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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 52/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 44/2021 de 16 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Extremadura
Ponente: PLATA GARCIA, JESUS
Nº de sentencia: 52/2021
Núm. Cendoj: 10037310012021100052
Núm. Ecli: ES:TSJEXT:2021:1427
Núm. Roj: STSJ EXT 1427:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00052/2021
Domicilio: PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N
Telf: 927620453 Fax: 927620210
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MCP
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2021
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
RECURRIDO/A: Elena, Elisenda
Procurador/a: MARIA YOLANDA PALACIOS JIMENEZ, JOSE ANTONIO RICO SANCHEZ
Abogado/a: ENRIQUE L. GONZALEZ DE VALLEJO ESTRADA, RAUL MONTAÑO HERMOSELL
Magistrados:
Excma. Sra. Dña. María Félix Tena Aragón (Presidenta del Tribunal)
Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García (Ponente)
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la precedente causa,
Antecedentes
En mencionada causa se dicta Sentencia núm. 42/2021, de 5 de octubre , cuyo fallo literalmente copiado dispone:
[«...QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Elena y a Elisenda de los hechos que se les imputan, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas.
Queden sin efecto las medidas cautelares personales y reales que se hayan adoptado en el curso del procedimiento...»].
Aludida resolución establece como hechos que se declaran probados los siguientes:
[«...1.La acusada Elena (N.I.E. NUM000), de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, tras conocer a la ciudadana también colombiana, mayor de edad, Paloma en Barranquilla (Colombia), deciden viajar juntas a España, esta última con la intención de mejorar sus condiciones de vida y económicas, ya que es madre soltera con dos hijos pequeños de los que no se hace cargo el padre. Además, su ex-pareja la había maltratado físicamente. Paloma viajó voluntariamente a España, acompañada por la acusada, quien pagó el viaje en avión de las dos. En el vuelo NUM001 procedente de Bogotá (Colombia) llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 25 de enero de 2018 a las 06,00 horas.
Ese mismo día ambas mujeres se desplazaron hasta Badajoz en autobús, llegando de madrugada a esta ciudad, sobre las 2 horas, alojándose en el piso sito en la CALLE000 n. NUM002, donde Elena trabajaba ejerciendo la prostitución.
2. En ese mismo piso, Paloma decide, voluntariamente, ejercer la prostitución, en la modalidad conocida en Colombia como de 'prepago', pues los clientes acudían al piso donde ésta realizaba sus servicios sexuales. Allí la acusada realizó un reportaje fotográfico que mostraba a la Paloma semidesnuda, con el consentimiento de ésta, y que fue expuesto como reclamo en la página de contactos sexuales para adultos 'pasión.com', ofreciendo los servicios sexuales de aquella bajo el sobrenombre de ' Tulipan'. No consta ni queda acreditado que estos actos, incluido los servicios sexuales, los realizara Paloma engañada, coaccionada, amenazada u obligada por la acusada.
El día 28 de enero por la mañana, y sin decir nada a nadie, Paloma abandonó el piso y merced al dinero que un cliente le había facilitado, viajó en autobús hasta Madrid, presentando una denuncia ese mismo día ante las autoridades policiales de la oficina de denuncias del aeropuerto de dicha capital.
3. No consta acreditado que, con la finalidad de regularizar su situación administrativa en España, Elena conviniera con la ciudadana española de origen colombiano Elisenda (D.N.I. NUM003), acusada, mayor de edad y sin antecedentes penales, a cambio de pagos dinerarios periódicos, simular una relación lésbica e inscribirse como unión de hecho, para conseguir, así, la autorización de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea.
Dicha autorización de residencia, concedida el 04-08-2017, ha sido revocada por la Delegación del Gobierno en Extremadura, declarando la extinción de aquella autorización en virtud de resolución de 03-09-2019, por estimar (en su fundamento jurídico tercero) que aquella solicitud se realizó en fraude de ley. Dicha resolución administrativa ha sido recurrida por la interesada.
4.En virtud de Auto de fecha 02-02-2018 del Juzgado de Instrucción n. 3 de Badajoz se acordó frente a Elena la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza, que fue alzada por el Juzgado de Instrucción n. 2 de Badajoz en resolución de 26-06-2018, acordando la libertad provisional bajo fianza...».
II
Contra la anterior
[«El Fiscal, de conformidad con lo establecido en el art. 846 bis c). LECrim., formula recurso de apelación contra la sentencia número 42/2021de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, datada de fecha 5 de octubre de 2021, recaída en el Procedimiento Abreviado de Sala nº 20/21. Sentencia y juicio cuya respectiva revocación y anulación interesamos en consideración, -como motivos en los que articulamos nuestra alzada- a:
I.-La manifiesta infracción por inaplicación de preceptos legales ( arts. 177 bis1 b), 3 y 9 C.P., y 187, apartados 1 y 2 circunstancias a) y b) del mismo texto legal sustantivo), así como de la Directiva 36/2011/UE.
II.-La contradicción o falta de racionalidad entre sus propios hechos probados (que integran claramente elementos del delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual y del delito de aprovechamiento lucrativo de la prostitución ajena) con respecto al fallo recaído,
III.- Por la incongruente omisión de razonamiento sobre pruebas esenciales practicadas y sobre alguno de los delitos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, así como sobre la impugnación documental planteada como cuestión previa (arts. 238
IV.--desde el máximo respeto- por infracción procesal generadora de nulidad, al estimar que, -como resulta del contenido literal de la sentencia debatida-, el Tribunal de instancia ha formado su convicción sobre la base de una prueba radicalmente nula, por incluirse en la misma una prueba ilícitamente obtenida ( art. 11L.O.P.J.). Nulidad procesal e infracción de ley que invocamos también con efectos de vulneración de preceptos constitucionales ( art. 24C.E.) a los efectos procesales oportunos.
Nuestro recurso se centra respecto de la debatida sentencia, únicamente en la absolución de la encausada Elena, por los delitos que constan en nuestro escrito de calificación jurídica, que mantenemos.
Respetuosamente, debemos interesar la celebración de vista oral previa a la resolución de nuestro recurso de apelación, con reproducción bajo inmediación de las pruebas de carácter personal (incluyendo la declaración de ala acusada M.Mª.S.C.), si por la Sala de Apelación se estimare preciso.
Y así:
-Primero a tercero.- Vulneración de preceptos legales sustantivos, por inaplicación insuficientemente razonada de los arts. 177 bis1 b), 3 y 9 y 187 1y 2 del Código Penal y de lo establecido en la Directiva 36/2011/UE.
Como expusimos en la vista oral, con cita expresa del precepto y Jurisprudencia específica en delitos de trata de seres humanos, el art. 177 bis apartado 3 del Código Penal establece textualmente:
'El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo'.
Empero, el tribunal de instancia aborda el caso como si se tratase de un delito común de prostitución, y reitera en varias menciones de la sentencia un supuesto consentimiento de la víctima al ejercicio 'voluntario' de la prostitución, con llamativa omisión de lo establecido específicamente en el citado art. 177 bis 3 C.P. respecto del delito de trata de seres humanos objeto de nuestra acusación pública.
Y en el caso que nos ocupa, como claramente resulta de uno de los propios Hechos Probados de la cuestionada sentencia, concurren al menos dos de los 'medios indicados en el apartado primero de este artículo' (modalidades comisivas de TSH): el abuso por la acusada Elena. de las conocidas situación de necesidad y de vulnerabilidad de la perjudicada, compatriota suya.
En el Hecho Probado Primero, expresamente establece el tribunal de instancia, respecto de las condiciones de vida y económicas de la víctima: '...es madre soltera con dos hijos pequeños de los que no se hace cargo el padre. Además, su ex pareja la había maltratado físicamente.'
Esas circunstancias eran plenamente conocidas por Elena cuando (para captarla) se ofrece a financiar el viaje a España de Paloma y a acompañarla (nueva acción típica: traslado) e incluso a alojarla aquí en España (acogimiento, también acción típica), pues se había entrevistado incluso con su madre en una fiesta en Barranquilla (Colombia), antes de que ésta (y no la hija) pactara la deuda y la forma de pago. La acusada era conocedora de las circunstancias vitales de la perjudicada.
Estamos ante una joven madre que, con menos de veinte años, tiene que buscar el sustento ya de dos hijos, para lo cual incluso ha tenido que ejercer la prostitución (en lo que eufemísticamente denomina la sentencia como modalidad de 'prepago'). Es decir, se haya en tal carestía económica que tiene que optar por vender su cuerpo y su dignidad para poder sacar adelante a sus hijos, ante la falta de otros medios de vida.
El tipo penal de TSH no exige, como pareciera sugerir la Sala de instancia, que la víctima se halle en la indigencia. Pero es claro que la situación económica familiar por entonces (2017-2018), -que es la que hay que considerar-, era paupérrima cuando una joven mujer tiene que acudir hasta a prostituirse para subsistir y cuando su familia carece de fondos para sufragar los 1.440 euros de gastos del viaje ('viático' en el argot), y cuando carece de otros medios de aval o de financiación ordinarios y se ve obligada a recurrir no a un banco o a una financiera sino a una particular, la acusada Elena , que, -como está acreditado y reconocido-, paga con una tarjeta que se le incauta aquí en España (de la entidad 'Bancolombia'), -acontecimientos informáticos 1, 25 y 127- todos los gastos del viaje.
El supuesto 'altruismo' (o favor por amistades comunes) de Elena queda desbaratado si se aprecia cómo con esa misma tarjeta de crédito esta acusada pagó también el viaje en un vuelo posterior, pero en la misma fecha, a otra ciudadana colombiana, María Consuelo (ac. 1, atestado n1 NUM004 BCTSH-Grupo I, pág.7). Elena y Paloma permanecieron durante horas en el aeropuerto de Madrid- Barajas hasta hora coincidente con la llegada de ese segundo vuelo de 'Avianca', si bien esa otra víctima fue interceptada en los controles fronterizos por nuestros funcionarios policiales. La tarjeta de la entidad 'Bancolombia' fue intervenida a Elena en el registro domiciliario en Badajoz (30-01- 2018) (ac. 25, y las tres reservas de billetes se habían hecho desde una misma URL, ac. 1).
A la evidente situación de necesidad económica, se une la situación de vulnerabilidad, en tanto que víctima de violencia de género. La declaración en el juicio oral de Paloma al respecto fue estremecedora: literalmente dijo (vid. grabación juicio oral) que no tenía otra opción que huir de su ex pareja y de Colombia. Incluso otros testigos (y entre ellas, una amiga de Elena) manifiestan cómo su agresor había llegado a fracturarle varias costillas y la perseguía.
Por más que la sentencia debatida porfíe en repetir que Paloma no fue 'engañada, coaccionada, amenazada u obligada por la acusada' (en el Hecho Probado segundo), con ello no hace sino repetir la manifiesta confusión en la que incurre entre un delito común de prostitución coactiva (que no fue nunca objeto de nuestra acusación) y el delito de trata de seres humanos, que en sus específicas modalidades o medios comisivos no exige necesariamente la concurrencia de tales.
Basta, alternativamente, (y como se refleja en el hecho probado primero en la propia sentencia), con la concurrencia de la situación de necesidad y/o de vulnerabilidad y su aprovechamiento por la autora, como claramente aquí sucede, aunque sin embargo se concluya por el tribunal de forma ostensiblemente contradictoria con lo que establece como probado (¿?...). Con ello, se incide en una nueva vulneración por infracción de precepto legal ( art. 177 bis1 b) C.P.).
Igualmente, estas abiertas contradicciones con los propios hechos declarados probados incidirían en causa de posible nulidad, por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica ( art. 790.2.3LECrim.).
En la misma infracción se abunda por la Sala de instancia cuando no se valora la concurrencia de varias de las acciones típicas recogidas en ese tipo penal, y que han sido incluso admitidas por la propia acusada o resultan evidentes: captación (entrevista con su madre, la convence para viajar a España), traslado (paga su viaje, le da instrucciones, la acompaña controlándola (lo cual era innecesario si se trataba sólo supuestamente de ayudarla económicamente) y la conduce hasta el piso en Badajoz donde ejerce la prostitución), y acogimiento (la aloja en ese piso, e incrementa la deuda contraída con nuevos gastos).
La víctima no viaja 'voluntariamente', como acríticamente se expone, sino acuciada por su situación de necesidad económica y mediatizada por su situación de vulnerabilidad como víctima también de violencia de género en su país de origen. La obviada redacción del art. 177 bis 3 C.P. es bien clara.
Contradictoriamente, tampoco se analizan debidamente esas acciones típicas (captación, traslado, acogimiento), pese a recogerse también dentro del Hecho Probado primero. Al contrario, resulta hiriente -dicho sea en términos estrictamente dialécticos- la mención final de ese primer Hecho Probado: '...alojándose en el piso sito en la CALLE000 nº NUM002, donde Elena trabaja (sic) ejerciendo la prostitución'. La prostitución no es trabajo y ninguna mujer 'trabaja' sometida, dedicada o explotada en prostitución. La prostitución es prostitución: mercadeo venal con el cuerpo y la dignidad de una mujer. Aunque se emplee en la sentencia el eufemismo de la modalidad de 'prepago', lisa y llanamente es prostitución.
Por lo demás, Elena , como quedó acreditado, es quien regenta ese piso donde se ejerce la prostitución (eso sí, tomando todo tipo de cautelas para que ningún contrato, v.gr. alquiler de la vivienda, servicio de telefonía con la compañía 'Orange', etc.) figure a su nombre, sino al de otras mujeres). Quienes allí ejercen la prostitución le pagan a ella una cantidad por utilizar las habitaciones asignadas a cada una. Pero, llamativamente (y omite nuevamente la Sala de instancia analizarlo), las condiciones en las que se prostituyen esas otras mujeres son distintas de las gravosas en las que es allí prostituida Paloma, bajo las minuciosas anotaciones y control de Elena.
El que ésta a su vez se prostituya no la excluye -bajo ningún precepto legal ni criterio jurisprudencial- de ser autora de un delito de TSH. Como no excluye que una mujer pueda ser víctima de trata de seres humanos con fines de explotación sexual porque anteriormente, aunque sea ocasionalmente, haya ejercido la prostitución, extremo en el que se insiste. Cualquier mujer, independientemente de su origen, circunstancias, virtud, condición, o dedicación tiene en España los mismos derechos y la misma dignidad ( art. 10 y 13C.E.).
La trata de seres humanos es un delito de tendencia, no de resultado. Y concurre también en este caso ese elemento subjetivo, la finalidad de explotación sexual.
En una nueva y manifiesta contradicción, en este caso con su Hecho Probado segundo ('... Paloma abandonó el piso y merced al dinero que un cliente le había facilitado, viajó en autobús hasta Madrid...'), obvia la Sala de instancia que media explotación sexual: si tan 'libre' y 'voluntariamente' ejercía la prostitución la víctima, repudia reglas de pura lógica y de sana experiencia que no obtenga ni un solo euro por sus 'servicios sexuales' con al menos seis hombres en esa madrugada (27-01-2018, ac.25, anotaciones en indicio 14, 'pases Tulipan', penúltima página de la libreta con pastas moradas) y que tenga que recurrir a la caridad de un 'cliente', y además para huir precipitadamente.
Como criterio interpretativo legal, cabe acudir a lo establecido en el art. 187.1C.P., precepto igualmente infringido en la sentencia, y que reza:
'...En todo caso se entenderá que hay explotación (sexual) cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica.
b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas'
c) ¿Y acaso no es una condición gravosa y abusiva (sin perjuicio de otras que analizaremos más adelante) que se le niegue la percepción de cualquier cantidad económica obtenida con el ejercicio de la prostitución, que se prostituya a cambio de nada, al punto de tener que recurrir a la caridad? (Hecho Probado segundo).
Estas abiertas contradicciones con los propios hechos declarados probados incidirían en causa de posible nulidad, por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica ( art. 790.2.3LECrim.).
Obsérvese, aunque ello también se omite por la Sala de instancia cómo, por el contrario, fueron intervenidos en poder de Elena 695 euros (ac. 25, acta de entrada y registro, bajo fe pública judicial, cuya valoración claramente incriminatoria, con hasta cuarenta y ocho indicios hallados, omite clamorosamente el tribunal, salvo sólo uno).
La acusada anotaba minuciosamente todo, y sus 'servicios sexuales' personales en esa fecha no coinciden con ese montante... Elena se aprovechó de hecho de la prostitución de la víctima ya en España (tendencia o finalidad de explotación sexual, y repetida infracción legal por inaplicación de los mencionados artículos del Código Penal. Analizaremos más adelante la muy sorprendente omisión de análisis no ya de los cuarenta y siete (47) indicios incriminatorios hallados en el mencionado piso (ac. 25, y 127-128), sino de al menos todas las anotaciones realizadas por Elena (letra coincidente a la reconocida como suya, en indicio 16) en distintas libretas e indicios, y así de todas las cantidades y 'pases' o 'servicios sexuales' realizados por Paloma (ac. 25, indicio 14), que no cobra nada: ¿no denotan control y explotación sexual de la víctima? ¿Si ya reflejan que directamente Elena se queda con el 50%, dónde está el otro 50% que supuestamente debería tener y no tenía la perjudicada, y con él debía abonar la 'deuda'?.
Entendemos que existe un claro control del ejercicio de la prostitución por parte de Elena respecto de la víctima, a la que pone un sobrenombre (' Tulipan'), con la que es anunciada como reclamo sexual en cuatro anuncios, tres de los cuales parten de una dirección de correo electrónico asociada a Elena, que es quien realiza el reportaje fotográfico de la víctima semidesnuda en el mismo piso donde la prostituye y con alguna prenda (calzado) que reconoce como suyo durante el registro domiciliario bajo fe pública judicial (ac. 25 y 127), quien pone los anuncios en una página en internet de contactos sexuales, y quien controla las llamadas de los 'clientes' con un teléfono que también es hallado en la habitación de Elena (ac. 25 y 127-128, indicio 19), quien anota sus 'pases' (indicio 14, penúltima página, ac. 25 y 127-128) y quien cobra y retiene el producto de la prostitución de la víctima, que escapa sólo merced al dinero que le da un cliente.
Los datos objetivos, los números, no declaraciones testificales o pretendidas 'retractaciones', indican de forma patente que Elena se quedaba con todo, ¿y no se aprecia explotación sexual siquiera como finalidad, no ya como resultado que no exige el art. 177 bis C.P.? ¿y si directamente se hace Elena, según sus propias anotaciones, al menos del 50% de lo obtenido con la prostitución de la víctima, ni siquiera hay aprovechamiento lucrativo de la prostitución ajena, art. 187, 1 y 2 C.P.?...
El tribunal de instancia concluye que 'en cuanto a las anotaciones referentes a Paloma' (y sin embargo la Sala sólo analiza la libreta azul, no todas las anotaciones que constan en la prueba documental omitida ac. 25, indicios 14, 19, 22, 24, etc...), 'hay que decir que pudieran ser con la finalidad de llevar a cabo un control privado de las sumas adeudadas por aquella y los pagos realizados a cuenta de los gastos de viaje, de los gastos de alojamiento, etc.' Se omite con ello que no sólo existen esas anotaciones, sino también otras, -cuyo análisis evita-, referidas a los 'pases' y 'servicios sexuales', (ac. 25, indicios 14 y 22) y al 'reparto' de ganancias, lo cual excede del mero cálculo de deuda y pagos a cuenta y se adentra en el control de los ingresos económicos y de la actividad de la perjudicada, claro indicio de control a efectos de TSH.
Si Paloma es 'libre' de ir pagando la deuda (contraída por su madre), supuestamente con el 50% de sus ingresos, eso sí, procedentes de su prostitución, ¿para qué controlar todo lo que hace y sus 'ingresos'? ¿por qué no se da ningún razonamiento plausible por la Sala ni se analiza que no tenga no ya su supuesto 50% sino cantidad alguna la víctima ni del anotado ingreso directo del 50% para Elena?. ¿por qué sus 'condiciones' son tan distintas de las del resto de mujeres que se prostituyen en ese piso?.
Esta anómala inferencia jurídica, en que se toma para formar convicción sólo la declaración de la propia acusada o la testifical mediatizada de la denunciante, y se obvia la objetividad documental de los números, cantidades y anotaciones reflejadas en otros indicios incriminatorios recogidos bajo fe pública judicial (que establecen una realidad objetiva bien distinta), y -Acta de entrada y registro (ac. 25) cuyo debido análisis probatorio como prueba relevante se omite por completo- incidirían en nueva causa de posible nulidad, por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica y por omisión de todo razonamiento sobre prueba practicada de relevancia (art. 790.2.3
LECrim.).
Se aduce que salió de la vivienda 'libremente' (siempre acompañada), que hizo compras y departió con amigas de Elena y que realizó llamadas telefónicas a sus familiares en Colombia, pero se elude por la defensa que todo eso sucedió por la mañana o por la tarde, luego antes de que fuera explotada en prostitución durante la noche y madrugada siguientes.
Y ello pese a dar por probado que no dispuso la víctima de dinero alguno obtenido del ejercicio 'voluntario' de la prostitución, en tanto que sólo '...merced al dinero que un cliente le había facilitado, viaje en autobús hasta Madrid'.
Pero, a mayor abundamiento, la Sala de instancia entendemos respetuosamente que incide en su sentencia nº 42/21 en otra infracción legal, la referida a la Directiva 36/2011/ UE. Como expuso el Ministerio Fiscal, con lectura literal, la misma establece que '...en estos delitos debe evitarse que todo el peso de la carga probatoria resida únicamente en la declaración de la víctima, siendo por experiencia conocidas las presiones y lógicas retractaciones de aquéllas ante el temor fundado a represalias...'.
No se trata, como se dice en la sentencia, de una 'recomendación' (sic). Una Recomendación, en Derecho de la U.E., es bien distinta de una Directiva, y esta última, como la 36/2011/UE no aplicada, tiene eficacia normativa directa ( art. 96C.E.). Entendemos que aquí se ha incumplido lo preceptuado en esa norma, que no 'recomendación', en tanto que la argumentación del tribunal de instancia principalmente gravita o pivota sobre el manifiesto cambio en sus sucesivas declaraciones por la denunciante/víctima (pues pareciera olvidarse esa condición, pese a sostener que no respondería a la realidad lo denunciado...).
Curiosamente, las declaraciones de la perjudicada van amoldándose progresivamente en su contenido como si se tratara de salvar las objeciones expuestas por el Ministerio Fiscal en sus sucesivos recursos, cuando se supone que es ajena al contenido del procedimiento.
La Sala ni siquiera entra a analizar las razones de esa 'retractación' ni las patentes contradicciones entre su declaración en juicio oral y la realizada en fase de instrucción, a la que se remite el tribunal en varias ocasiones (ac. 241, que mantenemos es prueba nula, contaminada por incluir una prueba ilícitamente obtenida ( art. 11LOPJ) - se da lectura y se le solicita por el Magistrado-Juez de Instrucción nº 2 de Badajoz ratificación sobre su 'declaración jurada' ante una notaría colombiana, realizada por encargo y a requerimiento del hijo de la acusada, y aportada y admitida (incluso como fax/fotocopia) pese a constar que con la misma se habría así vulnerado la condición de testigo protegida, revelando no ya su nombre sino todos sus datos exactos de localización y cédula de identidad, y 'declaración jurada' que carecía de elementales requisitos de apostilla y/o legalización para su supuesta validez probatoria en España-'documento' que impugnamos, y que, sin embargo, al parecer habría admitido la Sala, pues es inescindible su contenido mediante lectura del propio contenido (de la 'declaración jurada' de la testifical en fase de instrucción que contiene también esa peculiar lectura, prueba testifical en fase de instrucción reiteradamente comparada y valorada por el tribunal de instancia, como consta en la sentencia debatida. En el último apartado de nuestro recurso analizaremos esta causa de nulidad del juicio, conforme a la doctrina jurisprudencial de la 'conexión de antijuricidad' (v.gr. STC 8/2000, ó STS 10-10-2012).
Se insiste una y otra vez en el consentimiento (pese a que es irrelevante, ex art. 177 bis 3 C.P.), en la voluntariedad, y en la actualizada modificación de lo denunciado, sin analizar la razón de esos cambios y contradicciones, que se admiten sin más, pese a lo establecido en la Directiva 36/2011 y en reiterada Jurisprudencia (v.gr. STS 63/2020, de 20 de febrero).
Frente a ello, el Ministerio Fiscal debe mantener denodadamente en defensa de la legalidad y en protección de las víctimas de TSH, que si Paloma modifica radicalmente su denuncia y declaración inicial es porque no ha estado protegida, porque existe una manifiesta intimidación ambiental, porque hay un temor a represalias (¿y se nos exige prueba del miedo?), y porque media un móvil espurio en su retractación (condonación de su deuda).
No estamos en un juicio ante el Tribunal del Jurado, procesalmente no cabe hacer 'tabla rasa' de todo lo actuado y sucedido en fase de investigación (atestado) y en fase de instrucción (diligencias previas).
Hay otros varios medios de prueba incriminatoria, relevantes, que han sido traídos y hechos valer por el Ministerio Fiscal en el juicio oral y que no han sido suficientemente valorados, sino de forma cosmética o tangencial, o cuya valoración y análisis ha sido omitido (ex art. 790.2 ppfo. 3 LECrim. (testificales directas, de lo que vieron e intervinieron los ejemplares funcionarios policiales especializados (no ya de lo que oyeron como testigos de referencia), Inspectores integrados en la unidad de élite en España en la lucha contra la TSH -y específicamente como Grupo I, expertos en TSH respecto de ciudadanas colombianas- números NUM005 y NUM006, y/o la amplia prueba documental sobre efectos intervenidos bajo fe pública judicial y Acta de entrada y registro, ac. 25, y su análisis especializado de concurrencia a partir de los mismos de indicios de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, ac. 127, prueba de inteligencia policial extraída de fuentes abiertas, ac. 155, etc.), pruebas de calidad y válidas que o bien se soslayan o bien se 'analizan' mínimamente en la sentencia (un indicio de cuarenta y siete, ac. 127, o la esclarecedora testifical de una de las mayores expertas nacionales y fundadora de la reputada ONG 'Proyecto Esperanza', Dña. Cristina que no se considera).
La experta en TSH y fundadora de 'Proyecto Esperanza', que es testigo directo porque se entrevistó con la víctima, sin perjuicio de asistirla también en su primera declaración (atestado NUM007, pág. 4 ss., ac. 1, y declaración ampliatoria en el Anexo II del mismo, ac. 1), de forma didáctica y contundente y tras desgranar los indicios de TSH existentes, - en testifical cuyo visionado encarecemos de la Sala de Apelación-, afirmó con rotundidad que absolutamente (sic) se cumplían en este caso todos los parámetros para identificar a Paloma como víctima de trata de seres humanos, y que no tenía ninguna duda (sic).
A igual conclusión llega el Inspector Jefe del Grupo I de la Brigada Central de Trata de Seres Humanos (UCRIF-CNP), funcionario policial nº NUM005, que comandaba esa unidad de élite policial y especializado ese concreto grupo operativo policial en tratantes y víctimas de TSH de nacionalidad colombiana, el cual dirigió la investigación de esta denominada 'operación Aitaca' (ac. 1, 127, 155 y ss.).
Ya en el atestado NUM004, pág. 12 (ac. 1) señala pormenorizadamente claros indicios criminales de delito de TSH con fines de explotación sexual. En el informe especializado de ac. 127, corrobora esos indicios de criminalidad sobre la base objetiva de los numerosos indicios hallados en la diligencia de entrada y registro, -bajo fe pública judicial (ac. 25)-precisamente en la habitación de Elena (indicios 4 a 23), en el abrigo que viste y en el bolso que portaba (ac. 25 y 127-128, indicios 25 a 29). Y lo hace con ilustrativo apoyo en imágenes y reproducciones de las anotaciones incriminatorias. La Sala de instancia elude valorar todo ese acervo documental (ac. 25) y del análisis especializado (ac. 127) sólo comenta las anotaciones de una libreta con pastas de color azul ('gastos de Paloma), omitiendo de forma harto llamativa la valoración de las restantes y abundantes anotaciones (v.gr. indicio 14, libreta con pastas de color morado, 'pases' de Paloma y cantidades obtenidas así como su directa percepción por la acusada) y de los otros cuarenta y seis indicios recogidos, muchos de ellos claramente incriminatorios (v.gr. números 14, 19, 22, 24, 30 ó 39 sin perjuicio de otros: anotaciones de 'pases', cantidades cobradas por Elena la prostitución de Paloma, posesión directa del teléfono móvil asignado a ' Tulipan' ( Paloma') con el que Elena (propietaria del mismo) controla las llamadas de clientes y establece precios y condiciones con éstos, tarjetas bancarias, anotaciones de nuevos gastos de la víctima, que no se descuentan del dinero en efectivo también recibido, incrementando la 'deuda', etc.).
Por el Tribunal de instancia se 'analiza' un (1) indicio de cuarenta y siete (47)...en relación con la documental, omitida, que obra en ac. 25 e informe policial ac. 127. Debemos dejar constancia de ello a los efectos señalados en el art. 790.2 pfo. 3 LECrim.
Todos los testigos de la acusación pública son tildados como 'de referencia' y descartados. Los que la sentencia denomina 'testimonios de descargo', testigos de la defensa (mujeres que ejercían la prostitución con Elena en el mismo piso antes de la llegada de Paloma, o amigas de ésta, o de la coacusada Elisenda) parecen merecer la consideración de testigos directos, omitiendo incluso que la mayoría de ellas admitieron que, -antes de ir a declarar como testigos, incluso en dependencias policiales-, habían hablado antes con la investigada (y coacusada) Elisenda.
Desde el máximo respeto, pero con firmeza, no podemos en modo alguno compartir la sospecha o descalificación profesional que pareciera sembrar el tribunal sobre la correcta actuación de los ejemplares Inspectores del CNP, y así en la investigación (con resultado negativo) de la identificación del cliente que ayudó a la víctima económicamente en su huida (Hecho este último que el mismo tribunal declara como probado). Consta debidamente que se realizaron y continuaron las oportunas gestiones para identificación y localización de testigos (v.gr., ac. 1 y 165). El Inspector, jefe de GOE, número NUM008, dio una clara y lógica explicación de que no fuera posible identificar al tal ' Arturo': los teléfonos con tarjetas prepago antiguos, anteriores a la normativa sobre cesión de datos de esas tarjetas por las operadoras de telefonía móvil, no constan en las bases de datos policiales. Debemos añadir, como regla de experiencia, que tampoco están actualizadas al punto que se presume, y no por la supuesta falta de diligencia policial, sino porque ello depende de la colaboración de todas las operadoras de telefonía móvil y no sólo de las más conocidas o con posición predominante en el mercado. Como criterio de sana experiencia, resulta incluso ingenuo o improbable que el tal ' Arturo', consumidor de prostitución, se identificara con su nombre real. Una correcta valoración de la prueba no puede fundarse en especulaciones ni en sospechas (y el injustificado comentario del tribunal parte de una muy grave afirmación previa de la defensa, -que por nuestra buena fe procesal no reproduciremos-, carente de cualquier fundamento ni apoyo probatorio). La Sala de Apelación extraerá de todo ello las oportunas consecuencias procesales.
La Jurisprudencia establece que la ilicitud de la investigación policial no se presume ( STS 1385/2018, de 11 de abril). La normativa legal (L.O. 2/1986) establece la presunción de autenticidad en las actuaciones policiales.
La específica y reciente Jurisprudencia en materia de trata de seres humanos con fines de explotación sexual (y en STS posteriores a la del Pleno que el tribunal de instancia resalta repetidamente), citas jurisprudenciales que hicimos en el plenario, establece que:
-Es válida como prueba incriminatoria el testimonio de referencia de los agentes policiales respecto de los hechos que la víctima les relata, y que son testigos directos del miedo de la víctima ( STS 146/2020, de 14 de mayo).
-Es válida como prueba incriminatoria el testimonio de una trabajadora social, relato de hechos ofrecido sobre la marcada situación de vulnerabilidad de la víctima ( STS 306/2020, de 12 de junio). Aquí, contábamos con el de una licenciada en Derecho, con varios títulos de postgrado en materia de trata de seres humanos, con experiencia acreditada en esta materia desde 1998, fundadora y coordinadora en una reputada ONG de asistencia a víctimas de TSH.
-Es válida como prueba para desvirtuar la presunción de inocencia la existencia de una contabilidad que documenta los pagos ( STS 400/2018, de 12 de septiembre). Aquí, contamos con anotaciones de 'pases' y cantidades cobradas por la acusada y nunca percibidas por la víctima explotada en prostitución. Las anotaciones en libretas también son válidas como prueba incriminatoria ( ATS 664/2020, de 10 de septiembre).
-Las inexactitudes de la víctima se explican por el miedo a posibles represalias ( STS 306/2020, de 12 de junio). Nos hallamos, en el presente caso, ante una retractación no analizada.
-Hay engaño aunque la víctima conociera que venía a ejercer la prostitución ( ATS 664/2020, de 10 de septiembre).
-En el delito de trata de seres humanos, el consentimiento es irrelevante ( STS 63/2020, de 20 de febrero).
Añadimos que, conforme STS 348/2017, de 17 de mayo, cabe desvirtuar la presunción de inocencia en delitos de TSH a través de las comprobaciones y corroboraciones de lo inicialmente declarado por la víctima.
Igualmente, la Jurisprudencia atribuye validez incriminatoria a la declaración de la víctima porque no se dirigió a la Policía Nacional para obtener ventaja alguna, sino para pedir ayuda ( STS nº 554/2019, de 13 de noviembre), como aquí sucede.
Es decir, el tribunal de instancia ha podido contar para formar su convicción con la testifical de una de las mejores expertas nacionales en trata de seres humanos con fines de explotación sexual, con las declaraciones de Inspectores policiales especializados y de élite (sobre lo que presencian directamente en el registro y actuaciones derivadas, y no ya sólo sobre lo que la víctima declara inicialmente en atestado), con una amplia prueba documental obtenida bajo fe pública judicial, con informes de análisis policiales especializados y prueba de inteligencia policial extraída de fuentes abiertas, y -contra elementales reglas jurisprudenciales de valoración conjunta de la prueba y de sana experiencia-, descarta todas ellas u omite su valoración. Y prefiere, de forma insuficientemente razonada, ilógica, acogerse al contenido de la declaración exculpatoria de la propia acusada, a la testifical mediatizada, nula, de la perjudicada (que en 'conexión de antijuricidad' trae causa de una prueba procesalmente ilícita) o a la testifical de amigas de la acusada. Incluso, -y lo planteamos como todo desde el máximo respeto por nuestra parte a la Sala-, pareciera plantear una sospecha de ilicitud (¿?), sin ningún fundamento jurídico ni fáctico, respecto de la ejemplar actuación policial cuando censura como 'extraño' un hecho (la investigación con resultado negativo de la identificación del cliente que ayudó a la víctima) sobre el que los ejemplares funcionarios policiales han informado en las actuaciones y sobre el que ofrecieron explicaciones totalmente verosímiles en el juicio oral (¿?).Estamos ante nueva causa de nulidad ( art. 790.2.3LECrim.).
Pero es preciso analizar las razones y circunstancias de ese cambio en el contenido de las declaraciones de la perjudicada, que no debe ser aceptado acríticamente, máxime cuando colaboramos a enjuiciar delitos de esta gravedad. La víctima ha estado y está controlada en todo momento a lo largo de la tramitación de la causa y durante el juicio oral.
Rotundamente debemos refutar, lamentablemente, la siguiente afirmación de la Sala de instancia: '...en el caso de autos la supuesta víctima, cuando declaró ante el Juez de Instrucción, gozaba ya del estatus de testigo protegido, y declaró libremente, sin ningún tipo de amenazas, coacción o miedo a represalias. Nada de esto se ha acreditado, insiste la Sala con intencionada reiteración' (sic).
Bien al contrario, cuando declaró ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz la perjudicada (18 de junio de 2018), ac. 241, ya había saltado por los aires su supuesta 'protección' como testigo. El 13 de marzo de 2018, a requerimiento de un hijo de la acusada, acompañada por personas directamente relacionadas con la misma, fue llevada a una notaría en Colombia (la número 12 de Barranquilla), donde se realiza la 'declaración jurada' (ac. 136), pese a constar en la causa ese estatus de 'testigo protegida', y en semejante 'documento' (pese a las advertencias notariales finales sobre su falta de validez incluso en Colombia, como declaración extrajudicial para incorporarla a un procedimiento penal) constan todos los datos de su domicilio, cédula de identidad, etc. Estaba entonces perfectamente localizada, luego vulnerable y no protegida, y así ha seguido...Y Paloma nunca ha solicitado que fuera levantada o retirada su condición procesal de testigo protegido.
Siempre como argumento jurídico en términos estrictamente procesales, quienes no debían desconocer ese 'estatus de testigo protegido' eran la parte personada en la causa que aporta ese documento que incluye todos los datos revelados de identidad y localización de la víctima y, fundamentalmente, el Magistrado-Juez de Instrucción, que pese a ello (y sin tachar esos datos identificativos y de localización de la víctima/testigo protegido o adoptar cautela alguna) une la copia al procedimiento, admitiendo ese 'documento', y pese a la protesta del Fiscal al comienzo de la citada declaración testifical de la víctima por haberse revelado su identidad y datos personales (sin perjuicio de los repetidos recursos que luego interpusimos sobre la falta de validez de ese medio de 'prueba' y de nuestra impugnación como cuestión previa en el juicio oral, no resuelta en la sentencia...), incluso -como puede comprobarse en la grabación- el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez instructor lee personalmente el contenido de esa 'declaración jurada' (lo cual no convalida en absoluto una prueba procesalmente ilícita, ex art. 11LOPJ, en tanto que obtenida vulnerando el estatuto de 'testigo protegida' de la víctima, y con ello la Ley de 23-12-1994 y la Ley 4/2015 y bienes jurídicos protegidos como derechos fundamentales en los arts. 17 a 19C.E.) y le requiere a la testigo para que ratifique o no su contenido.
En esta tesitura procesal, y más allá de la declaración meramente formal de 'protección', debemos volver a preguntarnos, siempre desde el máximo respeto: ¿si tenía temor a represalias ya inicialmente cuando denunció (e inmediatamente solicitó protección), acaso no es lógico que lo tenga y mantenga cuando la localizan, la requieren para confeccionar una 'declaración jurada' y luego incluso, -en sus circunstancias personales y culturales-, cuando se ve ante un Magistrado español que se la lee y no la interroga sobre otros extremos de la investigación, sino que se limita a requerirla para que la ratifique o no?. Desde el máximo respeto, -y siempre en términos estrictamente procesales y desde la buena fe procesal-, mantenemos que cualquier persona en esa situación fáctica real (no en la jurídica, formal y teórica), máxime una víctima lega en Derecho, se sentiría importunada, inquietada y con temor a represalias, sin perjuicio de las respetables consideraciones de las restantes partes.
Como expuso la madre de la víctima en su declaración ante el mismo Juzgado, ellas no pagaron honorarios algunos de la notaría ni fueron quienes remitieron a un despacho de abogados en Badajoz ni mediante fax ni posterior 'original' ese 'documento' de 'declaración jurada'. Cabe colegir quién lo hizo y concluir, por tanto, que actúan localizadas y por encargo y a requerimiento del entorno directo de la acusada. ¿De qué protección real hablamos?.
En juicio oral, a preguntas de este Fiscal, la madre manifestó que 'en Colombia la vida no vale nada'. ¿De qué estatus y protección real hablamos?.. la retractación (no analizada) no es una conjetura, es una realidad, y ha tenido un peso primordial en el fallo de la sentencia.
Cuando el abogado defensor de M.Mª S.C. solicitó que en el juicio oral pudiera conocerse la identidad de la 'testigo protegida', y tuvimos que aclarar que la protección de la misma no se refería sólo a esa posibilidad legal, fue el Magistrado- Presidente del tribunal quien calificó la solicitud de la defensa como 'hipocresía procesal' (vid. grabación).
Por corrección y buena fe procesal, por nuestra parte nos remitiremos a la aplicación de reglas de sana experiencia sobre la valoración de tan crudos y mediatizados testimonios (sin perjuicio del posterior análisis de la licitud procesal de semejante 'medio de prueba' y de otros contaminados de nulidad por incluirla, en 'conexión de antijuricidad'). No realizaremos calificación ni comentario alguno sobre la auténtica situación y protección de la testigo en su peripecia procesal, en la certeza que esa Sala de Apelación sí extraerá debidamente las consecuencias procesales y legales que procedan de todo lo que así consta fehacientemente en el procedimiento.
Lo primero que hizo la denunciante/perjudicada ante las autoridades policiales en el aeropuerto de Madrid-Barajas fue solicitar aquella condición de 'testigo protegida' por el miedo a represalias, temor que fue patentemente advertido por todos los intervinientes (funcionarios policiales especializados, experta compareciente conforme al Protocolo Marco Nacional de TSH). Hemos expuesto la situación fáctica en la que estaba realmente expuesta ya cuando declara en sede judicial. En el juicio oral, resulta cuando menos reseñable cómo coincide en lugar y tiempo (videoconferencias desde Colombia) con una testigo propuesta por la defensa: Bárbara (que no Samuel. Ésta resulta ser, precisamente, amiga de la acusada Elena. La única mención que hay en todo el procedimiento a la misma, figura en el atestado NUM004 (ac. 1), donde se informa que tenía por entonces domicilio en DIRECCION000 (Badajoz, España) y no en Colombia, y es titular de un teléfono móvil asociado a numerosos anuncios de contactos sobre prestación de 'servicios sexuales'.
La víctima desgraciadamente no ha estado realmente protegida a lo largo del procedimiento, y es dable y lógico colegir una relación directa entre su retractación y el miedo a represalias. Incluso cabe deducir, como seguimos manteniendo, que media un móvil espurio en su 'declaración jurada' y posteriores declaraciones judiciales: la condonación de la deuda o 'viático'.
Y es que, aunque en la sentencia se afirme rotundamente que la deuda está pagada, es la propia acusada quien al comienzo del juicio dijo desconocerlo, que no lo sabía con certeza, y quienes luego así lo afirman (víctima/denunciante y su madre) no dan razón de cuándo fue supuestamente saldada (en sus anteriores declaraciones manifestaron que no estaba pagada ni se les había exigido), ni en qué cantidad, plazos, forma, medios de pago, etc., pudiendo apreciarse notoria vaguedad en ese testimonio. En su declaración en fase de instrucción, la madre afirmó que su hija desconocía las condiciones en las que ejercería la prostitución en España, así como la forma de pago de la deuda que ella (la madre) había pactado con Elena, y el reparto del dinero obtenido con el ejercicio de la prostitución. Podrá observarse la dudas y reticencias de madre e hija, incluso en juicio oral, sobre el concreto reparto pactado de esas sumas de dinero. Contrasta el que ellas sí hayan tenido que acudir a una notaría colombiana y realizar una 'declaración jurada' con la falta de acreditación documental, de contrapartida, para demostrar ese supuesto pago y poder evitar posteriores reclamaciones o el incremento de la deuda o intereses del 'préstamo'.
Y una reflexión de valoración probatoria indiciaria y final:
¿Qué sentido tiene que una mujer que, según tanto se nos insiste, era nada menos que una 'prostituta' en Colombia (eso sí, en 'prepago'), y que está resuelta a ejercer la prostitución en España, por una simple desavenencia económica con su supuesta 'benefactora' (pues no hay ni discusión verbal acreditada) huya despavorida, precipitadamente, para coger el primer avión posible de regreso a Colombia, de donde precisamente tuvo que huir como víctima de reiterada violencia de género y donde sabe que la espera una muy desfavorable situación económica y familiar, y tener que afrontar el pago de una elevada deuda contraída?
Y ello, cuando con su visado de entrada podía permanecer legalmente en España, al menos 90 días (y seguir ejerciendo la prostitución 'libremente'). Y cuando podía incluso obtener la regularización de su situación en España mediante una autorización de residencia provisional (art. 59 bis al denunciar ser víctima de trata de seres humanos. Y, sin embargo, sin obtener ninguna ventaja legal, ni subvención, renta básica ni ayuda económica, es decir, -sin obtener nada a cambio-, denuncia unos gravísimos hechos delictivos y retorna a su país de origen con su propio billete de avión ya pagado, solamente anticipando el vuelo de regreso.
No necesitaba denunciar nada, ninguna ventaja consiguió con ello, y su denuncia es plenamente verosímil, y si por cuestiones procesales no cupiera siquiera examinarla (¿?), hay en el procedimiento y se hizo valer en juicio oral un amplio acervo probatorio, en su mayor parte injustificadamente descartado, omitido o no valorado, que permite confirmar la concurrencia de todos los elementos de los distintos tipos penales objeto de nuestra acusación pública.
-Cuarto.- Nulidad del juicio oral y de la sentencia, en tanto que el Tribunal de instancia ha formado su convicción sobre la base de una prueba radicalmente nula, por incluirse en la misma de forma inescindible otra prueba, en términos y efectos procesales, ilícitamente obtenida ( art. 11L.O.P.J.), de la que trae causa, mediando 'conexión de antijuricidad' entre ambas.
Nulidad procesal ( arts. 846 bis c), motivos a) y b) en relación con art. 790.2LECrim.) e infracción de ley ( art. 11.1LOPJ) que invocamos también con efectos de vulneración de preceptos constitucionales ( art. 24C.E. y arts. 17 a 19C.E. en relación con derechos fundamentales de la víctima vulnerados), a los efectos procesales oportunos.
Seguimos, en este fundado motivo de apelación, la sólida doctrina jurisprudencial sobre prueba procesalmente ilícita, por valoración en juicio oral de pruebas conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.
No se trata sólo de una irregularidad procesal, sino de que los derechos fundamentales de la víctima (libre determinación y libertad decisoria y ambulatoria, intimidad, seguridad e indemnidad personal) podrían haberse visto afectados al vulnerarse de forma patente, grosera y continuada su estatuto de 'testigo protegida' y, sin duda, por haberse conculcado nuestro derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en su faceta de derecho a un proceso con garantías y a la igualdad de armas procesales en el desarrollo de la prueba, con exclusión de medios de prueba ilícitos ( art. 24C.E.).
La prueba viciada, contaminada de nulidad, es la declaración en fase de instrucción de Paloma (ac. 241), reiteradamente mencionada y analizada en la sentencia recurrida, en la cual el tribunal de instancia la toma en consideración para formar su convicción y fallo, que no basa sólo en la declaración testifical de la denunciante en el juicio oral, sino como puede comprobarse en ambas declaraciones testificales.
Hay conexión causal entre ambos medios de prueba. Trae causa esa testifical (y no como mera relación de causalidad fáctica, sino jurídica, e inescindible), como fuente viciada, de anterior prueba ilícitamente obtenida (ac. 136), y unida al procedimiento ('declaración jurada' ante una notaría colombiana de la denunciante/víctima), en momento procesal anterior al de aquella declaración testifical.
Existe la 'conexión de antijuricidad', en tanto que resulta de tal modo inescindible de aquella prueba procesalmente ilícita que la incluye en su propio contenido (vid. grabación en formato video de esa declaración testifical), pues se introduce en dicha testifical el tenor literal de aquella 'declaración jurada' mediante lectura por el propio Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz (¡¡), y se solicita a la testigo ratificación o no sobre su contenido y se la interroga por las partes sobre sus extremos.
El vicio de nulidad radical de la prueba procesalmente ilícita ( art. 11.1LOPJ) contamina y genera a su vez la nulidad radical de esa testifical, que sin embargo es valorada, -y como prueba fundamental-, en la sentencia recurrida.
Contraría todo ello la Jurisprudencia establecida de forma conteste y reiterada, doctrina jurisprudencial conocida como de la 'conexión de antijuricidad', entre otras en sSTC 8/2000, de 17-I, 81/98, 49/99, 154/99, 299/2000, 138/2001...y mantenida sólidamente, entre otras, ya desde STS 550/2001, de 3 de abril, en la antes citada STS de 10-10-2012 ó en SSTS 416/2005, de 1-III, 261/206, de 14-III, 25/2008, de 29-I, o 628/2010, de 1-VII.
Es prueba nula, contaminada por incluir una prueba ilícitamente obtenida ( art. 11LOPJ) - se da lectura y se le solicita por el Magistrado-Juez de Instrucción nº 2 de Badajoz ratificación sobre su 'declaración jurada' ante una notaría colombiana, realizada por encargo y a requerimiento del hijo de la acusada, y aportada y admitida (incluso como fax/ fotocopia) pese a constar que con la misma se habría así vulnerado la condición de testigo protegida, revelando no ya su nombre sino todos sus datos exactos de localización y cédula de identidad, y 'declaración jurada' que carecía de elementales requisitos de apostilla y/o legalización para su supuesta validez probatoria en España-'documento' que impugnamos, y que, sin embargo, al parecer habría admitido la Sala,(que en sentencia omite pronunciamiento expreso sobre lo planteado en la audiencia preliminar referida a cuestiones previas y medios de prueba), contrariamente, por cierto, s.e.u.o., al comentario verbal que consta al comienzo del juicio oral.
Cuando declaró ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz la perjudicada (18 de junio de 2018), ac. 241, ya había saltado por los aires su supuesta 'protección' como testigo. El 13 de marzo de 2018, a requerimiento de un hijo de la acusada, acompañada por personas directamente relacionadas con la misma, fue llevada a una notaría en Colombia (la número 12 de Barranquilla), donde se realiza la 'declaración jurada' (ac. 136), pese a constar en la causa ese estatus de 'testigo protegida', y en semejante 'documento' (pese a las advertencias notariales finales sobre su falta de validez incluso en Colombia, como declaración extrajudicial si fuera para incorporarla a un procedimiento judicial) constan todos los datos de su domicilio, cédula de identidad, etc. Estaba entonces perfectamente localizada, luego vulnerable y no protegida, y así ha seguido...Y Paloma nunca ha solicitado que fuera levantada o retirada su condición procesal de testigo protegido.
Pese a la protesta del Fiscal al comienzo de la citada declaración testifical de la víctima por haberse revelado su identidad y datos personales (sin perjuicio de los repetidos recursos que luego interpusimos sobre la falta de validez de ese medio de 'prueba' y de nuestra impugnación como cuestión previa en el juicio oral, no resuelta, s.e.u.o., de forma expresa en la sentencia...), incluso -como puede comprobarse en la grabación, ac. 241- el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez instructor lee personalmente el contenido de esa 'declaración jurada' (lo cual no convalida en absoluto una prueba procesalmente ilícita, ex art. 11LOPJ, en tanto que obtenida vulnerando el estatuto de 'testigo protegida' de la víctima, y con ello la Ley de 23-12-1994 y la Ley 4/2015 y también bienes jurídicos protegidos como derechos fundamentales en los arts. 17 a 19C.E.) y le requiere a la testigo para que ratifique o no su contenido.
Es decir, la testifical cuestionada es inescindible de la prueba procesalmente ilícita que está incluida dentro de ella, en su literalidad, en la propia testifical. Media 'conexión de antijuricidad' y ambas pruebas debieron ser tenidas como nulas, sacadas del procedimiento y no valoradas, actuando el tribunal de instancia -dicho sea desde el máximo respeto y en términos estrictamente procesales- en sentido contrario y frente a doctrina jurisprudencial consolidada.
En virtud de lo expuesto, y previa estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, interesamos la revocación de la sentencia nº 42/21 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, procediendo sentencia condenatoria del Tribunal Superior de Justicia, o la declaración de nulidad del plenario oral celebrado ante aquélla durante los días 28 al 30 de septiembre de 2021, y de dicha sentencia, procediendo nueva celebración de juicio oral con un Tribunal de distinta composición (ex art. 219.11ª LOPJ)...»]
Admitido a trámite el recurso se dio a la causa el trámite dispuesto por los artículos 846 ter, en relación con los artículos 790, 701 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dándose traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas para impugnación y por plazo de
[«...PREVIO.- La Sentencia 42/2021, de 5 de octubre dictada en los presentes autos por los Iltmos. Sres. Magistrados de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, debe ser ratificada en todos sus términos por entenderla ajustada a derecho, y con las garantías procesales y bajo los principios rectores de Publicidad, Oralidad, inmediación y contradicción. Estos principios han sido observados minuciosamente por la Sala, garantizándose el debido proceso, o el juicio justo y equitativo en terminología del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH),
El recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal, basa sus motivos a grandes rasgos, en el quebrantamiento de normas y garantías procesales en las que supuestamente ha incurrido el procedimiento y la Sentencia.
La muy sentada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado en numerosas resoluciones que el precepto constitucional a un proceso con todas las garantías, se refiere a tres ámbitos: el derecho a la igualdad de armas, el derecho a la imparcialidad del Juez o Tribunal y el derecho a la inmediación del Tribunal en la valoración de las pruebas.
Pues bien, en el presente procedimiento, todas y cada una de estas garantías se han cumplido escrupulosamente. Por ello, esta representación entiende que el motivo recogido en el artículo 846.bis.c.a y b) de la LECrim para fundamentar el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal no se cumple, lo que iremos explicando a lo largo del presente escrito siguiendo la estructura del mismo, por ello nuestra petición de inadmisión, oponiéndonos a que la Sra. Elena, deba declarar nuevamente, ya que lo hizo en el plenario bajo los principios rectores de nuestro derecho penal (Publicidad, oralidad, inmediación, contradicción).
Así mismo, NOS OPONEMOS A LA CELEBRACIÓN de vista para la resolución del presente recurso.
PRIMERO A TERCERO.- INEXISTENTE VULNERACIÓN DE PRECEPTOS LEGALES SUSTANTIVOS. Aplicación razonada de los artículos 177 bis 1 b), 3 y 9 y 187.1 y 2 del Código Penal y de lo establecido en la Directiva 36/2011/UE.
Recoge el artículo 177 bis del Código Penal cuanto sigue:
'1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes:
(...) Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso.
(...) 3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo.'.
Como bien consta en los hechos probados de la Sentencia, a la que el Ministerio Fiscal hace especial referencia, Paloma, 'víctima', decidió viajar VOLUNTARIAMENTE con Elena a España 'con la intención de mejorar sus condiciones de vida y económicas, ya que es madre soltera con dos hijos pequeños de los que no se hace cargo el padre. Además, su ex pareja la había maltratado físicamente'.
Tales hechos probados no recogen, bajo ningún concepto, como de los mismo se deduce, que Paloma viajase a España como consecuencia de su situación de necesidad o vulnerabilidad, limitándose únicamente a recoger que esta quería mejorar su situación económica y su vida, lo demás son afirmaciones del recurrente, sin rigor
jurídico, más bien, manifestaciones de parte(ello sea dicho en estrictos términos de defensa)
Según manifestaciones del Ministerio Público, Elena se aprovechó de la situación de necesidad y de vulnerabilidad de la 'perjudicada' para incurrir en el tipo delictivo en que basa la acusación. Ahora bien, tanto en fase de instrucción como en fase de juicio oral no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia de mi patrocinada Elena respecto al ilícito penal aludido, y ello por las siguientes razones:
1.- Inexistente situación de necesidad económica de la 'víctima':
Paloma viene a España para mejorar su situación económica, como se recoge en la Sentencia, pero NO porque esta situación económica fuese de pobreza y esta fuese su única salida. No, ella no estaba en la indigencia, como ella misma declaró en sala (17:21:20): 'no estaba tan vulnerable ni tan mal', pero no solo por esa afirmación categórica y rotunda, sino porque a su llegada a España, la misma portaba entre sus pertenencias (ropa, zapatos, pasaporte, etc.) un teléfono iPhone cuyo precio supondría hasta siete meses de salario mínimo en Colombia. ¿Una persona que realmente tiene una necesidad económica de pobreza extrema, hasta el punto de recurrir a la prostitución -conocida como prepago en Colombia-, podría permitirse tener un terminal iPhone cuyo precio es desorbitante? Pues NO, esos son signos externos de su capacidad económica y de vida..
Pero vamos un paso más allá, y es que como Paloma manifiesta en el plenario (17:32:00), su madre es propietaria de una tienda de alimentación de animales en Colombia desde hace muchos años (declaración de la madre de la 'víctima' en juicio -17:51-05-), para lo que previamente han tenido que desembolsar un promedio cercano a los 5.7 millones de pesos para adquirir y preparar el local, asumir impuesto, comprar los productos que posteriormente ponen a la venta, etc., siendo que en la actualidad, y concretamente a la fecha que acontecieron los hechos que aquí nos ocupan, dicho negocio seguía y sigue estando activo, siendo una fuente más de ingresos para la familia de la 'víctima', y digo una fuente más de ingresos porque recordemos que, a pesar de la estable o, mejor dicho, buena situación económica de Paloma, esta venía dedicándose a ejercer el prepago en Colombia desde hace mucho tiempo atrás (acontecimientos nº 154 y 758, así como declaraciones en el acto de plenario de la supuesta víctima, su madre y Samuel).
Como decimos, Paloma supuesta 'víctima', reside en una vivienda comparable con cualquiera de clase media en Europa, pero en Colombia donde la mayoría de personas no tienen casa propia o viven en chabolas (declaración de la víctima en Juicio -17:32:35-), decidió venir voluntariamente a España para ejercer la prostitución y así ganarse un dinero, sabiendo en todo momento a lo que venía, sin que, bajo ningún concepto, por mucho que el Ministerio Fiscal se empeñe en afirmar sin prueba alguna lo contrario. Por lo que Elena JAMAS se aprovechó de ninguna situación de necesidad.
Resulta curioso que el Ministerio Público base la situación de necesidad de la 'víctima' en el hecho de que Elena tuviese que financiarle el viaje a España y su mantenimiento allí, sin ni tan siquiera tener en cuenta el precio del vuelo, 1.440 euros, que al cambio en Colombia suponen 6.441.736,05 pesos, estando estipulado el salario mínimo en Colombia para el año 2018 en 781.242 pesos(poca más de 198,00€), por ello planteamos la siguiente pregunta: ¿No disponer en el momento del viaje del dinero en efectivo, ni de tarjeta bancaria para la compra del billete de avión, significaría que la 'víctima' se encontrase en un estado de necesidad económica?
Pues la respuesta rotunda es que NO.
La situación económica de Paloma cuando viajó a España era, como hemos visto y oído en el plenario, la de una persona de clase media en España, no cumpliéndose por tanto la situación de necesidad que se requiere para el ilícito penal del artículo 177 bis 1 b) y pretende el ministerio público, pues Elena únicamente se limitó a prestar un dinero, que en aquel momento no tenía debido a su gran importe, para que esta pudiese viajar a España con ella y no estuviese en un país que no conocía a nadie, y estuviese acompañada, a trabajar de lo reiteradamente manifestado y de forma voluntaria.
2.- Inexistente vulnerabilidad de la 'víctima':
Esta parte nunca ha puesto en duda que Paloma fuese víctima de violencia de género en Colombia, aunque es manifestación de Paloma, sin prueba de clase alguna que se pueda sustentar esa afirmación, como tampoco sea como dice la parte recurrente afirme que tal situación fue la que obligó a la 'víctima' a venir a España, aprovechándose de ello mi patrocinada.
Una persona que viaja desde su país hasta España (más de doce horas y media de vuelo) para huir de su ex pareja, porque según esta no le queda otra opción, no se vuelve al día siguiente y se pone de nuevo en manos de su ex pareja, y máxime cuando esta decidió venir voluntariamente a España, sabiendo en todo momento a lo que venía, habiendo quedado tal extremo sobradamente acreditado, la realidad seria como dijo Paloma, la añoranza de sus hijos, la distancia y que no había salido de su país anteriormente, es decir 'morriña'.
Con esto lo que queremos decir es que Paloma no se desplazó hacia España porque no tuviese otra opción para evitar ser víctima de violencia de género, sino que esta se desplazó para mejorar su situación de vida y económica -que no es ni de necesidad ni de vulnerabilidad-, regresando a su país cuando, tras prestar varios servicios, constató que la prostitución en España no era igual que la que se ejercía en Colombia, conocida como -prepago-, donde las chicas simplemente se limitaban a dar un servicio en un piso, no acomodándose por tanto al modus vivendi en España (declaración de la 'víctima' en juicio -17:15:45-), añadiéndose a ello los desacuerdos con Elena, la añoranza de sus hijos etc. Pero aún más clarificante es la propia declaración en el plenario de Paloma (17:33:00) : 'yo no era ninguna persona vulnerable, ni me obligó (...) yo era consciente de lo que estaba haciendo'.
Así las cosas, tampoco se ha cumplido con la situación de vulnerabilidad que el artículo 177 bis1 b) del Código Penal requiere para hablar de un delito de trata de blanca, máxime cuando la situación de violencia de genero de la 'víctima' no era ni tan siquiera conocida por Elena (ya que esta llevaba fuera de Colombia más de cinco años)
y así lo manifestó la madre de Paloma en Sala (17:54:20).
Continua el Ministerio Fiscal en su cuarta página de su recurso la concurrencia de varias acciones típicas recogidas en el artículo 177 bis 1 b), que según éste, se han dado en su integridad en el presente caso. Pues como vamos a analizar NO SE CUMPLEN esas
supuestas acciones típicas:
1.- Captación. Paloma no fue 'captada' por mi representada, pues ni se conocían.
Para evitar la SALA del TSJEX, escuche todas las grabaciones del plenario, en resumen es que mi representada asiste invitada por una amiga Samuel, en Colombia con motivo de los días de navidad, quien le presenta a la madre de Paloma, la cual se puso posteriormente en contacto con Elena para que a su regreso a España, ayudase a su hija y no se viese sola en un país extraño para ella, ya que vendría a ejercer la prostitución y así poder hacer dinero para tener una mejor vida, siendo la hija conocedora y tomada la decisión de forma VOLUNTARIA, el primer contacto lo tiene la madre por la amiga común de ambas( Samuel), y como declara Paloma en el juicio oral habiendo ella quien recurrió a Elena, y no al contrario como sostiene la parte recurrente, así declaró (17:04:30): 'yo fui la que me dirigí a ella a buscar ayuda'.
2.- Traslado. Como decimos, Paloma, no vino obligada a España, sino que ésta lo hizo de forma VOLUNTARIA, y así vendría acompañada de Elena y le fuese todo ms fácilÂ(recordemos, que no había salido de su país anteriormente, no conocía a nadie en España, no conocía el cambio de monedas, no tendría, alojamiento y una gran números de etc...) dándole una serie de recomendaciones, para pasar por los puestos fronterizos y realizar los trasbordos de aviones (que fueron en dos ocasiones), con la finalidad de no ser devuelta a su país. JAMAS FUE DROGADA, ni obligada, ni amenazada, ni amedrantada, etc., (declaración de la 'víctima' en juicio -17:06:40-).
3.- Acogimiento. Mi representada acogió a la víctima en la casa de la CALLE000 en Badajoz, pero no a cambio de que esta ejerciese la prostitución ni de que las ganancias que obtuviese de su trabajo fuesen para mi representada. Paloma se alojó en la casa de Elena donde ella y otras chicas que van rotando la casa donde trabajan, ello de forma voluntaria, y en las mismas condiciones que las otras chicas que estaban allí (declaración de la supuesta víctima en juicio - 17:10:40-Â -17:23:40-). Si bien es cierto que, en un principio, solo tenía pesos colombianos y no pudieron cambiarlos por ser sábado el día de llegada a España, y no podía abonar ni el alquiler de la habitación ni los productos que necesitaba para prestar los servicios sexuales, etc., Elena se encargó de pagar todo y prestarle dinero, anotando lo dejado en una libreta para que posteriormente Paloma fuese devolviéndoselo a través del 50% de lo que obtuviese de su trabajo, pero todo ello sin ningún tipo de interés y lo que previamente así acordaron ambas, con independencia del tiempo que transcurriese hasta el abono total de lo prestado (declaración de la supuesta víctima en Juicio -17:09:10-).
De ningún modo concurre el elemento subjetivo al que hace referencia el Ministerio Fiscal (página cinco del recurso), la finalidad de explotación sexual, toda vez que Paloma en todo momento percibe la remuneración económica correspondiente a la prestación de sus servicio sexuales (prueba de ello es su declaración en el plenario de ella y de la madre que regreso con dinero en efectivo más o menos unos 300,00€), si bien es cierto que, debería ir pagando lo prestado por Elena, por lo que acuerdan que el 50% de las ganancias serían para ella y el otro 50% serían para Elena hasta que abonase la totalidad de lo prestado todo ello sin NINGUNA CLASE DE INTERESES (declaración de Paloma en Juicio -17:09:10-), sin que, por tanto, medie explotación sexual alguna, al ser en realidad el 100% de los beneficios para Paloma, con independencia de que ésta tuviese que pagarle a Elena lo prestado y ella aceptado y asumido, siendo retraídos de sus beneficios por mutuo acuerdo de ambas partes, no pudiendo entenderse tal acuerdo, como aprovechamiento lucrativo de la prostitución ajena.
No entiende esta parte porque Paloma supuesta 'víctima', recurrió a la caridad de un cliente, que ni tan siquiera ha sido identificado por la Policía a pesar de tener su número de teléfono, el terminal de donde se recibe la llamada (extraño al máximo en una investigación policial) para que este le pagase el billete de autobús de Badajoz a Madrid, pues ella llevaba dinero en efectivo, pues incluso hasta Paloma lo ha declarado en el plenario que regreso con unos 300 euros a su país tras ejercer la prostitución ese día (17:13:40), pero que el tal Arturo se ofreció a pagarle el billete llevarla a la estación de autobuses, y diciéndole lo que debería de decir en el aeropuerto. Pues bien este testigo fundamental en este procedimiento, jamás fue llamado a declarar, ni por el Ministerio Publico intereso su declaración, el motivo no se sabe, aunque si la declaración de Elena en el Juicio Oral, de que pertenecía a los cuerpos y fuerza de seguridad del Estado, cobra fuerza el motivo de no haber sido llamado a declarar ni averiguar su identidad teniendo el número de teléfono, y no con banales excusas de los Agentes de la Policía Nacional de extranjería, al decir 'que podría ser una tarjeta prepago y no haberse podido identificar al testigo', pero ni una sola diligencia de investigación al respecto. Muy extraño.
No hubo tampoco por parte de Elena ningún control del ejercicio de la prostitución respecto a la Paloma ' víctima', quién de forma voluntaria, junto con la ayuda de mi Elena y otras chicas que estaban en el piso, deciden ponerle el sobrenombre de ' Tulipan' para anunciarse en las redes sociales y no facilitar su nombre verdadero, ello como reclamo sexual, y poniendo unas fotos, como se ponen en estas páginas de contacto, liguera de ropa, zapatos altos y llamativos que ella misma trajo de su país, y al no tener idea de las páginas de contacto, Elena, le crea un perfil en las páginas de contacto todo ello con su consentimiento, al desconocer cómo, ni donde hacerlo (declaración de la 'víctima' en juicio - 17:11:30-; 17:12:15; 17:12:45).
Paloma trajo un móvil que no es operativo en Europa y por ello Elena le presta un terminal hasta que ella pudiese comprarse uno, y es Paloma quien controlaba las llamadas que los clientes le realizan ese día de trabajo, (declaración de la supuesta víctima en juicio -17:12:10-), móvil al que le ponen una pegatina con el nombre de Tulipan y el cual aparece el día del registro en la habitación de mi representada, y SER DE ELLA. Y QUEDA ACREDITADO como Paloma, la mañana del sábado sale a comprar una tarjera en Vodafone, aportada la documental al procedimiento, (acontecimiento nº 611).
El hecho de que mi representada controlase todos los pases y servicios sexuales de Paloma, apuntando los ingresos económicos obtenidos por esta, no se debe nada más y nada menos al acuerdo al que ambas llegaron para poder llevar un control sobre el dinero que la 'víctima' iba obteniendo a través de la prestación de sus servicios, para que esta supiesen ambas en todo momento la cantidad entregada y la que quedaba por abonar, ya que aún no había pasado un día laboral en España y ni pudo abrir una cuenta bancaria, y como mi representada Elena, es una persona escrupulosamente ordenada, y apunta hasta lo más insignificante de sus gastos propios, ella llevaba a si las cuentas (declaración de Paloma supuesta víctima en juicio -17:25:35-, así como declaración de mi representada -11:16:33-).
Por ende, Paloma no fue en ningún momento ni obligada a prostituirse ni retenida para tal fin, máxime cuando la misma tuvo en su poder en todo momento tanto su pasaporte como las llaves de la casa, tenía plena libertad de deambulación, por lo que manifestaciones distintas a esta carente de prueba en contrario carecen de valor probatorio alguno. Al igual que tampoco consta acreditado que mi representada se aprovechase de su supuesta situación de necesidad o vulnerabilidad y fuese obligada a prostituirse. Esta decidió libremente venir a España para prestar servicios sexuales, al igual que abandonar cuando ella así lo decidió la vivienda donde residía, y poderse comunicar por llamadas o videos llamadas con su familia, cuando ella lo quería, si bien a través de los teléfonos que las chicas del piso se lo prestaban, al no haber podido desbloquear el suyo, etc., (acontecimientos nº 153 y 154, y declaración en el acto del plenario de Tania y Juan Ramón, así como de la propia 'víctima' -17:24:55-).
Llegados a este punto, entendemos que la Sentencia no ha infringido, bajo ningún concepto, los artículos 177 bis 1 b) y 187.1 del Código Penal, basándose el Ministerio Público constantemente en meras suposiciones que ni llegan a ser indicios, los cuales no tienen por si virtualidad en el ámbito penal para fundamentar una acusación y menos aún una condena, ya que es conocido por todos que en el derecho penal se tiene que demostrar la acusación y no demostrar la inocencia de una persona.
Tanto el Tribunal Constitucional (SS 174/1985 y 175/1985 de 17 Dic., 229/1988 de 1 Dic, entre otras), como el Tribunal Supremo (SS 84/1995, 456/1995, 627/1995, 956/1995, 1062/1995, etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas, las cuales no han sido satisfechas en el presente procedimiento:
1.º) Los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas.
2.º) El órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.
Con respecto a la supuesta infracción legal de la Directiva 36/2011/UE, parece obviar el Ministerio Fiscal que, en primer lugar, la declaración de la 'víctima' no ha sido la única prueba directa para desvirtuar la presunción de inocencia de mi patrocinada, encontrándonos, asimismo, ante las testificales entre otras de María Rosario -madre de Paloma-, Samuel -amiga de Elena-, y Tania y Juan Ramón -compañeras de piso-, quienes corroboraron lo declarado por la Paloma y mi representada en sede judicial; y, en segundo lugar, que no consta acreditado que la supuesta víctima haya estado amenazada, coaccionada o con miedo a represalias, habiendo declarado en fase de investigación ante el Juzgado de Instrucción Número 2 de Badajoz libremente, gozando del estatus de testigo protegido, aunque se haya conocido en todo momento su identidad (o como dice la Sentencia recurrida, ante la hipocresía jurídica), salvaguardándose en todo momento los derechos y garantías procesales como 'víctima'.
Aunque el Ministerio Público se empeñe en hacernos ver lo que no es, de que la condición de testigo protegido ha sido vulnerada mediante la declaración jurada realizada por esta en la instrucción, o por el abogado firmante de este escrito de oposición al recurso planteado, o por el Magistrado Juez durante la Instrucción, o por la Letrada de la Administración de Justicia por problemas de notificaciones y pidió declaración de esta última en un recurso de Apelación ante la Sala de la Audiencia Provincial de Badajoz, lo cierto es que la madre y Paloma, cuando tienen conocimiento de la repercusión de lo declarado por eta ultima ante la policía en el Aeropuerto de Madrid, se trasladan a una Notaría de Barranquillas, para manifestar la verdad. Con ello NO se ha vulnerado desde un principio ningún derecho de ella, cuando desde el inicio y del acontecimiento nº 1 -copia del atestado nº NUM004- se aportaron fotografías suyas extraídas tanto de las cámaras del aeropuerto, donde se puede ver con claridad su rostro, (pero extraña, que no se aportase el video completo, se aportó sesgadamente fotogramas) sin conocer la intencionalidad de ello. Así mismo se aportó fotogramas y fotos de la página web pasión.com, por lo cual estaba plenamente identificada la testigo protegido. Había sido imposible proteger la identidad de Paloma, a fin de evitar represalias, bajo el seudónimo de 'testigo protegido' al haber sido ella la única mujer que, en la fecha que acontecieron los hechos, viajó con Elena desde Colombia hasta Badajoz, se alojó en su piso donde prestó varios servicios sexuales de forma voluntaria y, posteriormente, se marchó de allí sin explicación alguna. Desde el mayor respeto y en términos de defensa, resulta ridículo que el Ministerio Público pretenda declarar la nulidad de una prueba que ha sido incluso ratificada por la 'víctima' ante el Juez de Instrucción, y extrapolado íntegramente su contenido en la vista del juicio, simplemente por haberse vulnerado supuestamente su condición de testigo protegido, o como recoge la propia Sentencia una hipocresía procesal al saberse quien era la TP desde el minuto UNO, y en el plenario el Ministerio Público solicitó el levantamiento de la condición de TP, su identidad (nombre y apellidos) ante la Sala.
¿Existe en verdad un miedo a represalias por la 'víctima' para que haya modificado su denuncia? PUES NO. Como DECLARÓ Paloma en sede judicial (17:23:00), ésta no quiso en ningún momento hacer daño o perjudicar a Elena, habiendo denunciado bajo un estado de miedo y nerviosismo por haberse marchado del piso a pesar
de haber sido ayudada por mi representada, sin pensar que tal denuncia conllevase tales consecuencias para la denunciada, fue basado más bien por lo que le dijeron que debería hacer, y arrepintiéndose por ello, pues sus propias palabras tomó una decisión errónea y no madura. Asimismo, a preguntas del Ministerio Fiscal en Juicio, la madre de la supuesta víctima declaró no tener miedo a represalias porque, según esta 'es que antes los ojos de Dios es que Elena no ha hecho nada malo' (17:52:00).
Nunca ha existido ningún móvil espurio en la retractación de la 'víctima', ya que la deuda en ningún momento ha sido condonada, habiendo sido abonada sin interés alguno por la madre de la supuesta 'víctima' a Elena a través de su hijo (declaración de la 'víctima' en juicio -17:18:00- y declaración de su madre -17:47:10-), no teniendo además cabida una supuesta condonación de la deuda para que la 'víctima' modificase su denuncia, al encontrarse en Colombia, un país donde la vida no vale nada y donde hubiese sido más fácil amenazar con la muerte de un familiar, por ejemplo, para cambiar lo manifestado en un primer momento por Paloma. De ser así, ¿no hubiese sido más lógico huir sin más? ¿ huir sin previamente denunciar?
No olvidemos que los otros varios medios de prueba supuestamente incriminatorios a los que se refiere el Ministerio Fiscal son nuevamente pruebas apreciaciones y valoraciones que no llegan a ser indicios, de las que ya hemos hechos una previa valoración al respecto y de la que entraremos más en detalle a continuación, y testigos de referencia, que manifestaron lo que en un principio recoge la denuncia y que no fue leída por ella..
Recordemos que tanto la testifical de Doña Cristina - fundadora de Proyecto Esperanza-, como la de los funcionarios policiales que se entrevistaron con Paloma, son simplemente de referencia, es decir, que no tienen valor probatorio alguno, pues ninguno de ellos estuvo presente cuando acontecieron los supuesto hechos denunciados en un principio. La jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de testimonios en numerosas ocasiones y como señala, entre otras, la STS 597/2017, de 24 de julio, '[...] esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1; 129/2009, de 10-2 (RJ 2009, 446); 681/2010, de 15-7; 757/2015, de 30-11; 586/2016, de 4-7; y 415/2017, de 8-6 (RJ 2017, 2909))[...]'.
En el presente caso no solamente contábamos con la propia 'víctima' como testigo directo, de vital importancia, sino que a esta se sumaban las testificales de su madre, de Samuel, de Tania y de Juan Ramón, testigos directos de los hechos que, al contrario de lo manifestado por el Ministerio Fiscal, no se pusieron en ningún momento en contacto antes de sus declaraciones con la investigada (y coacusada) Elisenda, confundiendo a estas testigos con Otilia y Petra, que si bien es cierto que antes de su declaración en sede policial estuvieron en contacto con Elisenda, las mismas solo declararon con respecto a la relación existente entre esta y Elena, es decir, con respecto al delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, no habiendo sido recurrido el mismo por el Ministerio Fiscal, aquietándose con la Sentencia.
Así las cosas, al encontrarnos tanto con testigos directos como de referencias, estos segundos testimonios, por sí solos, no serían suficiente para enervar o desvirtuar la presunción de inocencia de mi representada, aunque como complemento o refuerzo del testimonio directo sí pudiesen tener relevancia probatoria, como elemento corroborador, no siendo aquí el caso al contradecir lo declarado por la supuesta víctima en sede judicial.
En relación al resto de pruebas indiciarias (objetos encontrados en la CALLE000 tras la entrada y registro del domicilio -teléfono móvil, zapatos de tacón, libretas con anotaciones de pases, tarjetas bancarias, etc.,-, y anuncios publicados en la página web pasión.com), como decimos son MERAS PRESUNCIONES INSUFICIENTES para enervar el principio de presunción de inocencia de mi patrocinada, existiendo otras posibilidades distintas a las mantenidas por el Ministerio Fiscal y los Agentes de Policía que pudieran resultar igualmente lógicas y racionalmente posibles, que son las que la propia 'víctima' y Elena relataron en sede judicial, tales como que al salir del piso la supuesta víctima se dejó parte de sus pertenencias que posteriormente recogió Elena y las llevó a su cuarto, entre los que se encuentran los tacones con los que posa en las fotografías de la página web, de las cuales los Agentes de la Policía ni si quiera se cercioraron de mirar el número de calzado, o el teléfono móvil que le prestó Elena a Paloma a su llegada al piso, por no ser operativo el que ella trajo desde Colombia, que la ropa con la que 'víctima' posa en las fotografías de la página web pasión.com fue traída por esta desde Colombia, que las fotografías se las realizó Elena fue consentida y pedida por Paloma, que los anuncios de la página web los subió Elena porque la víctima no sabía y además la primera era conocedora de las páginas web que mejor resultados daban, que el seudónimo de ' Tulipan' lo decidieron ambas, que las llamadas de los clientes las cogía ' Tulipan', que las anotaciones en las libretas sobre los pases de ' Tulipan' fue también decisión de ambas para llevar un control, etc.
El Tribunal Supremo ha señalado en su Sentencia 1281/2006, de 27 de diciembre, que 'los contra-indicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, sí pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido'.
En el presente caso, como decimos, las sospechas NO indicios en que se basa el Ministerio Público no pasarían de ser un conjunto de meras conjeturas de las que se puedan inferir otras posibilidades alternativas igualmente razonables, no siendo por sí solas suficientes para declarar culpable a mi representada.
Relata el Ministerio Fiscal en la décima página de su recurso que los Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía realizaron y continuaron las oportunas gestiones para la identificación y localización del testigo Arturo, señor que supuestamente ayudó a Paloma a abandonar el piso y viajar hacía Madrid pagándole el billete de autobús, pero ¿son ciertas las manifestaciones que en el acto del juicio profirió el Inspector jefe de GOE nº NUM008? Recordemos que la supuesta víctima solamente prestó unos 6 o 7 servicios sexuales la tarde-noche de los hechos, habiendo recibido como mucho 6 o 7 llamadas, ¿tan difícil era localizar el número de teléfono del tal Arturo entre las
llamadas registradas en el teléfono de ' Tulipan' y del que dispuso en todo momento la Policía? ¿ Por qué motivo no se investigó?
Acogiéndonos a lo recogido en la Sentencia del presente procedimiento, el haber identificado al tal Arturo, aunque este no fuese su verdadero nombre, hubiese reforzado con creces la versión mantenida por el Ministerio Fiscal y la supuesta víctima en un primer momento, al tratarse de un testigo directo de singular potencia acreditativa que podría haber puesto en conocimiento del tribunal los supuestos padecimientos de la supuesta víctima, o que hubiera relatado la situación anímica en que se encontraba esta, así como otros aspectos importantes en este procedimiento.
Pasamos a analizar a continuación la específica y RECIENTE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL que ha sido citada por el Ministerio Fiscal en el plenario y llevada a colación en el recurso de apelación:
- STS 146/2020, de 14 de mayo. Es obvio que en dicho procedimiento se considerase válida como prueba incriminatoria el testimonio de referencia de los agentes policiales respecto de los hechos que la víctima les relata, toda vez que dicho testimonio se ve reforzado con otras pruebas tales como testigos directos, la confesión de los propios acusados, conversaciones de Facebook y WhatsApp, etc., es decir, en el procedimiento indicado el testimonio de referencia fue un prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, obviando el Ministerio Fiscal que en el presente caso no ha habido ningún elemento probatorio que reforzase los testimonios de referencia, pues incluso la propia ' víctima' manifestó lo contrario.
En cuanto a la consideración de ser testigo directo del miedo de la víctima (testigo protegido NUM006), tengamos en cuenta que, examinada la referida Sentencia, la Sala contaba con otras pruebas de vital importancia (testigo protegido NUM000) para examinar tal estado anímico de la víctima y su ejercicio en la prostitución de forma no voluntaria, lo que en los presente autos tampoco ha sucedido, volviendo a hacer referencia a la falta de identificación del testigo ' Arturo', siendo incluso irrisorio que el agente de policía nº NUM008 manifestase en el plenario que con solo ver las fotografías de la víctima que constan en el atestado se podría ver el grado de sufrimiento de esta, cuando la misma apenas se puede ver, primero por la distancia de la foto, por tener una faja que cubre la mayor parte de la cara, y no deja ver expresión de la misma, ya que las fotos en estas páginas de contactos, las chicas no se dejan ver el rostro. ¿ la pregunta es cómo pudo decir un agente tal afirmación? y ¿de dónde saco esa información?. La respuesta es que fue una valoración sin rigor policial alguno, los cuales deben solo declarar de lo que sepan no de lo que se imaginen.
- STS 306/2020, de 12 de junio. El testimonio de referencia de la trabajadora social es lógico que sea válido como prueba incriminatoria al coincidir con lo relatado por las víctimas ( Dolores y Paloma) en el Juzgado de Instrucción, que debido a sus incomparecencias en la fase de plenario, fueron incorporados a la causa las dos declaraciones grabadas en soporte videográfico prestadas en fase de instrucción con presencia de la defensa del acusado, como decimos, plenamente coincidente con lo que en su día vio y escuchó la Trabajadora Social, no coincidiendo tal supuesto en absoluto con lo ocurrido en el procedimiento que nos ocupa donde Paloma no se ratificó en su declaración en sede policial, ante la trabajadora social y como dijo no la leyó antes de
firmar.
- STS 400/2018, de 12 de septiembre. Si bien es cierto que dicha Sentencia considera válida como prueba para desvirtuar la presunción de inocencia la existencia de una contabilidad que documenta los pagos, no olvidemos que dicha prueba indiciaria se ha visto reforzada no solamente por las transferencias bancarias realizadas los lunes o martes por la víctima, Gracia, a la acusada por las ganancias obtenidas de la prostitución, sino también por el propio testimonio incriminatorio de la víctima, considerada como prueba de cargo suficiente por la Sala, no existiendo otras posibilidad razonada que de explicación a dicha contabilidad. En el caso que nos ocupa, la ' víctima' ha negado haber estado explotada sexualmente, siendo totalmente diferente a la Sentencia traída a colación por el Ministerio Fiscal.
- ATS 664/2020, de 10 de septiembre. 'El Tribunal Superior de Justicia atiende, como elemento corroborador de la declaración prestada por la víctima, a las anotaciones obrantes en la libreta que ésta aportó a la causa y en la que se comprenden distintas anotaciones con las cantidades que iba entregando a Ángel Jesús.'. En el caso del Auto que analizamos, nos encontramos ante anotaciones en una libreta que la propia víctima iba realizando conforme a los pagos semanales que hacía al acusado, siendo esta prueba indiciaria válida como prueba incriminatoria al haber sido corroborada por la autora, la propia víctima. En el c as o que nos ocupa, la ' víctima' ha negado haber estado explotada sexualmente, siendo totalmente diferente a la Sentencia traída a colación por el Ministerio Fiscal.
- STS 306/2020, de 12 de junio. Respecto de las 'inexactitudes' a las que se refiere el Ministerio Fiscal en la referida Sentencia la misma establece cuanto sigue: 'Es cierto que Paloma dijo que vino a trabajar en el servicio doméstico, cuando, en realidad, sabía que venía a mendigar. También se confundió al designar la empresa de autobuses con la que realizó su viaje hasta Barcelona. Sin embargo, ninguna de esas informaciones afecta a la credibilidad del testimonio de la víctima. La Audiencia Provincial las atribuye '... al miedo a posibles represalias, a sentimientos de vergüenza o de temor al rechazo de su familia y de la sociedad al regresar a su país, a la falta de confianza y de autoestima, o a la falta de información acerca de la protección y asistencia de que podía disponer en España', así como al temor de que la asistencia social le fuera denegada si revelaba que había llegado a España para ejercer la mendicidad.'.
En primer lugar, no estamos ante una modificación de lo denunciado como en nuestro caso, solamente ante pequeñas contradicciones en pequeños detalles, y, en segundo lugar, la Sala no solo achaca estas 'inexactitudes' al miedo a posibles represalias, sino que indica otras posibilidades al efecto.
- ATS 664/2020, de 10 de septiembre. En el referido Auto, es obvio que hay engaño, aunque la víctima supiera que venía a España a ejercer la prostitución, porque 'Una vez en España el acusado le indicó a Rafaela que la cantidad que le adeudaba era de 30.000 euros, superior a la que se le había exigido en Nigeria', debiendo pagarle tal cantidad mediante 500 euros semanales, y estando obligada a prostituirse en un horario que el acusado le estableció.
En el procedimiento objeto de recurso, la ' víctima' no solo vi no de forma voluntaria a España a ejercer la prostitución, sabiéndolo de antemano, sino que esta la ejerció libremente, sin estar obligada a nada, no existiendo ningún tipo de engaño.
- STS 63/2020, de 20 de febrero. Establece la Sentencia cuanto sigue 'También, explica el Tribunal de instancia, la compatibilidad y las principales diferencias entre el delito de tráfico ilícito de inmigrantes -artículo 318 bis, 1.- y el delito de trata de seres humanos - artículo 177 bis-, haciendo mención tanto a sus fines como al consentimiento y la transaccionalidad de cada uno: 'Así, la trata de seres humanos, tiene como finalidad básica y primordial, la explotación de seres humanos -más allá del beneficio económico que tal actividad pueda reportar-, mientras que el delito de inmigración ilegal, se caracteriza porque sus fines esenciales son de aprovechamiento económico u otros de orden material. En cuanto al consentimiento, en la trata que la víctima preste o no su consentimiento es irrelevante'. Ahora bien, tal y como recoge el citado artículo 177 bis en su apartado tercero, 'El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo', es decir, cuando exista una situación de necesidad o vulnerabilidad y la persona en cuestión no tenga otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso, y, como ya analizamos al principio de nuestra oposición, en ningún momento Paloma viajó bajo coacción o sumisión a España a ejercer la prostitución NI encontrarse la misma en una situación de necesidad o vulnerabilidad.
- STS 348/2017, de 17 de mayo. No entiende esta parte de donde ha sacado el Ministerio Fiscal que conforme a la citada Sentencia cabe desvirtuar la presunción de inocencia en delitos de TSH a través de las comprobaciones y corroboraciones de los inicialmente declarado por la víctima, cuando la meritada Sentencia nada tiene que ver con un delito de trata de seres humanos.
- STS 554/2019, de 13 de noviembre. Respecto la última Sentencia a la que hace referencia el Ministerio Fiscal, en la misma no se contempla exactamente lo que este dice en su recurso, sino lo siguiente 'las testigos no fueron a la policía para obtener ventaja alguna, sino que se vieron obligadas a declarar por consecuencia de la investigación policial, realizada al margen de los testimonios de las víctimas', siendo por tanto que la denuncia incriminatoria de la declaración de la víctima no fue para pedir ayuda, sino porque está se vio obligada como consecuencia de la investigación policial, habiendo manifestado inicialmente ante la policía y ante el juez de instrucción que ejercían la prostitución voluntariamente, pero cambiando su versión a los pocos días explicando sus reticencias iniciales por miedo a represalias en sus propias personas y en sus familias, a diferencia de lo acontecido en el procedimiento objeto de la presente oposición al recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal.
En discrepancia de las Sentencias que nos trae a colación el Ministerio Público, en el presente caso solo han existido testigos de referencia y pruebas indiciarias para incriminar a mi representada, no habiendo sido estas ni apoyadas ni reforzadas con otro tipo de pruebas, tales como testigos directos y, en especial, la declaración de la supuesta víctima, no sirviendo por tanto tales Sentencias de base para el presente procedimiento tras analizar cada una de estas.
Si bien es cierto que en un primer momento Paloma 'victima' prestó declaración ante la Policía denunciando haber sido engañada y obligada a prostituirse por mi representada, de conformidad con el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 03-06-2015, sobre el valor de las declaraciones en sede policial a efectos de valorar la presunción de inocencia, 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.
No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECrim. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECrim.
Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.'.
Así las cosas, ninguna declaración prestada por la supuesta víctima ante la Policía tiene valor probatorio alguno al no haber sido ratificada posteriormente en sede judicial, no pudiendo tampoco ser tenidos en cuenta y considerados como verdaderas pruebas de cargo, el testimonio de los agentes policiales que recogieron tales manifestaciones.
Como bien recoge la Sentencia recurrida, en sede judicial la supuesta víctima se mostró convincente para determinar que ella vino libremente a España para ejercer la prostitución por su propia decisión y conocimiento de la actividad a la que se iban a dedicar. Siendo así que ya en nuestro país, no se vio obligada a ejercer la prostitución mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño, coacción o abuso de superioridad por parte de la acusada, no habiendo sido objeto de explotación sexual, ni de trata de seres humanos ni de aprovechamiento lucrativo de la prostitución ajena, coincidiendo tal declaración con la prestada ante el Juzgado de Instrucción, no existiendo retractación alguna entre ambas declaraciones que coinciden plenamente en lo esencial.
Llama la atención a esta parte que, a pesar de lo anterior, el Ministerio Fiscal pretenda castigar una conducta en la que Paloma la 'víctima' ha prestado su consentimiento y, por tanto, no existe una coacción o una violencia, no encontrándose esta tampoco ante una situación de necesidad o vulnerabilidad, como así ya hemos argumentado.
Con esto parece que se anula la voluntad de la mujer 'víctima', que no se le tiene en cuenta, se niega su capacidad individual para participar en su propia vida. Es irrelevante su consentimiento para que el Estado entienda que se ha vulnerado su libertad sexual. Pero si no es ella quien determina cómo quiere ejercer su libertad sexual ¿Quién puede hacerlo? ¿Es la sociedad la que dirá a la mujer cómo ha de comportarse sexualmente? ¿Se puede entender que la mujer siempre es víctima de la coacción patriarcal hasta tal punto que su consentimiento no sea tenido en cuenta? ¿La estamos protegiendo de su voluntad?
Estimamos que nos encontramos ante una manifestación abolicionista que confunde la prostitución forzada con la que no lo es. Siguiendo este razonamiento de falta de reconocimiento de la voluntariedad en el ejercicio de la libertad sexual por parte Paloma, podríamos llegar a absurdos como el que plantean María Esther y Africa (2006) '¿por qué se tiene que negar la capacidad individual de consentimiento en las mujeres en estas situaciones y afirmarla en otras? Por ejemplo, la violación es también considerada un delito contra la libertad sexual y lo que es determinante, igual que en la prostitución, es la fuerza (la coacción) y la falta de consentimiento de la víctima. Si eliminamos la coacción y la falta de consentimiento como la clave para determinar estos delitos, cualquier relación heterosexual, o ninguna de ellas pasará a ser violación.'.
Llegados a este punto traemos a colación dos anuncios de Sentencias que absuelven a los acusados por la voluntariedad de la supuesta víctima, Sentencias que no han podido aportarse por no haber sido recurridas en segunda instancia:
https://www.lavozdegalicia.es/amp/notici a/ourense/ourense/2017/02/14/excu lpados-trata-seres-humanos-haberse-dedicado-prostitucion-presuntas-victimas-form a- voluntaria/00031487090914110536938.htm
https://confilegal.com/20191119-absuelta -una-pareja-acusada-de-obligar-a-su- sobrina-a-venir-a-espana-a-prostituirse/ 'La sentencia considera que no ha quedado acreditado que los acusados obligaran a la joven a prostituirse, actividad que ejerció con su tía en Santander.
Ni tampoco que le prohibiesen salir sola a la calle o tener contacto con otras personas, como consideraba el ministerio público tras la denuncia de la supuesta víctima.
Tampoco ve probado que la pareja se quedara con los beneficios que la chica conseguía con la prostitución o que ella tuviera que ser atendida debido al excesivo número de servicios sexuales prestados.
(...) Además, señala que la propia joven reconoció en el juicio que sus tíos «nunca la obligaron a efectuar ningún tipo de práctica sexual contra su voluntad»'.
Vuelve a insistir el Ministerio Fiscal en su recurso en la supuesta vulneración de la protección de la 'víctima' como testigo protegido cuando ya había declarado en el Juzgado de Instrucción, y con la previa lectura del acta notarial, se ratificó íntegramente en ella. Para no ser reiterativos, nos remitiremos nuevamente a lo recogido por esta parte en la página 7 y siguientes del presente escrito, añadiendo a ello que, tal y como la supuesta víctima y su madre declararon en el plenario del juicio oral, las mismas se dirigieron a la notaría de Colombia -nº 12 de Barranquillas- el pasado día 13 de marzo de 2018, a hacer la declaración jurada (acontecimiento nº 136) que como favor les había solicitado el hijo de Elena para que esta pudiera salir de prisión provisional, accediendo voluntariamente madre e hija a tal petición no porque se vieran amenazadas, coaccionadas o con miedo, sino porque ambas eran conscientes del daño que le habían provocado a mi representada y querían repararlo, de una u otra forma, contando la verdad a través de dicho documento, el cual resulta obvio que no fuese pagado por estas, quienes, en aquel entonces, no disponían aun de medios económicos para asumir la deuda con Elena, resultando igualmente lógico que la meritada declaración no fuese remitida por ellas a un despacho de abogados de Badajoz como pretende el Ministerio Fiscal aseverar, sino a una de las amigas de su madre, pues como decimos fue un favor que el hijo de Elena les pidió, encargándose este último de su destino y finalidad tras haber obtenido el consentimiento de las declarantes.
Como decimos, fueron madre e hija las que voluntariamente accedieron a hacer tal declaración jurada y, por consiguiente, a poner de manifiesto en dicho documento, así como en el procedimiento, todos sus datos personales.
Recordemos nuevamente que, pese al status de testigo protegido, el cual no fue solicitado por esta sino asignado por los Agentes de Policía, difícilmente puede protegerse la identidad de una persona que ha sido la única que en las fechas indicadas ha viajado con mi representada desde Colombia a España y se ha alojado en su piso para ejercer de forma voluntaria la prostitución, no pudiendo hablar el Ministerio Fiscal de vulneración del estatuto de 'testigo protegido' de la víctima.
¿Dónde consta en el presente procedimiento que la denunciante (supuesta perjudicada) lo primero que hizo ante las autoridades policiales en el aeropuerto de Madrid-Barajas fuera solicitar la condición de 'testigo protegido' por el miedo a represalias al interponer la denuncia? Ni en la denuncia formulada ante los Agentes de Policía ni en las posteriores declaraciones en sede judicial la supuesta víctima manifestó tener miedo a represalias por denunciar, o encontrarse amenazada o coaccionada por haber denunciado tales hechos.
Lo único que se dice al respecto en la denuncia formulada ante los Agente de la Policía, la cual recordemos no tiene valor probatorio alguno al no haber sido ratificada en Juicio, es 'Que actualmente la deuda que tiene con esta persona serían de unos 4.000.000 de pesos colombianos, siendo unos 1144 euros, por lo que tiene miedo de que puedan ejercer algún tipo de represalias contra su familia por haberse escapado ya que estas personas conocen el barrio donde vive en Colombia', lo que vuelve a darnos la razón con respecto a en ningún momento podríamos hablar de testigo protegido a pesar de que el Ministerio Fiscal se empeñé en manifestar que esta figura se vulnera con la declaración jurada.
¿En qué quedamos? ¿La 'víctima' ha modificado la denuncia inicial por miedo a represalias, lo cual han negado tanto su madre como ella, o porque le han condonado la deuda por la que supuestamente tenía miedo a represalias?
No tiene cabida que el Ministerio Fiscal insista y recalque que la modificación de la declaración se debe al móvil espurio de habérsele perdonado la deuda, pues de ser así
¿Qué sentido tenía denunciar previamente? ¿No era más fácil huir sin más?
La deuda no solo no ha sido condenada por mi representada, como madre e hija declararon en el acto de plenario, sino que esta ha sido pagada al hijo de la misma allí en Colombia, por encontrarse Elena en España, y ser inviable realizar una transferencia bancaria a nuestro país con las elevadas comisiones que ello conlleva.
¿El hecho de no existir un documento acreditativo de su abono significa la condonación de la misma? No, máxime cuando ello ha sido manifestado por las propias deudoras.
Ante la reflexión de 'valoración y probatoria' final realizada por el Ministerio Fiscal, esta parte formula la siguiente: ¿Qué sentido tiene que, según tanto nos insiste el Ministerio Público, una víctima de explotación sexual o trata de seres humanas que estaba en España retenida contra su voluntad y obligada a ejercer la prostitución, conservase en todo momento en su poder el pasaporte que posteriormente utilizó para volver a su país?
CUARTO.- IMPOSIBLE NULIDAD DEL JUICIO ORAL Y DE LA SENTENCIA, en tanto el Tribunal ha formulado su convicción sobre la base de una serie de pruebas totalmente válidas y lícitamente obtenidas.
En el último punto del recurso, alega el Ministerio Fiscal que media 'conexión de antijuricidad' entre la declaración jurada prestada por la supuesta víctima (acontecimiento nº 136) y su declaración ante el Juzgado de Instrucción (acontecimiento nº 241), debiendo de haberse tenido ambas pruebas como nulas, sacadas del procedimiento y no valoradas.
A nuestro entender, y contradiciendo lo manifestado por el Ministerio Fiscal, entendemos que ninguna de dichas pruebas ha de ser considerada como nula, y ello por las siguientes razones:
- Declaración jurada de la supuesta víctima (acontecimiento nº 136).
Como bien hemos venido manifestando a lo largo del presente escrito de oposición, resulta ocioso que el Ministerio Público pretenda declarar la nulidad de una prueba que ha sido incluso ratificada por la 'víctima' ante el Juzgado de Instrucción, y de la que se ha extrapolado todo su contenido en el acto del plenario, simplemente por haberse vulnerado supuestamente su condición de 'testigo protegido'. Su identidad ha sido conocido en todo momento, desde un principio, al haber sido ella la única mujer que, en la fecha que acontecieron los hechos, viajó con Elena desde Colombia hasta Badajoz, se alojó en su piso donde prestó varios servicios sexuales de forma voluntaria y posteriormente se marchó de allí sin explicación alguna, y, en especial, al constar en el acontecimiento nº 1 - copia del atestado nº NUM004- una serie de fotografías suyas extraídas tanto de las cámaras del aeropuerto, donde se puede ver con claridad su rostro, como de la página web pasión.com.
A ello hay que añadir que dicha declaración fue realizada voluntariamente por la supuesta víctima, a sabiendas de que con ella se harían públicos en el procedimiento todos sus datos personales, lo cuales eran previamente conocidos por mi defendida, no teniendo cabida alguna la nulidad pretendida por el Ministerio Fiscal, pues tenía a su alcance los recursos pertinentes que establece la LECrim, para ello y no los utilizo, en tiempo y forma.
Ahora bien, como decimos, la meritada declaración jurada fue ratificada por la 'víctima' ante el Juzgado de Instrucción y extrapolada íntegramente en la fase de plenario, por lo que, de haber sido declara nula, nada cambiaría el curso del procedimiento ni la Sentencia.
- Declaración de la supuesta víctima ante el Juzgado de Instrucción (acontecimiento nº 241).
Resulta imposible declarar la nulidad de una prueba a través del recurso de apelación cuando el Ministerio Fiscal no formuló la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada ( artículo 846 bis c) último inciso de la LECrim), mi la recurrió en fase de instrucción.
Tampoco cabría declarar la nulidad de dicha prueba a través de la 'conexión de antijuricidad', toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la llamada doctrina del 'fruto del árbol envenenado' admite una corrección a través de otra teoría, la del 'descubrimiento inevitable'. Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, «conexión de antijuricidad», que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal, o y como acertadamente recoge la Sentencia recurrida en boca del Magistrado Ponente 'HIPOCRESIA JURIDIA' .
Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido, aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013 de 31 de enero, 912/2013 de 4 de diciembre y 963/2013, de 18-12).
En el presente caso la supuesta víctima ha puesto de manifiesto, tanto en el Juzgado de Instrucción como en el Juicio Oral, lo previamente recogido en su declaración jurada, siendo que lo allí acontecido se ha obtenido de otros modos, sin necesidad de recurrir a la meritada declaración jurada, y, por consiguiente, faltando la conexión de antijuricidad que declararía la nulidad de la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción.
En su virtud,
SUPLICO A LA SALA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, que tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, se sirva admitirlo y tenga por evacuado el tramite conferido y tenga por INADMITIDO Y /O IMPUGNANDO EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia 42/2021, de 5 de octubre dictada en los presentes autos por los Iltmos. Sres. Magistrados de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, y tras los trámites legales correspondientes, ACUERDE ELEVAR LOS AUTOS A LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA, para que en su momento procesal dicte resolución, confirmando íntegramente la Sentencia recurrida.
SUPLICO A LA SALA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA que inadmita y/o desestime el recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia 42/2021, procediéndose a la ratificación de la misma, en todos sus extremos, y DENEGANDO LA NUEVA DECLARACIÓN COMO SOLIICTA la parte recurrente de Dña. Elena, así como la DENEGACON DE CELEBRACIÓN DE LA VISTA, ya que la misma no es necesaria, por haberse observado escrupulosamente los principios y garantías procesales de la investigada...»].
III
Teniendo ingreso de las actuaciones en este Tribunal se acuerda seguidamente iniciar los trámites del recurso, nombrándose conforme al turno preestablecido designando Ponente, recayendo tal nombramiento en el
Observadas las prescripciones legales de trámite.
VISTOS, siendo Ponente de esta causa el Magistrado Ilmo.
79;
Fundamentos
El recurso de referencia reclama, en literalidad, que: '
En virtud de lo expuesto, y previa estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, interesamos la revocación de la sentencia nº 42/21 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, procediendo sentencia condenatoria del Tribunal Superior de Justicia, o la declaración de nulidad del plenario oral celebrado ante aquélla durante los días 28 al 30 de septiembre de 2021, y de dicha sentencia, procediendo nueva celebración de juicio oral con un Tribunal de distinta composición (ex art. 219.11ª LOPJ)...»].
Los motivos de impugnación los explicita en la siguiente forma:
[«...I.-La manifiesta infracción por inaplicación de preceptos legales ( arts. 177 bis1 b), 3 y 9 C.P., y 187, apartados 1 y 2 circunstancias a) y b) del mismo texto legal sustantivo), así como de la Directiva 36/2011/UE.
II.-La contradicción o falta de racionalidad entre sus propios hechos probados (que integran claramente elementos del delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual y del delito de aprovechamiento lucrativo de la prostitución ajena) con respecto al fallo recaído.
III.- Por la incongruente omisión de razonamiento sobre pruebas esenciales practicadas y sobre alguno de los delitos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, así como sobre la impugnación documental planteada como cuestión previa ( arts. 238L.O.P.J y 786 LECrim.), y
IV.--desde el máximo respeto- por infracción procesal generadora de nulidad, al estimar que, -como resulta del contenido literal de la sentencia debatida-, el Tribunal de instancia ha formado su convicción sobre la base de una prueba radicalmente nula, por incluirse en la misma una prueba ilícitamente obtenida ( art. 11L.O.P.J.). Nulidad procesal e infracción de ley que invocamos también con efectos de vulneración de preceptos constitucionales ( art. 24C.E.) a los efectos procesales oportunos...»].
La solicitud así formulada contiene, a criterio de la Sala, dos peticiones claramente diferenciadas y alternativas; la primera de ellas a fin de que por este Tribunal se dicte directamente sentencia condenatoria al derivarse de los hechos que la propia resolución de primer grado declara como probados la existencia de los elementos del tipo delictivo propuesto por la acusación [( arts. 177 bis1 b), 3 y 9 C.P., y 187, apartados 1 y 2 circunstancias a) y b)] y, la segunda, 'en solicitud de nulidad del plenario oral /.../,
Son solicitudes heterogéneas que, aun con una conexión fuerte o íntima entre sí, requieren de un análisis muy diferenciado. Por su interés, -y frente a las restantes peticiones que la acusación pública incluye en su escrito de recurso-, iniciaremos su estudio centrando éste en la aseveración que se propone y en el sentido de que, a juicio de la parte impugnante, existen en la causa elementos de prueba incriminatorios suficientes para llegar a un decisión o fallo condenatorio y, por consecuencia, que el Tribunal 'a quo', no VALORÓ CORRECTAMENTE el elenco de pruebas allegadas al proceso (esencialmente indiciarias) y ejecutadas en las sesiones del plenario; se inserta o se apoya este motivo de impugnación en las previsiones que se contemplan en el artículo 790.2 de la LECrim: '2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne/.../, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre /.../ error en la apreciación de las pruebas /.../. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.
En relación a este concreto motivo de impugnación la STSJ, Penal sección 1 del 21 de mayo de 2019 ROJ: STSJ EXT 559/2019 - ECLI:ES:TSJEXT:2019:559, venía en recoger la doctrina asentada jurisprudencialmente y que marca o fija los límites en que el Tribunal 'ad quem' puede disponer en apelación cuando el motivo de la impugnación es la 'incorrecta valoración de la prueba practicada' y aquella convicción deriva del análisis de elementos probatorios subjetivos y, así señalaba: 'Cabe señalar, de inicio, que el artículo 792.2 de la LECrim ., en relación con el artículo 846.ter de la LECrim ., (según redacción dada por Ley 41/2015, de 5 de octubre), enerva la posibilidad de que la sentencia de apelación pueda 'condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.', el que expresa que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'; anexa, para el caso de acogimiento del recurso, una declaración de 'nulidad de la sentencia' con devolución, en tal caso, de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, debiendo el Tribunal, en este concreto supuesto, determinar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y, supletoriamente, si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. La razón que justifica esta modificación se inserta en la Exposición de motivos de la norma -apartado IV- (LEY 41/2015) y busca fundamento en la necesidad de dar cumplimiento y desarrollo al derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior y acomodar la regulación procesal y, en el ámbito procesal, por resultar necesario acomodar la 'regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'. Así pues y en el ámbito de las sentencias absolutorias o de aquellas en que se pretende agravar la pena impuesta en la primera instancia y cuando el motivo se fundamente en 'error en la valoración de la prueba' (ex artículo 790.2.3 de la LECrim) el Tribunal de apelación queda concernido por estas disposiciones y, por ende, no podrá establecer una 'resultancia fáctica' ex novo, cualquiera fuera su criterio sobre los hechos que fueron declarados probados por la sentencia de primer grado; el juicio de revisión que a este Tribunal asiste y compete tendrá siempre un alcance distinto; se trataría, en definitiva, de conocer y decidir acerca de la coherencia interna del razonamiento que justifica la 'motivación fáctica' de la sentencia de primer grado (interdicción de la arbitrariedad) o 'el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia' en la dicción que propone el artículo 790 de la ley procesal; en definitiva y como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 396/2018, de 26 de julio 'de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -acorde a la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito pues, como recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre, 421/2016, 18 de mayo, 22/2016, 27 de enero, 146/2014, 14 de febrero, 122/2014, 24 de febrero, 1014/2013, 12 de diciembre, 517/2013, 17 de junio, 400/2013, 16 de mayo, etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras) la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. En este mismo sentido cfr. SSTS 161/2015, 17 de marzo; 976/2013, 30 de diciembre y 91/2013, 1 de febrero y SSTC 142/2011, de 26 de septiembre; 167/2002, de 18 de septiembre; 213/2007, de 8 de octubre; 64/2008, de 26 de mayo; 115/2008, de 29 de septiembre; 49/2009, de 23 de febrero; 120/2009, de 18 de mayo; 184/2009, de 7 de septiembre; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre o STSJ, Penal sección 1 del 23 de septiembre de 2020 [ROJ: STSJ EXT 706/2020 -
En relación al primero de los delitos TRATA DE SERES HUMANOS (en adelante 'TSH'), parece que pudiera desprenderse del alegato que mantiene la parte impugnante que su nacimiento podría generarse de forma autónoma, desgajado o en desconexión con la 'voluntad' expresa o presunta ('ausencia de consentimiento') de la víctima imputando, con un rigor tan excesivo como innecesario, que el Tribunal 'a quo' centre sus argumentos precisamente en que sea la propia víctima quien, retractándose de anteriores declaraciones, y en el acto del plenario y sujeta su declaración a contradicción, acepte que todo cuanto ocurrió fue ejecutado con su asentimiento, sin reserva ni condición; y quizás sea este el nudo que marca la dificultad y la discrepancia pues no cabe indecisión o incertidumbre de que el tipo del artículo 177 bis del Código Penal exige, como elemento nuclear del tipo, que los actos que describe lo sean contra la 'voluntad' de la víctima, que no podrá hallarse 'viciada', por alguno de los supuestos específicos que allí se describen; en su literalidad el precepto señala: '1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades que seguidamente se reseñan';
la propia dicción de este precepto excluye (aun cuando lo fuera por omisión), aquellos casos en que se cuenta con la anuencia o beneplácito de la víctima siempre que, eso sí, y como ya se decía anteriormente, este 'consentimiento' no se halle viciado; y lo está en supuestos tan concretos como los que la norma describe y que afectan a que: 'se abuse de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera'; en cuanto elemento del tipo, la probanza de que este consentimiento se hallaba viciado, a cargo de la acusación; con un carácter genérico la [ STS, Penal sección 1 del 21 de abril de 2021 (ROJ: STS 1397/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1397 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE) describe con mayor entendimiento los elementos del tipo en la siguiente forma: 'En efecto, el art. 177 bis, redacción LO 1/2015, de 30-3, castiga al que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediando la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades que se señalan en el precepto, entre las que se encuentra la explotación sexual (1.b). Como se desprende sin dificultad de la descripción típica, el delito puede cometerse en varios momentos, desde la captación hasta el alojamiento, pudiendo concurrir cualquiera de los elementos exigidos, es decir, la violencia, la intimidación, el engaño o el abuso de cualquiera de las situaciones mencionadas, en cualquiera de los citados momentos temporales, siempre que conste la finalidad típica'.
Cuestión distinta -y que en última instancia promueve el impugnante y que subyace en la argumentación propuesta- es la dificultad intrínseca de probar la concurrencia de alguno de los supuestos que constatan que el consentimiento de la víctima se emitió viciado y que, en el caso que ahora se estudia, queda concernido al 'abuso de una situación de necesidad'; se describe conceptualmente este supuesto singular en la [ STS, Penal sección 1 del 14 de mayo de 2020 (ROJ: STS 1935/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1935 MAGRO SERVET)]: 'se añade por un sector doctrinal que comprende tanto las situaciones de prevalimiento del sujeto activo con la víctima, como la inferioridad de la víctima generada por una pluralidad de causas. Tales métodos abusivos exigen el aprovechamiento de una posición de dominio del autor sobre el sujeto pasivo derivada de una situación de desigualdad, necesidad objetiva o fragilidad personal, que favorece la trata porque la víctima está más fácilmente expuesta a las conductas posteriores de explotación personal, o, conforme establece el art. 2.2 de la citada Directiva 2011, la persona en cuestión no tiene 'otra alternativa real o aceptable excepto someterse al abuso'
y esta es la función que ahora se nos asigna y no otra; no es labor de este Tribunal la de indagar, estudiar, proponer o imponer un relato alternativo y distinto, que gane o no una mayor o menor compatibilidad con el reconocido por el Tribunal 'a quo', INCLUSO AUN EN EL SUPUESTO DE QUE LA SALA ENTENDIERA QUE AQUEL GANA UNA MAYOR RACIONALIDAD O CERTEZA pues, como se afirma jurisprudencialmente, nuestra función, cuando se trata de analizar y valorar la 'prueba subjetiva' practicada en el proceso, se concreta en: 'verificar si la motivación fáctica ALCANZA EL ESTÁNDAR EXIGIBLE y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, AUNQUE PUEDAN EXISTIR OTRAS CONCLUSIONES PORQUE NO SE TRATA DE COMPARAR CONCLUSIONES SINO MÁS LIMITADAMENTE, SI LA DECISIÓN ESCOGIDA POR EL TRIBUNAL SENTENCIADOR SOPORTA Y MANTIENE LA CONDENA, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007. Y es por lo anterior que quizás no gane la relevancia que trata de imponer el impugnante el estudio del extenso elenco de 'datos indiciarios' que posiblemente pudieran articular un relato alternativo AUN POSIBLEMENTE DE MAYOR CONSISTENCIA que el que sostiene la resolución de primer grado y ello es así porque lo que realmente interesa es el determinar si el que eligió el Tribunal 'a quo' 'sostiene y soporta' la condena.
A tal respecto la sentencia de primer grado sustenta su decisión en la DECLARACION de la víctima y es enteramente contundente: Fundamento Jurídico Preliminar:
- Como se ha dicho, su manifestación en el acto de juicio oral, evaluada por la Sala con arreglo a los criterios de hermenéutica del testimonio, así como el contenido y alcance de los diversos elementos de corroboración, que más adelante precisaremos, se muestra convincente para determinar que ella vino libremente a España para ejercer la prostitución por su propia decisión y conocimiento de la actividad a la que se iban a dedicar. Siendo así que ya en nuestro país, no se vio obligada a ejercer la prostitución mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño, coacción o abuso de superioridad por parte de la acusada.
- Se practicó videoconferencia en el acto del plenario (con muy buena calidad técnica) con la ciudad colombiana de Barranquilla, donde se hallaba Paloma ante un agente de la Policía Nacional que la identificó correctamente a través de su documento de identidad, el cual fue exhibido. Ésta declaró que viajó a España voluntariamente, que sabía a lo que venía, a ejercer la prostitución en la modalidad de 'prepago', pues los servicios sexuales se realizaban en pisos y viviendas, no en un Club de prostitución, que vino con absoluta libertad, que nadie la controlaba, y que lo hizo porque necesitaba una oportunidad económica ya que, según afirma, es madre soltera con dos niños 'y el papá de la niña', la maltrataba. Esta declaración, tan clara y contundente, que coincide en lo esencial con la declaración prestada en fase sumarial, por videoconferencia también, ante el Juez de Instrucción, desmonta la tesis de la Acusación.
- Manifestó que viajó con Elena a España voluntariamente y que ésta le pagó los gastos del viaje, (no le pagó ni le proporcionó la ropa), de suerte que le hizo un préstamo por este concepto, iba, en definitiva, a España para encontrar mejor vida, y esto se lo facilitó Elena, el viaje y, en principio, el alojamiento en Badajoz.
- Manifestó, asimismo, que es madre soltera con dos hijos, que el padre no se hacía cargo de sus hijos. Sufrió maltrato del papá de la niña, tenía temor de él, la amenazó. Elena era amiga de su mamá, la conoció en una fiesta, siendo ésta la que se dirigió a Elena pidiéndole ayuda.
- Manifestó de forma clara, rotunda y reiterada que venía a España a ejercer la prostitución 'prepago', sabía a qué venía.
- Llega a Badajoz, sabía en qué condiciones iba a prestar sus servicios sexuales. El 50 % de las ganancias serían para Elena hasta saldar la deuda (alrededor de 1.400 euros importaron los gastos del viaje a España), y el 50 % para ella. Afirma, también, de forma muy clara y convincente que Elena nunca la retuvo, que no atentó contra su libertad.
- Afirma, asimismo, que volvió rápido a su país porque se sintió aturdida, era un mundo diferente, no le gustó. La deuda con Elena está pagada, se la pagaron al hijo de ella.
- Vino a España como una oportunidad de salir de Colombia y mejorar. Las demás chicas ejercían la prostitución, como ella, con libertad. Nunca estuvo controlada por nadie, estaba acompañada por las demás en Badajoz, ciudad que no conocía, pero nunca controlada.
- Ella, en suma, era consciente de lo que iba a hacer, Elena no le obligó. Elena solo se limitó a ayudarle a indicaciones de su madre.
- Afirma, finalmente, que Elena no tiene culpa de nada, y pide disculpas por haberla metido en este problema.
Añade, la resolución de instancia como elementos periféricos, otros datos obtenidos del proceso:
- Pero esta declaración casi definitiva aparece corroborada por otros dos testimonios de descargo, así como por la declaración de la propia acusada, que será analizada más adelante. Efectivamente, María Rosario, madre de la supuesta víctima manifestó lo mismo que su hija, y en parecidos términos se expresó la testigo Samuel, amiga, habiendo declarado ambas también por videoconferencia desde Barranquilla, en el acto del juicio.
- De la misma o parecida manera declararon en el acto del juicio dos testigos más, los cuales ratificaron sus respectivas declaraciones prestadas en fase sumarial: Carmen, acontecimiento digital n.153 manifiesta que conoció a Paloma en el burguer King, que no pareció encontrarse coaccionada por Elena, que esa tarde se hizo una foto con el móvil de ésta y se la envió a su madre en Colombia. En parecidos términos Juan Ramón de Romero, acontecimiento digital n. 154.
Si, como se afirmaba con anterioridad, la 'ausencia de consentimiento de la víctima o asimilado -consentimiento viciado-', es un elemento crítico para el nacimiento del hecho típico del delito de TSH, es claro que la declaraciones prestadas en el plenario por la víctima (VIDEO 5 de 28 DE SEPTIEMBRE DE 2021 16:56:37 Grabación: 0:03:12 en adelante) y que extractadamente transcribe la resolución recurrida, ni apoyan ni abonan la tesis de la acusación; así pues la consolidación de un posible 'relato alternativo' no sólo no cuenta con el asentimiento o complicidad de la víctima, sino todo lo contrario; se postulan y provocan frente a la misma; frente a la descripción de los hechos por élla mantenida que, desde luego, son bien distintos a los propuestos por el impugnante; y es el caso que, en estas específicas condiciones, la pervivencia de una alternativa a la dispuesta por el Tribunal de instancia quedará siempre desdibujada; una y otra vez cualquier disposición o argumento que se adopte o explicite lo será contra la 'verdad' que por la víctima se mantuvo en el plenario; y, frente a lo anterior, ninguna eficacia, interés o efecto ganará el que por la víctima se haya o no modificado -en todo o en parte- su declaración policial; inaplicable las previsiones que se contemplan en los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por cuanto la emisión de aludida declaración, ante los agentes policiales, se efectúa con un carácter 'PREPROCESAL'; bastando para asentar este criterio el traer a colación el contenido de la reciente STS, Penal sección 1 del 11 de febrero de 2021 (ROJ: STS 353/2021 - ECLI:ES:TS:2021:353 POLO GARCIA): 'respecto a las declaraciones en dependencias policiales, esta Sala ha recordado en diferentes ocasiones la jurisprudencia constitucional sobre la materia y las consecuencias procesales que genera. Y así, conviene subrayar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 68/2010, de 18 de octubre, al examinar el valor probatorio de la declaración de un coimputado prestada en sede policial, resume su doctrina precedente sobre la eficacia procesal de las diligencias policiales argumentando que se ha 'condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral. b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción. c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo. d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero; y 344/2006, de 11 de diciembre). Como recuerda la citada STC 345/2006, en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos 'la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730LECrim, siempre que 'el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714LECrim), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730LECrim), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción' ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, y 187/2003, de 27 de septiembre)'. Por su parte, esta Sala de casación ya recogió en las sentencias 1117/2010, de 7 de diciembre, 546/2013, de 17 de junio, y 715/2013, de 27 de septiembre, la referida doctrina de la sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional. En estas resoluciones se dijo que la declaración policial de un coimputado o de un testigo no ratificada después en la fase judicial de instrucción, ni tampoco en la vista oral del juicio, no puede operar como prueba de cargo, pues no cumplimenta los cuatro requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para poder valorar las diligencias sumariales como prueba incriminatoria.
La referida sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional se afirme que 'tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730LECrim, por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'pre-procesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía'. Posteriormente, al haberse dictado dos nuevas sentencias por el TC, las sentencias 164/2014, de 8 de octubre, y 33/2015, de 2 de marzo, cuyo contenido introduce ciertos matices que parecen propiciar algún efecto incriminatorio a las declaraciones policiales sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, se celebró un Pleno no Jurisdiccional de esta Sala con el fin de establecer una línea interpretativa que defina el criterio a adoptar ante una declaración incriminatoria o autoincriminatoria prestada en sede policial. En efecto, en el Pleno no Jurisdiccional del 3 de junio de 2015 se sometió a debate si los nuevos matices incorporados en la jurisprudencia del TC suponían dar entrada a la validez probatoria de las incriminaciones o a las autoincriminaciones proferidas en sede policial. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional fue el siguiente:
'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.
No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR .
Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.
Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.
Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006'.
y, en estas específicas circunstancias, el elenco de pruebas indiciarias aportadas por el impugnante ganan menos relieve o intensidad probatoria; en cualquier caso siempre menos de las que, de ordinario y en un supuesto neutral, le serían asignables pues, asimismo, tampoco cabe olvidar el carácter singular de este medio probatorio ('prueba indiciaria'), de naturaleza eminentemente subsidiaria; así lo expresa la jurisprudencia constitucional: 'Por otra parte, también es doctrina del TC [ SSTC 174/1985 (RTC 1985|), 175/1985 (RTC 1985)), 229/1988 ( RTC 1988 9), 94/1990 (RTC 199094) y 111/1990 (RTC 1990I), entre otras] que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria'; subsidiariedad que le es inherente pues, por demás y usualmente, un solo dato indiciario, a diferencia de la prueba directa, no tiene virtualidad para acreditar un hecho 'per se' pues la prueba indiciaria se constituye en forma distinta, como un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola...; en definitiva la prueba indiciaria difícilmente puede sustentar una decisión como la que ahora se reclama cuando el Tribunal de instancia tiene a su disposición 'prueba directa'; y, máxime, cuando esta se constituye por la declaración de la propia víctima que anula o desvirtúa el contenido de cualesquiera de los datos indiciarios que ahora se proponen; y siempre, por demás, bajo la óptica de que corresponde al Tribunal de primer grado el disponer en materia de valoración de la prueba subjetiva y por mor de que entra en juego el principio de inmediación, casi siempre sobrevalorado. Y es por ello que, desde la perspectiva enunciada, no pueda afirmarse, con alguna solvencia y como parece desprenderse del escrito de recurso, que la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, sea ilógica, incoherente o irrazonable, en desacuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica o principios científicos pues, en definitiva, el Tribunal de instancia se deja guiar, acertar o equivocar, por el relato que la propia víctima postula y que resulta enteramente opuesto a otro enteramente distinto, que promueve el impugnante y que derivaría, en una interpretación conforme, de una ponderación razonable de la restante prueba de carácter indiciario allegada al proceso. En cualquier caso y en esta materia (valoración de la prueba subjetiva) el criterio del Tribunal de instancia prevalecerá.
- En el Hecho Probado Primero, expresamente establece el tribunal de instancia, respecto de las condiciones de vida y económicas de la víctima: '...es madre soltera con dos hijos pequeños de los que no se hace cargo el padre. Además, su ex pareja la había maltratado físicamente.' Esas circunstancias eran plenamente conocidas por Elena cuando (para captarla) se ofrece a financiar el viaje a España de Paloma y a acompañarla (nueva acción típica: traslado) e incluso a alojarla aquí en España (acogimiento, también acción típica), pues se había entrevistado incluso con su madre en una fiesta en Barranquilla (Colombia), antes de que ésta (y no la hija) pactara la deuda y la forma de pago. La acusada era conocedora de las circunstancias vitales de la perjudicada. Estamos ante una joven madre que, con menos de veinte años, tiene que buscar el sustento ya de dos hijos, para lo cual incluso ha tenido que ejercer la prostitución (en lo que eufemísticamente denomina la sentencia como modalidad de 'prepago'). Es decir, se haya en tal carestía económica que tiene que optar por vender su cuerpo y su dignidad para poder sacar adelante a sus hijos, ante la falta de otros medios de vida.
- A la evidente situación de necesidad económica, se une la situación de vulnerabilidad, en tanto que víctima de violencia de género. La declaración en el juicio oral de Paloma al respecto fue estremecedora: literalmente dijo (vid. grabación juicio oral) que no tenía otra opción que huir de su ex pareja y de Colombia. Incluso otros testigos (y entre ellas, una amiga de Elena) manifiestan cómo su agresor había llegado a fracturarle varias costillas y la perseguía.
- Por lo demás, Elena , como quedó acreditado, es quien regenta ese piso donde se ejerce la prostitución (eso sí, tomando todo tipo de cautelas para que ningún contrato, v.gr. alquiler de la vivienda, servicio de telefonía con la compañía 'Orange', etc.) figure a su nombre, sino al de otras mujeres). Quienes allí ejercen la prostitución le pagan a ella una cantidad por utilizar las habitaciones asignadas a cada una. Pero, llamativamente (y omite nuevamente la Sala de instancia analizarlo), las condiciones en las que se prostituyen esas otras mujeres son distintas de las gravosas en las que es allí prostituida Paloma, bajo las minuciosas anotaciones y control de Elena.
- La acusada anotaba minuciosamente todo, y sus 'servicios sexuales' personales en esa fecha no coinciden con ese montante... Elena se aprovechó de hecho de la prostitución de la víctima ya en España (tendencia o finalidad de explotación sexual, y repetida infracción legal por inaplicación de los mencionados artículos del Código Penal. Analizaremos más adelante la muy sorprendente omisión de análisis no ya de los cuarenta y siete (47) indicios incriminatorios hallados en el mencionado piso (ac. 25, y 127-128), sino de al menos todas las anotaciones realizadas por Elena (letra coincidente a la reconocida como suya, en indicio 16) en distintas libretas e indicios, y así de todas las cantidades y 'pases' o 'servicios sexuales' realizados por Paloma (ac. 25, indicio 14), que no cobra nada: ¿no denotan control y explotación sexual de la víctima? ¿si ya reflejan que directamente Elena se queda con el 50%, dónde está el otro 50% que supuestamente debería tener y no tenía la perjudicada, y con él debía abonar la 'deuda'?
- Hay otros varios medios de prueba incriminatoria, relevantes, que han sido traídos y hechos valer por el Ministerio Fiscal en el juicio oral y que no han sido suficientemente valorados, sino de forma cosmética o tangencial, o cuya valoración y análisis ha sido omitido (ex art. 790.2 ppfo. 3 LECrim. (testificales directas, de lo que vieron e intervinieron los ejemplares funcionarios policiales especializados (no ya de lo que oyeron como testigos de referencia), Inspectores integrados en la unidad de élite en España en la lucha contra la TSH -y específicamente como Grupo I, expertos en TSH respecto de ciudadanas colombianas- números NUM005 y NUM006, y/o la amplia prueba documental sobre efectos intervenidos bajo fe pública judicial y Acta de entrada y registro, ac. 25, y su análisis especializado de concurrencia a partir de los mismos de indicios de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, ac. 127, prueba de inteligencia policial extraída de fuentes abiertas, ac. 155, etc.), pruebas de calidad y válidas que o bien se soslayan o bien se 'analizan' mínimamente en la sentencia (un indicio de cuarenta y siete, ac. 127, o la esclarecedora testifical de una de las mayores expertas nacionales y fundadora de la reputada ONG 'Proyecto Esperanza', Dña. Cristina que no se considera).
- Lo primero que hizo la denunciante/perjudicada ante las autoridades policiales en el aeropuerto de Madrid-Barajas fue solicitar aquella condición de 'testigo protegida' por el miedo a represalias, temor que fue patentemente advertido por todos los intervinientes (funcionarios policiales especializados, experta compareciente conforme al Protocolo Marco Nacional de TSH). Hemos expuesto la situación fáctica en la que estaba realmente expuesta ya cuando declara en sede judicial. En el juicio oral, resulta cuando menos reseñable cómo coincide en lugar y tiempo (videoconferencias desde Colombia) con una testigo propuesta por la defensa: Bárbara (que no Samuel. Ésta resulta ser, precisamente, amiga de la acusada Elena. La única mención que hay en todo el procedimiento a la misma, figura en el atestado NUM004 (ac. 1), donde se informa que tenía por entonces domicilio en DIRECCION000 (Badajoz, España) y no en Colombia, y es titular de un teléfono móvil asociado a numerosos anuncios de contactos sobre prestación de 'servicios sexuales'.
Con esta argumentación lo que el impugnante indirectamente promueve es que la víctima 'faltó a la verdad con reiteración' a lo largo del proceso y por cuanto su declaración en el plenario sería enteramente incompatible con la lectura que deriva, como resultado lógico, de tales indicios; y quizás sea por ello por lo que encuentre tan escaso eco la manifestación de la víctima en su escrito de recurso; y lo anterior no es menor sino que deviene esencial porque la prueba de referencia (indiciaria) si bien tiene una consistencia indiscutible se halla relativizada en cuanto contradicha, en lo esencial, por una prueba directa, precisamente derivada de la persona que más íntimamente tuvo relación con los hechos que se enjuician; es élla quien, de forma contundente y con insistencia, niega esa ausencia de determinación que, en definitiva, es la razón última que subyace, apoya y sostiene la argumentación sustentada por el impugnante; y en este punto no cabe ir más allá pues, ni aun cuando la Sala acogiera la racionalidad y consistencia de la exposición del impugnante, -en un esfuerzo argumentativo personal digno de encomio y más allá de lo obligado-, sería posible atacar la 'valoración' que definitivamente acogió el Tribunal de primer grado y que, en última instancia, anula la eficacia incriminatoria de tales indicios; y esta función ('la valorativa'), como ya se dijo, correspondía al Tribunal de primer grado; y la ejerció y, bajo la premisa de la 'inmediación' que ahora no se conserva, decidió en derecho; ambos relatos son incompatibles entre sí, pero ambos susceptibles de haber acontecido; el Tribunal decidió creer a la víctima y, por ende, la restante prueba indiciaria de menor entidad, para forzar, por sí sola, el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste al acusado.
Se desestima este motivo del recurso.
Es una lectura sin duda voluntarista; cuando en los hechos probados de la sentencia de instancia se describe la situación de la presunta víctima se dice: 'La acusada Elena, tras conocer a la ciudadana también colombiana, mayor de edad, Paloma en Barranquilla (Colombia), deciden viajar juntas a España, esta última con la intención de mejorar sus condiciones de vida y económicas, ya que es madre soltera con dos hijos pequeños de los que no se hace cargo el padre. Además, su ex pareja la había maltratado físicamente. Paloma viajó voluntariamente a España, acompañada por la acusada, quien pagó el viaje en avión de las dos. En el vuelo NUM001 procedente de Bogotá (Colombia) llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 25 de enero de 2018 a las 06,00 horas'.
Reproduce este relato cuando en la fundamentación jurídica refleja: 'Como se ha dicho, su manifestación en el acto de juicio oral, evaluada por la Sala con arreglo a los criterios de hermenéutica del testimonio, así como el contenido y alcance de los diversos elementos de corroboración, que más adelante precisaremos, se muestra convincente para determinar que ella vino libremente a España para ejercer la prostitución por su propia decisión y conocimiento de la actividad a la que se iban a dedicar. Declaró que viajó a España voluntariamente, que sabía a lo que venía, a ejercer la prostitución en la modalidad de 'prepago', pues los servicios sexuales se realizaban en pisos y viviendas, no en un Club de prostitución, que vino con absoluta libertad, que nadie la controlaba, y que lo hizo porque necesitaba una oportunidad económica ya que, según afirma, es madre soltera con dos niños 'y el papá de la niña', la maltrataba. Esta declaración, tan clara y contundente, que coincide en lo esencial con la declaración prestada en fase sumarial, por videoconferencia también, ante el Juez de Instrucción, desmonta la tesis de la Acusación'.
Como ya ha establecido esta Sala, con abusiva reiteración, el tipo delictivo del artículo 177 bis del Código Penal exige o reclama la 'inexistencia de consentimiento' de la víctima o, en forma asimilada, que el prestado lo sea en unas condiciones en que la libertad de determinación de la víctima se halle mediatizada. A sensu contrario, no concurre esta modalidad delictiva, cuando la presunta víctima ('se halle o no en situación de necesidad') corrobora 'motu proprio' -con plena determinación de su voluntad- que es consintiente; podríamos incluso comprender el argumento, dada las especificidades que concurren, de que tal supuesto es enteramente excepcional, alejado de cualquier presupuesto lógico; pero es el que se acoge por la sentencia de instancia AL NO DEJAR EL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA RESQUICIO ALGUNO PARA FUNDAMENTAR OTRA DECISIÓN; podrá articularse, como de hecho lo hace la parte impugnante, que tanto esta declaración como la genérica llevada a cabo en el plenario, se hallan mediatizadas (el cúmulo de indicios es relevante en esta dirección) pero no cabe obviar que el testimonio de la víctima fue sometido a contradicción y alguna entidad o valor habrá de tener este hecho en el proceso máxime cuando su contenido desvalora intensamente la prueba indiciaria también concurrente; y no le basta a la acusación con mantener o explicitar que este testimonio no fue emitido en condiciones de 'libertad'; no existe una presunción, ni siquiera iuris tantum, en esta dirección; la acusación se hallaba en la obligación de probar este aserto pues, a 'sensu contrario' el derecho fundamental a la presunción de inocencia libera al acusado de la probanza de cualquier extremo relativo al hecho típico.
En definitiva es la propia víctima quien impide en el proceso que los datos indiciarios que con rigor e inteligencia enumera el impugnante en su escrito de recurso tengan la natural eficacia que, en otro supuesto, pudieran haber tenido.
Se desestima este motivo del recurso.
En materia de motivación habrá de bastar con traer a colación la doctrina que asienta la [ STS, Penal sección 1 del 30 de junio de 2021 (ROJ: STS 2839/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2839 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE): '4.1.- En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1CE comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley. Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:
a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11).
b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7).
El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.
Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.
Es de toda evidencia no concurrentes aquellos concretos supuestos en la resolución que se impugna; cuestión distinta es que la acusación tenga un criterio divergente; que en su fuero interno la verdad judicial pudiera haberse convertido en una verdad formal alejada de los hechos que, en su opinión y en la forma en que los expone, pudieran haber ocurrido; pero de ahí a asignar a la sentencia de primer grado falta de motivación hay un abismo; la extensión de los argumentos que postula aquella resolución satisfacen plenamente el derecho del justiciable para conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión que se adopta, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad; tiene, en definitiva, y como se afirmaba en la resolución anteriormente anotada, la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. Y a estos efectos basta con remitirse a los propios argumentos que esta misma resolución ha desplegado con anterioridad y donde se ha expresado, con insistencia redundante, la extremada relevancia (absorbente) que el Tribunal de primer grado otorgaba a la declaración 'voluntaria' de la víctima; la existencia de un mayor o menor número de indicios en contrario o la explicitación o no de argumentos sobre alguno de ellos no modifica lo que es esencial y, por ende, insuficiente para sustentar, sobre tan escaso bagaje, una declaración de tanta trascendencia como la de 'nulidad del juicio'.
Se desestima este motivo del recurso.
La Sala no acogerá estos argumentos que, además, son enteramente estériles; la sentencia de instancia es diáfana sobre esta cuestión: 'En esta suerte de delitos resulta fundamental, como es natural, la prueba testifical de la supuesta víctima de tales hechos, y en el caso de autos ésta negó en todo momento EN EL ACTO DEL JUICIO haber sido objeto de explotación sexual, ni de trata de seres humanos, ni de aprovechamiento lucrativo de la prostitución ajena. La declaración prestada en las sesiones del plenario ha sido realmente esclarecedora y muy contundente, (la cual coincide en lo esencial con la declaración prestada en fase sumarial ante el Juez de Instrucción, el MF y el abogado de la defensa el día 18 de junio de 2018, acontecimiento digital n. 241 y que la Sala ha tenido la oportunidad de visionar íntegramente)'.
Desde esta perspectiva y a nuestro criterio no será preciso entrar sobre el alcance que pudiera la impugnante atribuir a que la sentencia de primer grado haga o no referencia al substrato que justificaría este motivo de impugnación; la prueba que sirve y se utiliza para la exculpación de la acusada, es la declaración de la víctima emitida en el ACTO DEL JUICIO ORAL; carente de entidad cualquier objeción que tienda a conceder marchamo de validez o no a una u otra declaración distinta y en base a que, a criterio del impugnante, pudieran haberse violado determinadas normas sobre protección o revelación de datos o de identidad y de los que pudiera haberse o no derivado una lesión, según criterio del impugnante, afectante a la libre determinación, libertad decisoria o ambulatoria, intimidad, seguridad e indemnidad personal' de la víctima, lo que, por demás, ni tan siquiera ha sido objeto de denuncia por la interesada sino todo lo contrario.
Pero es que, en demasía y de una parte, es la propia acusación la que introduce en el plenario, al menos en parte, la prueba documental de referencia (Documento notarial de 14 de marzo de 2018 de la Notaría núm. 2 de Barranquilla- Colombia AC 756), haciendo expresa mención e indagando sobre hechos o afirmaciones que en dicho documento se insertan (Video-5, de 28-09-2021, 16:56:37. Grabación 0,09,10 en adelante), y mostrando interés sobre su contenido y, específicamente, sobre las aseveraciones allí contenidas relativas al uso de la prostitución por la testigo lo que, en alguna forma lo legitima, -al margen de las especificidades formales nacidas de la legislación que el propio MF invoca y que afectarían a su 'autenticidad'-; y de otra porque ya en el propio acto del Juicio Oral y por el Presidente del Tribunal (Video 5, de 28-09-2021: Grabación 0:23:27 en adelante), se explicitó, siguiendo la pauta que marcaba la fiscalía que: 'Ya, de antemano la Sala adelante que el documento no tiene ningún valor probatorio'; no será viable pues manifestar ahora que su contenido se halla inserto en la sentencia de primer grado como elemento base para la condena y, en esta forma pretender, mediante el uso de la figura de la 'conexión de antijuricidad' anular o minusvalorar el contenido probatorio de la declaración de la víctima practicada en el plenario. La Sala de apelación entiendo que esto es de todo punto excesivo.
Se desestima este motivo del recurso.
El artículo 187, apartados 1 y 2 se describen las siguientes figuras típicas: a) '1. El que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.
b) Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, AUN CON EL CONSENTIMIENTO DE LA MISMA.
En cuanto al primero de los supuestos (a), le son asignables los argumentos ya reseñados con anterioridad; es la propia víctima quien en el plenario niega la concurrencia de cualquier situación de violencia, intimidad o engaño, o que su situación de vulnerabilidad, que reconoce, fuera aprovechada por la acusada para inducirla a la práctica de la prostitución que, dice y reitera, se planificó y generó como una decisión autónoma.
En cuanto al segundo, y dado que su nacimiento NO REQUIERE DEL CONSENTIMIENTO DE LA AFECTADA (inciso 2 del artículo 187), el estudio quedará centrado en si la acusada
Se desestima este motivo del recurso.
N
Fallo
Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por el
Contra la presente Sentencia cabe
Notifíquese la presente
79;
Así, por la presente
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.