condición de administradores solidarios. A finales del año 2004, en fecha no determinada, comenzaron a surgir diferencias entre los dos socios, en los ámbitos personal y de negocios, que motivaron, sin que consten otras actuaciones anteriores, que, en fecha 24 de febrero de 2005, Lorenza otorgara ante notario y a favor de Justino sendos poderes especiales para la gestión en su nombre del negocio de restaurante y cafetería a que se dedican las sociedades Sailor SCP y Romero y Otra SCP, coadyuvando a la gestión con el otro socio de la misma, Romulo , poderes que estuvieron vigentes, respectivamente, hasta 26 de julio de 2006 y 28 de julio de 2006.

CUARTO: Con posterioridad al otorgamiento de ambos poderes, en fecha 20 de abril de 2005, Lorenza y Justino suscribieron escritura pública de contrato de compromiso de obligaciones futuras de dar y hacer, por la que Lorenza se obligaba a ceder el cincuenta por ciento de lo que le fuere adjudicado en las sociedades que en esa fecha, como se reconoce por Lorenza , se encontraban en litigio y era imposible señalar cual será el resultado final de las mismas.

QUINTO: Entre esas mismas fechas, en concreto el día 18 de marzo de 2005 y en esas circunstancias de enfrentamiento entre los socios, Lorenza dirigió, por burofax, a Saturnino comunicación, para constancia de éste, en la que se afirmaba que Romulo había aportado a la sociedad Romero y Otra SCP, sus derechos de explotación sobre el local arrendado sito en Paseo de Colón,7 y el negocio de restauración instalado en el mismo e informando que cualquier asunto relacionado con el local era imprescindible que, sin perjuicio de el arrendador lo comunicara al Sr. Romulo , se pusiera en contacto con ella, con su apoderado Justino o con su abogada.

En fecha 5 de julio de 2005, Saturnino interpuso demanda de juicio declarativo ordinario contra Romulo y contra Romero y Otra SCP solicitando la resolución del contrato de arrendamiento del local por cesión o subarriendo del mismo incumpliendo lo dispuesto en el artículo 32 de la LAU . La demanda, a la que contestaron, oponiéndose, ambos demandados, Romulo y Romero y Otra SCP, representada esta última por su administradora solidaria Lorenza , fue estimada en la sentencia de fecha 28 de abril de 2006 , que alcanzó firmeza al no ser recurrida en tiempo y forma por ninguno de los demandados. El lanzamiento fue acordado, previa solicitud del actor y en ejecución de la sentencia, para el día 2 de julio de 2007, con advertencia a los demandados de que todos los bienes muebles que se encuentren en la vivienda o local arrendados en el momento del lanzamiento se tendrán por abandonados. El lanzamiento no se ejecutó en esa fecha, solicitando el demandado Romulo , personado en dicho acto, el aplazamiento del mismo y comprometiéndose a entregar las llaves del local en el curso del mes de julio. Finalmente, en fecha no determinada, se hizo entrega voluntaria de las llaves del local por Romulo al propietario del mismo. No consta que la Romero y Otra CSP, representada por la administradora solidaria de la misma Lorenza , se personara en dicha diligencia de lanzamiento o que, con anterioridad al mismo, extrajera del local bienes muebles propiedad de Romero y Otra SCP.

SEXTO: También, entre el 28 de febrero de 2005 y junio de 2005, se produjeron ofrecimientos por parte de Lorenza , con diversas comunicaciones entre ésta y Romulo , para proceder a la venta de las participaciones de Lorenza en las sociedades civiles Romero y Otra SCP y Sailor SCP, que no fructificaron. Finalmente, y en el procedimiento ordinario 1063/2005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 55 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2006 en la que, estimando parcialmente la demanda presentada por Romulo frente a Lorenza y la demanda reconvencional de Lorenza , se acordó la disolución de las sociedades Romero y Otra SCP y Sailor SCP, por pérdida de affectio societatisentre sus dos socios, confirmada por sentencia de 5 de noviembre de 2007 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que desestima el recurso de apelación interpuesto.

Romulo presentó demanda ejecutiva respecto de la sentencia firme dictada en el procedimiento anterior y solicitó la liquidación judicial de la sociedad Sailor SCP. A su vez, Lorenza presentó demanda de ejecución de sentencia solicitando la liquidación de la sociedad Romero y Otra SCP. No consta en los mencionados procedimientos de ejecución haya recaído resolución judicial firme ni que se haya procedido a la efectiva liquidación, partición y adjudicación del patrimonio de las sociedades.

SÉPTIMO: El acusado Saturnino realizó, con posterioridad al lanzamiento, en fecha 1 de agosto de 2007, un contrato de alquiler del local sito en Paseo Colón, 7 (restaurante Sailor), con Gustavo , quien, en fecha 3-12-2007, apoderó a Imanol para administrar el negocio de restauración.

Las rentas pendientes hasta la fecha de lanzamiento fueron reclamadas por Saturnino a Romulo como arrendatario, interponiendo para ello demanda de juicio ordinario que fue admitida el día 13 de enero de 2009. La suma reclamada, por importe de 48.056,76 € fue pagada al demandante.

Romulo , con posterioridad al contrato de arrendamiento suscrito por Gustavo , ha seguido realizando la gestión del restaurante Sailor, como encargado del mismo.

Lorenza , a su vez, ha venido realizando, desde fecha no determinada, la gestión del restaurante 'Sedna', actuando en su calidad de administradora solidaria de Sailor SCP, titular del citado negocio.

OCTAVO: En las fechas en las que ya se había producido la ruptura y el enfrentamiento entre los socios, y, en algunas ocasiones, sin que se hayan acreditado otras fechas excepto los días 5-08-2007, 6-08-2007, 22-08-2007, 23-08-2007 y 5-09- 2007, consumiciones realizadas en el Restaurante 'Sailor' por Rafael , por importes, respectivamente, de 31,67 €, 15,90 €, 26,17 €, 51,04 € y 31,68 € fueron cobradas por medio de una unidad TPV para el pago con tarjetas perteneciente al restaurante 'La Flor del Norte', situada en las proximidades del restaurante 'Sailor' y regentado por Saturnino , sin que se haya acreditado que dichas cantidades no fueran reintegradas a las cuentas del restaurante 'Sailor' o de su titular en ese momento.

Fundamentos

PRIMERO: La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y, de otro, que la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia se produzca tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvieron los acusados, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Así, conviene en este momento recordar dos principios consustanciales a nuestro derecho penal, cual son, de una parte el principio de presunción de inocencia, derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). De otra el principio in dubio pro reo, que viene a imponer al órgano enjuiciador, si existen dudas razonables de cual fue la verdad de los hechos materiales objeto de acusación y la participación que en ellos pudo tener el acusado, la libre absolución del mismo.

Además, debe traerse a colación que, conforme a doctrina consolidada del Tribunal Supremo, sobradamente conocida, son las conclusiones definitivas las que recogen los hechos que las acusaciones consideran punibles, que se imputan a los acusados y que son objeto del juicio oral, que deben ser objeto, en definitiva, de prueba en el mismo.

Debe partirse, por lo expuesto, y con sujeción a los principios mencionados, de los hechos imputados y analizar, a la luz del resultado de las pruebas practicadas, si los mismos han sido acreditados y si, en ese supuesto, resultan constitutivos de los ilícitos penales que se imputan.

Con relación a los hechos que han sido objeto de acusación, en sus conclusiones definitivas, el Fiscal modificó su relato de hechos, pero no introdujo hechos que puedan calificarse de novedosos o sorpresivos, ya que se adhirió al relato fáctico realizado por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, del que tenían cumplido conocimiento las defensas de los acusados en las actuaciones. Las defensas tampoco han efectuado en el trámite correspondiente alegación alguna al respecto. La acusación particular modificó parcialmente su escrito de conclusiones con relación a los hechos que considera constitutivos de delito de apropiación indebida tal y como consta por escrito aportado en el acto del juicio oral y en el trámite procesal correspondiente.

Son, por tanto, los hechos que se recogen en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, los que han sido objeto de acusación y, en esta resolución, deberá valorarse si, con las pruebas practicadas, los hechos deben ser declarados probados y si, en su caso, resultan constitutivos de los delitos objeto de acusación.

SEGUNDO: En cuanto al delito societario del artículo 295 del Código Penal .

1. La acusación particular considera, en su escrito de acusación definitiva, y de forma resumida, que Romulo , uno de los acusados, y Lorenza , la querellante, constituyeron Romero y Otra SCP el día 15 de julio de 1999 para arrendar y explotar conjuntamente el restaurante entonces denominado 'Los Picos de Europa' y, posteriormente, denominado 'Sailor' y que, desde noviembre de 2004, el acusado Romulo dejó de ingresar el dinero de la caja en las cuentas de la sociedad y se negó a rendir cuentas del funcionamiento del mismo. Guiado por el ánimo de apropiarse de la explotación del negocio restaurante cuya titularidad ostentaba Romero y Otra SCP y expulsar a la socia Lorenza , en esas fechas o en fechas posteriores, se puso de acuerdo con el arrendador del local, el también acusado Saturnino , para conseguir el desahucio de Romero y Otra SCP, de tal forma que, lograda la resolución del contrato de arrendamiento, por medio de persona interpuesta, pudiera seguir regentando el restaurante ahora ya de forma exclusiva. A este fin, se afirma que el acusado Romulo dejó de pagar las rentas del alquiler, que Saturnino se negó a recibir los pagos correspondientes que intentó realizar la querellante en su calidad de administradora solidaria de la sociedad Romero y Otra SCP e instó la demanda de desahucio por cesión no consentida del local que finalmente se resolvió por sentencia de 28 de abril de 2006 , sentencia que devino firme, al no ser apelada por Romulo y al no poder consignar las rentas de alquiler dejadas de pagar por Romulo la entidad Romero y Otra SCP que, por ello, no pudo presentar recurso de apelación. Se siguieron los trámites posteriores al desalojo del local sin que Romulo procediera al efectivo desalojo ni entregara a Lorenza el inventario de los bienes propiedad de la SCP para lo que había sido requerido. Finalmente, el lanzamiento se produjo por la supuesta entrega de llaves realizada por Romulo a Saturnino , pero hasta la actualidad el acusado Romulo ha continuado con el arrendamiento y la explotación del negocio, sin que Lorenza haya percibido ni los bienes ni las cantidades que eran propiedad de Romero y Otra SCP como le corresponde, ni cantidades en concepto de derechos de traspaso de facto del local que legalmente le corresponden.

2. El resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, tanto la declaración de los imputados, como de la querellante y, muy especialmente, la documental, tan abundante, aportada en las actuaciones, no ha permitido acreditar los hechos que antes se han recogido de forma sucinta. Antes al contrario, y conforme se realiza en el relato de hechos probados, la documental practicada ofrece un resultado que contradice prácticamente la totalidad de los hechos que fueron objeto de acusación en el acto del juicio oral.

La fotocopia del contrato de sociedad civil particular supuestamente suscrito entre la querellante y Romulo en fecha 15 de julio de 1.999 (folio 47 y siguiente) no permite considerar acreditado que, como se pretende sostener, el contrato de sociedad civil fuera suscrito en la misma fecha que el contrato de arrendamiento del local sito en Paseo Colon, 7. El contrato de arrendamiento ha sido reconocido por ambos contratantes como cierto. La fotocopia del contrato de sociedad civil particular a la que hemos hecho referencia, es un documento privado, que, conforme se establece en la LECIV será prueba plena, en los mismos términos que los documentos públicos (hecho, acto o estado de cosas que documenten, fecha, identidad de los intervinientes), ' cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen'. La defensa ha negado la autenticidad de dicho documento, afirmando que no se suscribió en la fecha que consta en el mismo.

Los únicos datos documentalmente acreditados con relación a la fecha de constitución de la SCP Romero y Otra se recogen en las escrituras públicas, documentos unidos a la causa (fotocopias incompletas a los folios 49 y siguientes), de las que resulta que el día 4 de junio de 2002, Lorenza compareció ante el Notario D. Juan José Veciana García-Boente para elevar a público un documento privado de constitución de la sociedad 'Romero y Otra SCP', domiciliada en Barcelona, Paseo de Colón 7, escritura que fue ratificada y rectificada por la otorgada ante el mismo notario, el día 27 de noviembre de 2003 y en la que intervino Romulo . (fotocopias incompletas antes citadas y referencia a la primera de las escrituras en la fundamentación jurídica de la sentencia de de 28 de abril de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 41 de Barcelona , documento 2 de los adjuntados por la defensa de Saturnino con su escrito de calificación provisional, Tomo IV sin foliar de las actuaciones).

En la misma fecha, 27 de noviembre de 2003, y mediante escritura pública, Romulo y Lorenza constituyeron la sociedad Sailor SCP, para explotar otro negocio de cafetería y restaurante en el local situado en Paseo de Colón, 5 de Barcelona con el nombre comercial 'Sedna'. En esa fecha, por tanto, tanto la querellante como el acusado Romulo , ante notario, constituyeron la SCP Sailor y ratificaron la constitución de la SCP Romero y Otra, de la que no consta, efectivamente y en lo que pudiera perjudicar a los imputados en la causa, la fecha en la que se produjo el inicial acuerdo social para su constitución, más allá de las manifestaciones de la Sra. Lorenza negadas por el Sr. Romulo .

3. El cuanto a la identidad de las partes en el contrato de arrendamiento del local de fecha 15 de julio de 1999 no existen dudas. Ha sido reconocido, ya se anticipaba, por todas las partes que suscribieron el mismo. El contrato se encuentra suscrito, como arrendatario, por Romulo , de forma exclusiva, sin que, de la simple existencia de la cláusula recogida expresamente en el mismo como adicional única, pueda derivarse, que el contrato se realizó con conocimiento, por parte del arrendador, de que iba a ser cedido a la SCP constituida o por constituir. De encontrarse constituida la SCP Romero y Otra en la fecha en que se celebró el contrato de arrendamiento, no se han explicitado los motivos por los que el contrato no se suscribió, en calidad de arrendatario, por esa sociedad, si fue, como se afirma, creada para alquilar el local y ejercer en él, por los dos socios, el negocio de restauración.

4. Por lo demás, la cuestión relativa al conocimiento previo de la constitución de la SCP Romero y Otra por parte del arrendador y a que, por ese motivo, se incluyó la cláusula adicional del contrato, ya se resolvió ante la jurisdicción competente, dado que fue objeto de la sentencia de 28 de abril de 2006 (Ver Documento 2 del escrito de conclusiones provisionales de la defensa de Saturnino , Tomo IV de las actuaciones, sin foliar), por la que se estima la demanda de juicio ordinario sobre resolución del contrato de arrendamiento interpuesta por Saturnino frente a Romulo y frente a Romero y Otra SCP, y que no fue ejercitada por impago de rentas sino por cesión o subarriendo inconsentido, en la que expresamente se examina y analiza el posible alcance la cláusula mencionada en el ámbito jurisdiccional competente.

5. Debe añadirse, a lo anteriormente expuesto, que ninguna prueba se ha practicado relativa a la supuesta connivencia entre Romulo y Saturnino en la tramitación de la demanda de resolución del contrato de arrendamiento, en perjuicio de la querellante y con la finalidad de apartarla de la explotación del negocio. La sentencia de fecha 28 de abril de 2006 del Juzgado de Primera Instancia establece con claridad las causas por las que se ejercita la acción de resolución del contrato de arrendamiento que finalmente se estima. La querellante, como administradora solidaria de Romero y Otra SCP fue parte en el procedimiento ordinario de resolución del contrato de arrendamiento y pudo apelar la sentencia dictada, sin que llegara a verificarlo y sin que conste que, efectivamente, Romero y Otra SCP careciera de bienes para hacer frente al pago de las rentas vencidas. Romero y Otra SCP, por medio de su administradora solidaria Lorenza , solicitó al Juzgado de Primera Instancia en escrito de 8 de mayo de 2006 (Idem Tomo antes citado) que se requiera a Romulo a los fines que figuran en el mismo y que se tuviera a Romero y Otra SCP por preparado el recurso de apelación, petición que no fue admitida por auto de 6 de octubre de 2006 que declara firme la sentencia (Documento 4 Tomo IV, documentación aportada por la defensa de Saturnino antes citada).

5. No existe constancia o acreditación documental alguna del supuesto plan para provocar el desahucio por resolución del contrato. Los documentos aportados a la causa únicamente permiten establecer que fue el burofax de fecha 18 de marzo de 2005 (documento 3 de los aportados con la querella, folio 64 de las actuaciones, Tomo I), remitido por Lorenza a Saturnino , comunicando que Romulo había aportado el día 15 de julio de 1999 el contrato de arrendamiento a la SCP Romero y Otra, el que se encuentra en el origen de la demanda de resolución del contrato. Dicho burofax fue remitido por Lorenza , al menos a tenor de las fechas que constan en el mismo, con posterioridad a las fechas en que se iniciaron las graves desavenencias entre los socios, tanto en su relación personal como negocial, y a las fechas en que ésta otorgó poderes a una tercera persona para gestionar, en su nombre, y en su calidad de administradora solidaria no solo de Romero y Otra SCP sino también de Sailor SCP, los negocios de restauración y cafetería de ambas sociedades, en las que participaba, al 50% junto con Romulo (Copias de los poderes originales unidas al rollo de la Sala, sin foliar).

El ejercicio por Saturnino de las acciones que pudiera corresponderle frente al arrendatario y frente a SCP Romero y Otra para la resolución del contrato de arrendamiento no permite inferir la existencia de efectiva connivencia de éste con Romulo con la finalidad de expulsar a Romero y Otra de la explotación del negocio. Las afirmaciones que se realizan no resultan alejadas de las que se efectuaron para imputar la comisión de un delito de estafa procesal que pretendió imputar la parte querellante, pretensión que no fue admitida a trámite (auto de admisión parcial de la querella ratificado por auto de la Audiencia Provincial, Sección Novena, de 31 de julio de 2009, folios 340 y siguientes de las actuaciones)

TERCERO: El delito que se recoge en el artículo 295 del Código Penal sanciona a los administradores que, en beneficio propio o de tercero, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio para la sociedad o sus socios. Los elementos del delito son, que el sujeto activo debe ser el administrador de la sociedad, la conducta típica consiste en la realización de actividades fraudulentas de disposición de bienes, y el resultado producido, un perjuicio para los socios o terceros a los que se refiere la norma, perjuicio que debe ser económicamente evaluable ( STS de 8-02-2006 ).

En las actuaciones, y pese a las alegaciones realizadas, no se ha acreditado que Romulo haya realizado, en su condición de administrador solidario de Romero y Otra SCP, que compartía con Lorenza , y en tanto se mantuvo la affectio societatisy el funcionamiento ordinario de las sociedades y sus negocios, actividades en perjuicio directo de la sociedad y de la otra socia, para lograr privar a ésta de sus supuestos derechos sobre el contrato de arrendamiento del local en el que realizaba el negocio de restauración que gira con el nombre de 'Sailor'.

Se produjo, por causas que no han sido probadas en el acto del juicio, un enfrentamiento grave entre los socios, que compartían tanto la SCP citada como Sailor SCP, con la que se gestionaba otro negocio de restauración situado en las proximidades del primero. Aún no constando las causas se encuentra plenamente acreditado por medio de la prueba documental practicada (ver copias de las denuncias penales interpuestas entre ambas partes, Lorenza y Romulo , unidas al Tomo V, unidas al escrito de defensa de Romulo , sin foliar y que se extienden desde el año 2003 al año 2006) resulta plenamente acreditado que el enfrentamiento, que ya se inicia en el año 2003 (ver sentencia de 15-07-2003, Juzgado de Instrucción 22) no tiene un origen claro, si estuvo motivado por desavenencias en la relación sentimental, o por circunstancias de los negocios que compartían. La querellante sostiene que estuvo motivado por la intención de Romulo de apropiarse de todos los beneficios y de la explotación del negocio del restaurante 'Sailor', pero esa afirmación esta huérfana de toda prueba.

En el momento en el que se produce ese enfrentamiento que, en una sociedad civil, formada por dos socios en los que cada uno es titular del 50 % de la actividad, provoca la pérdida del affectio societatis,el enfrentamiento resulta causa de disolución de las sociedades. Desde ese momento, la actuación de cada uno de los socios ha ido dirigida, en definitiva, a salvaguardar su propio interés y a obtener el mayor beneficio propio, si bien, de la documental practicada, queda acreditado que Romulo ha sido el único socio que ha intentado, incluso judicialmente, terminar la relación negocial existente con la liquidación del patrimonio de ambas sociedades.

La disolución de las sociedades fue declarada por sentencia, actualmente firme, de fecha 20 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 55 (al Tomo 5 de las actuaciones, actualmente sin foliar) y confirmada por sentencia de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 5 de noviembre de 2007 . En septiembre de 2007 se produjo el lanzamiento de Romulo del local en el que se encuentra instalado el restaurante 'Sailor', por lo que la SCP Romero y Otra también ha perdido el objeto para el que fue creada, tuviera o no la titularidad del contrato de arrendamiento del local. Únicamente se encuentra pendiente la liquidación, tanto de la anterior sociedad como de Sailor SCP, liquidación que, declarada judicialmente la disolución de ambas sociedades civiles, ya se encuentra en trámite ante la jurisdicción correspondiente.

Por último, con relación al contrato de arrendamiento (documento al folio 581, Tomo III de las actuaciones) que se dice simulado, suscrito entre Saturnino y Gustavo , se suscribió con posterioridad al lanzamiento de Romulo y cuando ya se había declarado la disolución de la sociedad Romero y Otra SCP en primera instancia, sin que se opusiera a ello en apelación Lorenza , que consintió la sentencia dictada en el Juzgado civil y se opuso al recurso de apelación formulado por Romulo . Ningún perjuicio, por tanto, deriva para la sociedad Romero y Otra SCP, ya declarada su disolución, y para la querellante, que deberá estar al resultado de la liquidación que se realice en ejecución de la sentencia que acuerda la disolución de las sociedades, del contrato de arrendamiento suscrito en septiembre de 2007 entre Saturnino y Gustavo , aun cuando supusiera la continuación, como gestor del negocio de restauración, de Romulo en el restaurante 'Sailor'. Los poderes posteriormente otorgados por Gustavo para la gestión del restaurante a una tercera persona, tampoco pueden considerarse sino un acto plenamente lícito y ejercido en el ámbito de actuación del Sr. Gustavo , que, por lo demás, no ha prestado declaración en las actuaciones y cuya versión, con relación a los motivos por los que se hizo cargo del negocio, no han podido ser analizada.

CUARTO: En cuanto al delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

También es objeto de imputación el delito de apropiación indebida, que exige para su existencia cuatro elementos fundamentales, sobradamente conocidos, a saber: la recepción por el sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble, recepción que se produce de forma legítima; que ese objeto haya sido recibido no en propiedad sino en virtud de un título jurídico que obliga a devolverlo o entregarlo a otra persona; que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con animo de lucro o distracción dando al objeto un destino distinto; y, por último, que la conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona.

La jurisprudencia ha destacado que, cuando se trata de dinero o cosas fungibles el objeto de la apropiación, éste debe haber sido recibido en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie, que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, ilegítimo en cuanto exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole, en definitiva, un destino distinto al acordado, impuesto, o autorizado, y que, además, como consecuencia de este acto se produzca un perjuicio en el sujeto pasivo; como elementos del tipo subjetivo, el sujeto debe conocer que excede de sus facultades al actuar como lo hace y con ello suprime las legítimas facultades del titular del dinero.

En el supuesto que nos ocupa, la utilización de una terminal TPV perteneciente a una tercera persona, en este caso al titular de un restaurante próximo y arrendador del local en el que se encuentra instalado el restaurante 'Sailor', Saturnino , los hechos que se imputan no permiten configurar el delito de apropiación indebida.

En primer lugar, no cabe considerar acreditado que todos los movimientos de cobros realizados por medio de la TPV perteneciente a 'La Flor del Norte' en miércoles y en el día de navidad fueran efectivamente realizados por el pago de consumiciones del restaurante 'Sailor'. La afirmación se pretende sostener con la única acreditación de que los miércoles de cada semana y el día de navidad, 25 de diciembre, el restaurante 'La Flor del Norte' cierra por descanso. El anterior dato, único indicio, no resulta suficiente para la conclusión que pretende alcanzarse por la acusación particular. Como es sobradamente conocido, para que un hecho pueda considerarse acreditado por medio de la prueba indiciaria, deben existir indicios plurales, plenamente acreditados por medio de prueba directa, y que, de forma racional, conduzcan, como único resultado del razonamiento lógico, a la conclusión que se declara probada. En este supuesto, y con relación al listado de pagos que se realizan en miércoles o el día 25 de diciembre (ver documental folios 477 y siguientes Tomo III de las actuaciones, así como listado del escrito de modificación de conclusiones y elevación a definitivas de la acusación particular) sólo existe el indicio mencionado para poder considerar que los pagos se realizaron por clientes del restaurante Sailor y se desviaron del patrimonio de la SCP gestora del mismo, indicio, por lo dicho, insuficiente a los efectos que se pretenden. La pericial de evaluación de daños económicos documentada en las actuaciones y practicada en el acto del juicio oral, ningún elemento probatorio aporta con relación al alcance de las operaciones que pudieron realizarse por medio de la TPV a las que se refiere la acusación.

Únicamente puede considerarse acreditado, por tanto, tal y como se declara, que los pagos realizados que constan en el informe del detective Sr. Rafael (folio 410 y siguientes, Tomo II), ratificado en el acto del juicio oral), son los que, habiéndose realizado las consumiciones a que se refiere, por importe total de 156,46 €, se recibieron por medio del TPV del restaurante propiedad de Saturnino .

En la fecha en la que se hicieron esos pagos, la SCP Romero y Otra, como se dijo, ya se había extinguido, habiéndose declarado la disolución de la misma, sin que se hubiera liquidado. Solo con dicha argumentación resulta suficiente para excluir la existencia del delito de apropiación indebida. La disolución se había declarado por la constatada pérdida de affectio societatis, ex art. 1.707 del Código Civil , conforme se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia de 20 de noviembre de 2006 . Extinguida la SCP, encontrándose pendiente de su liquidación, las actividades económicas realizadas en el negocio de restauración que constituyó su objeto no afectan a su patrimonio, que será el existente en el momento en que se declaró la disolución de la misma.

En atención a las razones expuestas, debe absolverse a los imputados de los delitos por los que venían acusados.

QUINTO: Responsabilidad civil.Debiendo absolverse a los acusados, no procede efectuar declaración alguna con relación a este extremo. Resulta, por ello, innecesario, valorar las periciales practicadas para cuantificar los supuestos perjuicios económicos cuya reparación se interesaba por la parte querellante y por el Ministerio Fiscal.

SEXTO: Costas.De conformidad con lo establecido en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del CP , procede declarar de oficio las costas procesales causadas, sin que aparezcan motivos para imponer las mismas a la acusación particular.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Romulo y Saturnino de los delitos societarios y de apropiación indebida de los que venían imputados por la acusación pública y particular en estas actuaciones.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.