Sentencia Penal Nº 52/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 105/2011 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRÉS

ROLLO PA 105/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 3754/2010

SENTENCIA Nº 52/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 2 de abril de 2013.

VISTA,en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 105/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, seguida de oficio por delito de robo, detención ilegal y lesiones contra Justiniano , nacido en República Dominicana, el día NUM000 de 1983, hijo de Bienvenido y de Marta, con NIE NUM001 , y contra Paulino , nacido en República Dominicana, el día NUM002 de 1969, hijo de Pedro y Neida, con NIE NUM003 , ambos sin antecedentes penales, insolventes y en prisión provisional por esta causa, Justiniano desde el día 2 de marzo de 2011 y Paulino desde el día 2 de abril de 2011, salvo ulterior comprobación.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Lorenzo Bernal Marsalla, y Jose Pablo , constituido en Acusación Particular, representado por el procurador D. Miguel Ángel Ayuso Morales y dirigido por el letrado D. Cristóbal Gil de Campo, y dichos acusados, Justiniano , representado por el procurador D. José Jaime Llamazares Modino y defendido por el letrado D. Daniel Severino de Andrés Martín, y Paulino , representado por el procurador D. Luis Gómez López-Linares y defendido por el letrado D. Luis Párraga Sánchez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio fiscal, en sus escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de:

A) Un delito de robo con violencia y empleo de medio peligroso de los arts. 237 , 242.1 y 2, del Código Penal , en concurso con un delito de allanamiento de morada de los arts. 202.1 y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010, en concurso del art. 77.1 , aplicándose la pena del delito de robo en su mitad superior únicamente al ser más favorable a los acusados.

B) Un delito de lesiones con deformidad del art. 150 del Código Penal .

C) Un delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal .

D) Un delito de detención ilegal del art. 163.1 y art. 165 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de alevosía y ensañamiento del art. 22.1ª y 5ª respecto del delito de lesiones, reputando responsables de los mismos, en concepto de autores a ambos acusados, y solicitó para cada uno de ellos las siguientes penas: Por el delito A) cinco años de prisión, por el delito B) seis años de prisión, por el delito C) cinco años de prisión y por el delito D) seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante cada una de las condenas, con la limitación del art. 76.1 del Código Penal , y pago de costas por mitad.

En cuanto a la responsabilidad civil, ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Jose Pablo en 6.000 euros por las lesiones, y 18.976,8 euros por la deformidad; a Zulima en 3.662 euros por las joyas sustraídas y por el valor de la caja fuerte que se determine en ejecución de sentencia y a Belarmino por el valor del ordenador Compaq que se determine en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.-En igual trámite la Acusación Particular calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito de pertenencia a banda armada del art. 572.1.3º del Código Penal ; B) un delito de robo con violencia o intimidación en las personas del art. 242.1 y 2 del Código Penal ; C) un delito de lesiones del art. 147.1 en relación con el art. 148.1 y 2 del Código Penal y D) un delito de tenencia de armas sin permiso del art. 564 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de ensañamiento para el delito de lesiones; y solicitó para cada uno de los acusados las siguientes penas: por el delito A) diez años de prisión; por el delito B) cinco años de prisión; por el delito C) cinco años de prisión y por el delito D) dos años de prisión y privación del derecho a obtener el permiso de tenencia y porte de armas por un período de cinco años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenas, y pago de costas.

En cuanto a la responsabilidad civil los acusados indemnizarán a Jose Pablo y a su esposa, Zulima , en la cantidad de 14.202 euros por el valor de lo sustraído, y por las lesiones y el tiempo de baja en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en aplicación del informe del médico forense y el baremo establecido para las lesiones en accidente de circulación.

TERCERO.-La defensa del acusado, Justiniano , en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y Acusación Particular y subsidiariamente, consideró que no concurría el delito de detención ilegal que estaría absorbido por el delito de robo violento; tampoco concurre la deformidad en el delito de lesiones, ni en el delito de robo la utilización de instrumento peligroso ni la agravante de casa habitada o allanamiento de morada. Por lo que los hechos serían constitutivos de un delito de robo del art. 242.1 y un delito de lesiones del art. 148, ambos del Código Penal , interesando la pena de dos años y medio de prisión por el delito de robo y tres años de prisión por las lesiones, con la indemnización de 1.000 euros por las lesiones y el resto según determina el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La defensa del acusado, Paulino , en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y Acusación Particular interesando su libre absolución.

A primeras horas de la tarde del día 5 de julio de 2010, los acusados, Justiniano y Paulino , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, en compañía de otros tres individuos que no han sido identificados, se dirigieron al domicilio de Jose Pablo y de su pareja, Zulima , sito en la C/ PASAJE000 , nº NUM004 , NUM005 NUM006 de Madrid y, haciéndose pasar uno de ellos por Gustavo , amigo de Jose Pablo , llamó al telefonillo consiguiendo que Gema , hija de Zulima , abriese la puerta del portal a través del portero automático y dejase abierta la puerta de la vivienda, en la creencia que le abría a un amigo de la familia, llamado Gustavo , volviendo Gema al cuarto de estar para continuar viendo la televisión. Acto seguido, Justiniano y Paulino , en compañía de otros dos individuos que no han sido identificados, entraron en la vivienda y ataron las manos a Gema con un cable del cargador del móvil, la trasladaron al dormitorio en donde se encontraba Jose Pablo y la colocaron en el suelo boca abajo. Entre tanto, ambos acusados golpearon a Jose Pablo en la cabeza con dos pistolas que portaban cada uno y le ataron los pies y manos con el cable del cargador del móvil y le tumbaron boca abajo, apoderándose de 3.200 euros en efectivo, exigiéndole a Jose Pablo que les dijera dónde tenía más dinero, entrando a la habitación los otros dos individuos no identificados.

Justiniano y Paulino le exigieron a Jose Pablo que les diera más dinero y le amenazaron con quemarle con una plancha para que les abriera la caja fuerte de Zulima y, así, cuando la plancha de la ropa estaba caliente, ambos acusados le causaron quemaduras a Jose Pablo en la espalda y en el antebrazo izquierdo, y se llevaron la caja fuerte con 5.000 euros que contenía, así como una cadena y dos medallas valoradas en 980 euros, dos pulseras por valor de 1.297 euros, dos sellos valorados en 525 euros y una cadena y argolla valorada en 860 euros, propiedad de Zulima .

Los acusados abandonaron el domicilio y dejaron atados a Jose Pablo y a Gema , de 17 años de edad, que consiguieron desatarse momentos después. Jose Pablo resultó con quemaduras térmicas en espalda y antebrazo izquierdo de las que curó a los 90 días, estando impedido para sus ocupaciones habituales durante 30 días, quedándole como secuelas tres cicatrices: una pigmentada de color café de 16 x 14cm. en región escapular derecha; una triangular de 12 x 6 cm. en forma de plancha en región subescapular izquierda y otra de 14 x 5 cm. de color canela en la cara lateral externa del antebrazo izquierdo. También sufrió contusiones con tumoración cerradas en zona perioccipital derecha y zona preauricular derecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito de robo con violencia e intimidación del Art. 242.1 del Código Penal .

Ninguna duda plantea la concurrencia del ánimo de lucro, ajenidad del dinero y efectos sustraídos, y la concurrencia de una conducta violenta e intimidatoria ejercida por los acusados contra las víctimas desde el mismo momento que entraron en la vivienda con la finalidad de apoderarse del dinero y demás efectos de valor que encontrasen. La concurrencia de dichos elementos aparece acreditada mediante las declaraciones de Jose Pablo en la fase de instrucción y en el juicio oral quien de forma reiterada, relató la conducta desplegada por cada uno de los acusados a los que identificó en las ruedas de reconocimiento practicadas en el juzgado y ratificó en el Juicio Oral. La versión de la víctima viene corroborada por la declaración de Gema que se encontraba en la vivienda cuando ocurrieron los hechos, por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional nº NUM007 , NUM008 , NUM009 , que acudieron al domicilio de Jose Pablo y vieron signos de registro, desorden, dormitorios revueltos y un hombre y una chica en el interior de la vivienda, presentando el hombre lesiones en la espalda. Contamos también con el testimonio de Zulima que describió las joyas sustraídas y aportó extracto bancario y justificante de las joyas adquiridas.

La Sala, sin embargo, no ha estimado acreditada la concurrencia del delito descrito en el Art. 242.2 del Código Penal , vigente en el momento de los hechos, al no haberse probado el uso de armas u otros medios peligrosos por parte de los acusados.

Jose Pablo ha relatado en sus declaraciones que entraron los acusados con una pistola cada uno, le golpearon con ellas, le pidieron lo que tenía, sabía que eran de verdad.

Se consideran armas de fuego todas aquellas que puedan propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, tales como pistolas, revólveres, rifles, etc. Las armas de fuego para tener esta consideración deben hallarse en perfecto estado de funcionamiento, hasta el punto de poder disparar proyectiles con ellas. Se viene estimando por la jurisprudencia que las armas que no tienen este carácter por ser inidoneas para el disparo, pueden constituir medios peligrosos integrados en el subtipo y serán operantes en el caso de que la pistola simulada se halle integrada por materiales compactos y duros que permitan su utilización como medio agresivo de naturaleza contundente ( STS 4-02-2000 y 20-02-2002 ).

Es preciso también, subrayar, que debe constar en la sentencia el buen estado de funcionamiento cuando se trata de armas de fuego, porque el subtipo agravado descrito en el Art. 242.2 del Código Penal no castiga la intimidación, que se incluye en el tipo básico, sino el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor al emplear un arma de fuego, que no se daría si ésta no fuera apta para el disparo.

En consecuencia, no habiéndose intervenido las pistolas utilizadas en el robo no podemos afirmar de forma expresa y sin ninguna duda que sean idóneas para el disparo ni tampoco sabemos sus características y materiales que integran su composición para poder sostener que constituyen un medio peligroso, por ello solamente hemos estimado acreditados los elementos básicos del delito de robo descrito en el Art. 242.1 del Código Penal , pues tampoco la naturaleza de las lesiones sufridas por Jose Pablo en la cabeza permite concluir que las pistolas fueran un medio peligroso. Por otro lado, aunque los acusados utilizaron una plancha caliente, que se encontraba en la vivienda y la aplicaron sobre la espalda y antebrazo izquierdo de Jose Pablo , y se puede considerar como un instrumento peligroso, sin embargo, las armas o instrumentos peligrosos han de llevarse o portarse por los autores, no concurriendo la agravación cuando se cogen in situ ( STS 1620/2001, de 25 de septiembre y 824/2002, de 15 de mayo ). Como exponen las STS 1768/2003, de 2 de enero de 2004 y 472/2007, de 24 de mayo , que recogen el acuerdo general de la Sala II del Tribunal Supremo, quedan fuera del subtipo agravado del art. 242.2 los supuestos de uso de arma tomada in situ, por aplicación de la literalidad de dicho precepto, pues requiere que el delincuente 'lleve' el arma o instrumento peligroso, es decir, se haya perpetrado del mismo antes de cometer el delito, por la mayor potencialidad agresiva que determina su acción y en consecuencia, la mayor antijuridicidad del comportamiento penal desplegado. Dicho requisito, incluido en el art. 242.2, vigente en la fecha que ocurrieron los hechos enjuiciados, ha sido suprimido por la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio de 2010 , que entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010 y reguló dicho subtipo agravado en el art. 242.3, que lógicamente no puede ser aplicado retroactivamente en perjuicio de los acusados.

b) Los hechos también son constitutivos de un delito de allanamiento de morada descrito en el Art. 202.1 del Código Penal , que castiga al particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha creado un cuerpo de doctrina y ha señalado al respecto: 1) El reconocimiento de la compatibilidad entre las infracciones de allanamiento de morada y de robo con violencia e intimidación, en atención a la diversidad de bienes jurídicos de distinta naturaleza, la intimidad personal e inviolabilidad del domicilio en la primera y el patrimonio en la segunda, así como la no exigencia de un especial elemento subjetivo en el allanamiento de morada y la ausencia en el Código Penal de 1995 de una característica especial de robo con violencia o intimidación, como ocurre en el robo con fuerza del Art. 242.1. 2 ) La perpetración de un robo con violencia o intimidación en morada ajena, a la que se haya accedido de forma ilegítima, supone la existencia de un concurso medial entre los delitos de allanamiento y robo si se aprecia una relación instrumental de medio a fin, a penar conforme al Art. 77 del C.P y 3) Basta para la configuración del delito de allanamiento de morada con la concurrencia de un dolo genérico, conciencia y voluntad de acceder a la morada ajena, contra la voluntad de su ocupante o morador. ( STS 7-11-2001 , 14-03-2003 y 30-06-2004 ).

Los acusados entraron en la vivienda de Jose Pablo , que constituye su domicilio habitual y el de su familia y permanecieron en ella contra su voluntad, vulnerando su intimidad personal y familiar, encontrándose también en el domicilio Gema , hija de la compañera sentimental de Jose Pablo .

La reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ha introducido en el artículo 242.2 el subtipo agravado de robo con violencia e intimidación en casa habitada, modificación que en nada altera los elementos del tipo ni la pena que se pueda imponer, en base a la doctrina jurisprudencial expuesta, siguiendo la calificación del Ministerio Fiscal, que aplica los preceptos vigentes en el momento de cometerse los hechos.

Ahora bien, la Sala considera que no es aplicable el supuesto agravado de ejecutar el hecho con violencia e intimidación, pues, de un lado, no se empleó violencia material como medio de ejecución del allanamiento, ni tampoco violencia o intimidación sobre sus moradores para entrar o mantenerse en la vivienda ajena, pues la conducta violenta de atar a Gema , así como atar y golpear a Jose Pablo integran los elementos del tipo penal de robo con violencia, ya descritos, pero el principio 'non bis in idem' impide tomar en consideración la violencia para aplicar el subtipo agravado del art. 202.2 del Código Penal .

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art. 150 del Código Penal por la deformidad que sufrió Jose Pablo , de 43 años de edad.

La deformidad consiste en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. La irregularidad física debe tener cierta entidad y relevancia, de modo que están excluidos los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes carezcan de importancia por su poca significación antiestética.

La jurisprudencia ha venido incluyendo en el concepto de deformidad a las cicatrices permanentes con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que siendo visibles tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo, pues toda persona tiene derecho a su configuración somática como bien personalísimo e intransferible ( STS 1143/2001, de 15 de junio , 1990/2001, de 24 de octubre y 110/2008, de 20 de febrero ). Considerándose que constituye deformidad una cicatriz a nivel abdominal de 13 centímetros de longitud, y dos más de 11 y 13 centímetros en antebrazo derecho, y a otra persona dos cicatrices de 26 y 18 centímetros en región torácica y abdominal ( STS 1143/2001, de 15 de junio ).

En este caso, a Jose Pablo , según el informe de la médico forense (folios 561 y 562), le quedaron secuelas en menoscabo de la integridad corporal, consistentes en: cicatriz pigmentada, de color café, de 16 x 14 centímetros, en región escapular izquierda. Cicatriz de forma triangular de 12 x 6 centímetros que recuerda la forma de una plancha de ropa, se encuentra pigmentada con una tonalidad oscura que resalta sobre la piel, en la zona subescapular izquierda y una cicatriz de 14 x 5 centímetros de color canela en la cara lateral externa del antebrazo izquierdo. Dicho informe fue sometido a contradicción en el acto del Juicio Oral con la intervención de las médicos forenses que lo emitieron y también participaron en la pericial que se practicó conjuntamente en base al art. 724 de la LECrim ; el médico del SUMMA-112, D. Geronimo y el médico de urgencias del Hospital de la Princesa que examinaron al paciente el día 5 de julio de 2010, D. Justino .

Los partes médicos de urgencias e informes de las médicos forenses acreditan la existencia de unas quemaduras que para su curación precisaron tratamiento médico y fueron causadas por una plancha que estaba muy caliente, siendo preciso subrayar que los doctores D. Geronimo y Justino examinaron al lesionado el mismo día que se produjeron las quemaduras y, por tanto, no podían determinar la naturaleza y entidad de las cicatrices que le podían quedar al lesionado. Sin embargo, la médico forense Dª. Regina reconoció a Jose Pablo el día 15 de marzo de 2011, (folio 561 y 562) cuando las cicatrices ya estaban consolidadas, por tanto, valorando dichos informes según las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC . y art. 741 de la LECrim .), la Sala otorga plena credibilidad al informe forense citado y considera acreditado que a Jose Pablo le quedaron como secuelas las cicatrices recogidas en el mencionado informe, tratándose de unas quemaduras de segundo grado. La Sala, en el acto del Juicio Oral, observó a corta distancia las quemaduras que tenía Jose Pablo , en la espalda y en el antebrazo, apreciando in situ que por su intensidad, extensión y ubicación implicaban una irregularidad física muy importante, visible y permanente que supone una desfiguración ostensible que debe calificarse como la deformidad prevista en el art. 150 del Código Penal .

Junto al elemento objetivo concurre también el elemento subjetivo o intención de causar un daño en la integridad física, intención que ha de derivarse de las circunstancias concurrentes, tales como la forma de producirse las lesiones, medios empleados, actos anteriores, coetáneos y posteriores a los hechos. Este elemento subjetivo consiste en un dolo genérico de lesionar, tanto si ello es directamente querido por el sujeto activo como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo acepta de algún modo -dolo eventual-. En este caso, es evidente que cuando se aplica una plancha de la ropa, después de calentarla, en la espalda y en el antebrazo de una persona, en tres ocasiones, existe ese dolo genérico de causar unos resultados como los que se produjeron, bien en la modalidad de dolo directo o eventual, esto es, las secuelas deformantes causadas quedan abarcadas, sin duda, por el dolo de los sujetos activos aunque lo sea en la modalidad de dolo eventual ( STS 693/1998, de 14 de mayo y 638/2006, de 23 de junio ).

TERCERO.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos enjuiciados también son constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal y otro delito de detención ilegal de los arts. 163.1 y 165 del Código Penal , mientras que la Acusación Particular constituida por Jose Pablo no formula acusación por dichos delitos.

En cuanto al tipo básico de detención ilegal, descrito en el artículo 163.1 del C. Penal , el Tribunal supremo ( S.T.S 12-04-1997 , 23-01-2003 Y 24-06-2005 ), señala como elementos necesarios para su aplicación, el objetivo de encerrar o detener a una persona, privándole de libertad, y el subjetivo, de dolo o voluntad del sujeto agente de privar a sus víctimas de esa libertad.

Ha de practicarse contra o sin la voluntad de la víctima, pues la forma comisiva está representada por los verbos nucleares de 'encerrar' o 'detener' fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo, realizado contra la voluntad o sin la voluntad de una persona.

El bien jurídico protegido es la facultad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de la C.E . Esta libertad se cercena, bien obligando a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (encerrar), o bien impidiéndole moverse en un espacio abierto (detención) ( S.T.S 5-03-2001 , y 1-03-2002 y 24-06-2005 ); dicho delito exige ánimo de privar de la facultad deambulatoria a una persona durante cierto tiempo; exige que se actúe intencionada y dolosamente, siendo irrelevantes los móviles, pues el tipo penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas ( S.T.S 8-10-2002 y 4-02-2003 ). No requiere necesariamente fuerza o violencia ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el precepto está permitido cualquier medio comisivo. El delito se perfecciona en el instante mismo en que la detención se produce, pues se trata de una infracción de consumación instantánea ( STS 5-03-2001 , 1-04-2003 y 27-09-2006 , aunque el principio de ofensividad exige una mínima duración de la acción típica ( STS 28-01-2005 ).

El Tribunal Supremo ha establecido que estaremos ante un concurso real de delitos del Art. 73 del Código Penal cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo ( STS 12-07-2002 ), cuando ya el robo se ha consumado y la detención se realiza a continuación, o si concluido el robo los autores realizan una acción para evitar la libertad de la víctima. ( sts 9-06-2006 Y 16-02-2007 ) y también se aprecia cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobreabundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en sí misma para cometer el robo. Por consiguiente se ha de valorar si estamos ante un concurso de normas o de delitos, real o ideal. En esta línea la STS 1424/2005, de 5 de diciembre , argumenta al respecto que si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal. O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaríamos en un concurso de delitos ( STS 479/2003, de 31 de marzo ; 1323/2009, de 30 de diciembre y 383/2010 ).

En el concurso de normas se parte de la idea de que todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Cuando esa detención, en coincidencia temporal con el robo sea pues más o menos instantánea o de mínima duración habrá concurso de normas del art. 8.3º ( STS 1117/2001, de 12 de junio ; 532/2002, de 4 de marzo y 1146/2002, de 17 de junio ). También se apreció cuando se privó de libertad al ocupante de la vivienda mientras los procesados la registraban en busca de lucro, porque no excedió la detención de lo preciso para cometer el robo, y por ello queda absorbida por éste ( STS 408/2000, de 13 de diciembre y 1634/2001, de 4 de noviembre ), o bien cuando la detención duró quince o veinte minutos ( STS 372/2003, de 14 de marzo ), y en todo caso, cuando la detención no excedió del tiempo necesario para el apoderamiento ( STS 1323/2009 y STS 973/2010, de 20 de mayo ).

Jose Pablo relató en su denuncia en comisaría que entraron en su dormitorio dos varones y después otros dos que le ataron de pies y manos, le golpearon, le causaron quemaduras con una plancha que encontraron en el domicilio, se llevaron las joyas que encontraron en el cajón de la mesilla de noche; encima de la mesilla de noche había una caja fuerte propiedad de su pareja, Zulima , que contenía 5.000 euros en efectivo y diversas joyas, procediendo dichos individuos a llevársela sin abrirla porque la llave la tenía Zulima . Añadiendo que transcurridos varios minutos abandonaron el domicilio, dejándole atado y tirado en el suelo. También declaró el día 9 de julio de 2010 que los individuos calentaron la plancha amenazándole que si no les entregaba el dinero le quemarían; después de causadas las quemaduras procedió a abrir su caja fuerte, pero no consiguieron abrir la caja fuerte de Zulima .

En el Juzgado de Instrucción, con la intervención de la letrada de los imputados, manifestó que entraron cuatro individuos, le ataron por las manos y los pies. Dos de ellos se quedaron en su dormitorio, otro revolvía la habitación de al lado y otro rebuscaba en la cocina. Le quemaron con la plancha para que les diera más dinero.

En el acto del Juicio Oral manifestó que estuvo atado hasta que se fueron los individuos, estarían como una hora en el piso, a los 10 ó 15 minutos de irse se consiguió desatar, añadió que no era posible que todo durase 11 minutos. La policía llegó a los cinco minutos de estar desatado.

Por su parte Gema , de 17 años de edad, relató en comisaría que cinco varones entraron en el domicilio, le golpearon en la cara, le ataron las manos con un cable del cargador del móvil y la trasladaron al dormitorio de Jose Pablo , transcurridos unos minutos los individuos se marcharon del domicilio, logrando ella y Jose Pablo desatarse las manos.

En el Juzgado de Instrucción declaró que estuvieron unos 10 ó 15 minutos buscando el dinero y la caja.

En el acto del Juicio Oral manifestó que le ataron las manos con el cable de un cargador de teléfono. Cuando se desató bajó a llamar a su madre y se encontró con Gustavo y había gente que sabía lo que había pasado. Estos hechos duraron hora y media o dos horas. Pues bien, la Sala pudo observar las imprecisiones y contradicciones existentes en las declaraciones de las víctimas en relación con el tiempo que los acusados permanecieron en el domicilio, sin embargo, teniendo en cuenta las propias declaraciones de Jose Pablo , relatando que las joyas y el dinero se encontraban en la mesilla de noche del dormitorio, y que participaron los acusados y otros dos individuos en la realización de los hechos probados, La Sala considera, de un lado, que la detención de las víctimas coincidió temporalmente con la perpetración del robo y, de otro, que la detención no excedió del tiempo estrictamente necesario para realizar aquellas conductas encaminadas al apoderamiento del dinero y las joyas, por ello la privación de libertad fue un instrumento necesario y proporcionado para llevar a cabo la sustracción, quedando absorbida la detención por el robo violento. Así lo entendió Jose Pablo cuando declaró en el acto del Juicio Oral que puso la denuncia por las quemaduras de la plancha, si no le hubieran puesto la plancha hubiese dejado eso así, lo cual se corrobora por el propio contenido del escrito de acusación formulado por su representación que no incluye el delito de detención ilegal. En consecuencia procede absolver a los acusados de los delitos de detención ilegal que les acusa el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La acusación particular incluyó en su escrito de acusación los delitos de pertenencia a banda armada del art. 572.1.3º del Código Penal y de tenencia ilícita de armas del art. 564 del Código Penal , sin embargo, la Sala no encuentra motivos para condenar a los acusados por la comisión de dichos delitos.

En primer lugar, el Juzgado de Instrucción en auto de fecha 25 de julio de 2012, denegó la apertura del Juicio Oral por los citados delitos por entender que no había quedado debidamente acreditado de lo actuado ni el porte ni el uso de armas reales, pudiendo, en su caso ser simuladas, como tampoco se ha acreditado que perteneciesen los imputados a banda armada. Dicha resolución adquirió firmeza y al no haber sido objeto de enjuiciamiento dichos delitos ni haberse practicado prueba alguna sobre los mismos, procede acordar la libre absolución.

QUINTO.-Del delito de robo con violencia e intimidación, del art. 242.1 en concurso con un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del Código Penal , y del delito de lesiones del art. 150 del Código Penal , son responsables en concepto de autores, Justiniano y Paulino , en base a los arts. 27 y 28 del C. Penal .

Es preciso subrayar, en primer lugar, que entre los principios fundamentales del derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie pueda ser responsable por las acciones de otro.

Ahora bien, como ha establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 21-05-2005 y 17-03-2005 ) la coautoría es una figura jurídica que en modo alguno es contraria al principio de culpabilidad, pues aun cuando de acuerdo con el principio de culpabilidad, ésta es individual, en los casos de coautoría nada excluye la individualidad de la culpabilidad.

Así, la doctrina jurisprudencial, ha venido considerando coautores a los que intervienen en el hecho en base a lo que se denomina 'dominio funcional del hecho'.

Se argumenta al respecto desde la STS 10-02-92 y 2-07-98 , que el art. 28 del Código Penal nos permite disponer de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el Código Penal de 1995 fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo este, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia por la doctrina de la Sala II. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervengan en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

Según la teoría del dominio del hecho, acogida por el Tribunal supremo, son coautores los que realizan una parte necesaria de la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea éste, un hecho de todos que a todos pertenece.

En las STS 21-12-1992 y 28-11-1997 , se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho, todos ellos, deben responder como autores; la coautoria no es una suma de autores individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, por lo que no puede ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, la acción de apoderarse, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho.

A la luz de la doctrina expuesta el Tribunal Supremo ha establecido ( STS 20-07-2001 , 1-07-2004 y 26-06-2006 ) que el acuerdo de voluntades y la mera presencia en la ejecución del hecho, no impidiendo la violencia, vigilando y ofreciendo así su disponibilidad, integran la coautoria material.

La Sala ha tomado en consideración para acreditar la participación de los acusados las pruebas directas e indiciarias que resultan de las declaraciones prestadas por las víctimas y testigos, agentes de la policía nacional, así como las pruebas documentales y periciales practicadas.

Pues bien, aunque la Sala ya ha analizado las declaraciones de las víctimas, testigos e informes médicos para acreditar los requisitos de los mencionados delitos, es preciso examinar las pruebas que la Sala ha tomado en consideración para acreditar la participación de los acusados.

En esta línea, las declaraciones de Jose Pablo en fase de Instrucción y en el acto del Juicio Oral junto con las ruedas de reconocimiento practicadas en el Juzgado de Instrucción, en las que identificó a ambos acusados, y ratificó en el acto del Juicio Oral, acreditan la participación de ambos acusados en los hechos que se recogen en el relato fáctico. Así relató que los acusados entraron en su habitación, le dieron golpes con las pistolas, el más bajito ( Paulino ) le daba más duro. Añadiendo que cuando la plancha estaba al rojo vivo, el más grande ( Justiniano ) le puso la plancha y también se la puso el pequeño ( Paulino ). La versión de Jose Pablo viene corroborada por los informes de la policía científica sobre las huellas lofoscópicas encontradas en el domicilio de las víctimas, informes que fueron sometidos a contradicción en el acto del Juicio Oral con la intervención del perito agente de la Policía Nacional nº NUM010 .

En dichos informes se relata que identificaron una huella perteneciente al dedo índice de la mano izquierda de Paulino que se asentaba en un folleto con las letras XTG underwear que se encontraba sobre la cama de uno de los dormitorios del domicilio. Asimismo, identificaron una huella perteneciente al dedo anular de la mano derecha de Justiniano que se asentaba en una caja de cartón, color verde y blanco, que se encontraba en uno de los dormitorios del citado domicilio.

Dichas periciales tienen plena eficacia probatoria para acreditar que ambos acusados estuvieron en el dormitorio en donde se encontraron los objetos en los que se asentaron las huellas.

Frente a dichas pruebas de cargo nos encontramos ante la versión del acusado, Justiniano , quien con ambigüedad e imprecisiones relató que era probable que entrase en el domicilio de la víctima en compañía de una chica que le invitó a casa de la madre de una amiga, hechos que ocurrieron hacía unos años, negando su participación en los hechos enjuiciados. La versión exculpatoria de dicho acusado no es creíble y carece de toda verosimilitud.

Lo mismo cabe sostener de la versión del acusado, Paulino , quien negó su participación en los hechos, y manifestó que había estado en la vivienda tres ocasiones con anterioridad al día 5 de julio de 2010 porque Jose Pablo le pagaba para que se desnudara acudiendo al domicilio de éste a partir de las 12 horas de la mañana. En todas las ocasiones se encontraban solos.

La Sala, contrastando las declaraciones de Jose Pablo , Zulima e Gema , relativas al horario de trabajo, entradas y salidas del domicilio, encuentra inverosímil la versión de Paulino . En consecuencia la presencia de ambos acusados en el domicilio de Jose Pablo , se debió exclusivamente a la comisión de los hechos descritos en los hechos probados, por tanto deben responder, en concepto de autores, por los mencionados delitos aunque también participaron otros individuos en la entrada en el domicilio y en la ejecución de los delitos, todo ello en base a la doctrina del dominio del hecho, ya expuesta.

SEXTO.-La agravante de alevosía viene definida en el art. 22.1º del Código Penal , y es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuridicidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 1252/09, de 13 de noviembre y 1284/09, de 10 de diciembre ).

En este caso, la conducta delictiva de los acusados iba dirigida al robo tras el previo allanamiento de la morada. Los ataques que se produjeron en unos momentos posteriores consistentes en los golpes que recibió Jose Pablo en la cabeza, las ataduras de los pies y manos y a continuación, las quemaduras que sufrió en la espalda y antebrazo izquierdo, no cabe hablar en modo alguno de ataque alevoso, de acuerdo con la definición que ofrece el art. 22.1ª del Código Penal . Nos encontramos ante una reacción surgida en la dinámica comisiva del robo que tenía por finalidad conseguir de la víctima la entrega del dinero y la apertura de la caja fuerte. Por ello, la Sala considera que no concurren los elementos de la agravante de alevosía.

SÉPTIMA.-El Ministerio Fiscal y acusación particular en el trámite previsto en el art. 732 de la LEcrim ., introdujeron en sus conclusiones la agravante de ensañamiento prevista en el art. 22.5ª del Código Penal con la inclusión en el párrafo cuarto de sus conclusiones el inciso '... para aumentar el dolor que podía ocasionar'.

Las defensas de los acusados alegaron que la inclusión de dicho relato vulneraba el principio acusatorio y les ocasionaba indefensión. Pues se trata de una agravante que no ha sido debatida en el acto del Juicio Oral.

La STS 518/2012, de 12 de junio y la STS 1185/2004, de 22 de octubre , perfilan las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de las conclusiones.

En esta línea la STS 1498/2005, de 5 de diciembre , argumenta que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral está prevista en el art. 732 de la LECrim ., pues el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales.

El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del Juicio Oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas que resulten de aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 de la LECrim ., que concede al Juez o Tribunal, 'cuando la acusación cambia la tipificación penal de los hechos, o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena', la facultad de 'conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descarga que estime convenientes'.

En todos los casos en que se considera admisible la modificación de las conclusiones, siempre le queda a la defensa la facultad que le reconoce el art. 788.4 de la LECrim ., por eso el Tribunal Constitucional ha exigido, para declarar vulnerado el derecho de defensa, que el acusado ejerza las facultades que le otorga el art. 746.6 en relación con el art. 747 y 788.4 de la LECrim ., solicitando la suspensión del juicio para articular debidamente su defensa. En este caso teniendo en cuenta que en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y acusación particular se recoge que con una plancha de la ropa incandescente le causaron quemaduras a Jose Pablo en la espalda y en el brazo izquierdo, la inclusión del inciso '... para aumentar el dolor que podía ocasionar', no implica una modificación esencial del escrito de acusación y, en cualquier caso, siempre las defensas de los acusados han podido utilizar el mecanismo previsto en el art. 788.4 de la LECrim . La agravante de ensañamiento es definida en el art. 22.5ª como aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. En este caso, la conducta desplegada por los acusados aplicándole a la víctima la plancha caliente en la espalda y antebrazo izquierdo, que tenía por finalidad que la víctima facilitase la entrega del dinero y la apertura de la caja fuerte, así como el grado de las quemaduras y su ubicación, la Sala considera que estos datos no permiten concluir que los acusados persiguieran un aumento del dolor causado con actos innecesarios para la ejecución del delito, por ello no se encuentra justificada la aplicación de dicha agravante.

OCTAVO.-En cuanto a la individualización de las penas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en aplicación del art. 66.6º del Código Penal , por el delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 en concurso con el delito de allanamiento de morada del art. 202.1 y art. 77 del Código Penal , la Sala considera que, en atención a la conducta violenta e intimidatoria desplegada por cada uno de los acusados contra Gema y, especialmente, contra Jose Pablo , así como la cuantía de lo sustraído, la pena a imponer por el delito de robo sería de tres años de prisión a cada uno, y por el delito de allanamiento de morada la pena de seis meses de prisión, que es la misma pena que resultaría de imponer en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, que sería de tres años y seis meses de prisión, que, por otra parte, es el mínimo de la pena establecida en el art. 242.2 del Código Penal reformado por la LO 5/2010.

Por el delito de lesiones del art. 150 del Código Penal teniendo en cuenta las lesiones sufridas consistentes en quemaduras en la espalda y en antebrazo izquierdo que fueron causadas por una plancha de ropa después de calentarla se considera razonable y proporcionada la pena de cuatro años y seis meses de prisión a cada uno de los acusados, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por aplicación del art. 56 del Código Penal .

NOVENO.-Respecto al capítulo indemnizatorio en aplicación del art. 109 , 115 , 116 y concordantes del Código Penal , los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Zulima en 5.000 euros sustraídos y en 3.662 euros por las joyas, y en la cantidad que, en período de ejecución de sentencia se determine, por el valor de la caja fuerte.

A Jose Pablo en 3.200 euros que le fueron sustraídos. Por las lesiones, 4.800 euros por los 30 días de impedimento y 60 días de curación. Indemnización que se ha fijado aplicando a título orientativo el baremo establecido para las lesiones originadas en accidente de circulación, con un incremento por entender que el daño moral en casos como el que nos ocupa es de mayor entidad por las secuelas.

En cuanto al perjuicio estético se conceden 18.000 euros en consideración a la naturaleza del mismo y deformidad que han originado a la vista del informe médico-forense recogido en los hechos probados. Cantidades que se incrementarán en la cuantía y forma que establece el art. 576 de la LEC . No procede fijar indemnización alguna a favor de Belarmino porque no se ha acreditado que los acusados le sustrajeran su ordenador.

DÉCIMO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal los acusados, Justiniano y Paulino abonarán por partes iguales las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Justiniano y a Paulino como autores penalmente responsables de los siguientes delitos y a las siguientes penas:

1.- Un delito de robo con violencia e intimidación, en concurso con un delito de allanamiento de morada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión a cada uno de ellos e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Un delito de lesiones con deformidad del art. 150 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión a cada uno de ellos, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos absolver y absolvemos libremente a Justiniano y a Paulino de los delitos de pertenencia a banda armada, tenencia ilícita de armas y detención ilegal que se les acusa, declarando de oficio las costas correspondientes.

Condenamos a los acusados Justiniano y Paulino a que indemnicen conjunta y solidariamente a Zulima en 5.000 euros por el dinero sustraído y en 3.662 euros por las joyas y en la cantidad que en período de ejecución de sentencia se determine por el valor de la caja fuerte. A Jose Pablo en 3.200 euros por el dinero sustraído, en 4.800 euros por las lesiones y en 18.000 euros por las secuelas. Cantidades que se incrementarán en la cuantía y forma que establece el art. 576 de la LECrim .

Los acusados abonarán las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, por partes iguales.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará todo el tiempo que hayan estado en prisión por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid a _________________. Repito fe.