Sentencia Penal Nº 522/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 135/2010 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2010-0003712

Procedimiento: Rollo apelación sentencia juicio de faltas Nº 000135/2010- -

Dimana del Juicio de Faltas Nº 001298/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE

Apelante Samuel

Abogado FLORA IBAÑEZ MARTIN

Procurador EVA GUTIERREZ ROBLES

Apelado/s GROUPAMA y Juan Ignacio

Abogado FRANCISCO DANIEL RUIZ GONZALEZ

Procurador SILVIA PASTOR BERENGUER

SENTENCIA Nº 522/10

En la ciudad de Alicante, a Veintiuno de julio de 2010.

EL ILTMO. SR. D. VICENTE MAGRO SERVET, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2010 dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE en el Juicio de Faltas - 001298/2009, por habiendo actuado como parte apelante Samuel , representado por el Procurador Sr./a. GUTIERREZ ROBLES, EVA y dirigido por el Letrado Sr./a. IBAÑEZ MARTIN, FLORA, y como parte apelada GROUPAMA y Juan Ignacio , representado por el Procurador Sr./a. PASTOR BERENGUER, SILVIA y dirigido por el Letrado Sr./a. RUIZ GONZALEZ, FRANCISCO DANIEL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "CONDENAR A Juan Ignacio como autor responsable de una falta de lesiones por imprudencia leve prevista en el artículo 621.3 del C.P , a la pena de 15 días de multa a razón de 6 euros diarios, quedando sujeto en caso de impago a una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al abono de las costas del presente procedimiento.

CONDENAR a Juan Ignacio y a la Cía Grupama, en vía de responsabilidad civil, a indemnizar a D. Samuel las cantidades fijadas en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Samuel se interpuso recurso, que fue admitido a trámite elevándose las actuaciones a esta Audiencia donde se formó el Rollo Nº 000135/2010 de esta Sección, tras haber dado traslado del mismo a las otras partes.

Cuarto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se efectúan en el presente recurso una serie de reclamaciones por el perjudicado en un siniestro de circulación que versan o se centran en las correlativas desestimaciones que ha llevado a cabo el juez " a quo" de materia atinentes a la responsabilidad civil.

La primera cuestión que surge en el recurso es la relativa a la reclamación por pagos a la Seguridad social que ha hecho el conductor del vehículo taxi mientras ha permanecido de baja laboral, que es improcedente, habida cuenta que el juez con acierto ya señala que se trata de pagos que hay que hacer siempre y en todo caso para las contingencias de presente y futuro de toda persona, por lo que no se puede cargar como deuda a indemnizar en un accidente de tráfico.

En segundo lugar, reclama por el pago del servicio de emisora de taxi, y en este caso se aportan unas facturas de pago por un servicio que tiene que pagar siempre el titular de una licencia, pero que no utiliza por la consecuencia de los 53 días de baja que tuvo que permanecer, lo que en cierto modo es indemnizable, pero no en la suma reclamada por tres meses, ya que si la baja es de 53 días le correspondería la devolución de la suma de 152 euros no los 228 que reclama, como se impugna por la contraparte.

En tercer lugar, vamos a analizar el tema más complejo de los expuestos, por la existencia de una clara división en la doctrina jurisprudencial en torno a cuál es la indemnización fijada en los casos en los que el conductor de un vehículo taxi reclama por la paralización del taxi a consecuencia de los días de baja que tuvo que permanecer, ya que generalmente lo que suele hacerse es aportar un certificado de la asociación del taxi en el que consta una suma por día.

En cuanto al valor del certificado gremial que se aporta se insiste en que, como ya decíamos en nuestra sentencia de esta misma sección de fecha 13 de Junio de 2008 , es indudable que la permanencia del vehículo de taxi en un taller para conseguir la reparación por los daños sufridos en el mismo debe tener la correspondiente compensación por las cantidades que se estima que ha dejado de percibir por su actividad profesional. Así, si es indudable que todos los ciudadanos sufrimos molestias por las incomodidades derivadas de la imposibilidad de disponer de nuestro vehículo cuando sufrimos un accidente, estas molestias se transforman en pérdidas económicas obvias respecto de aquellas personas que utilizan el vehículo de motor como actividad profesional del servicio del taxi, por ser esta su única fuente de ingresos, por lo que la mera satisfacción indemnizatoria de los gastos del coste de la reparación del vehículo no satisface la totalidad de la responsabilidad civil derivada del siniestro, sino que es preciso añadir la justa compensación por el lucro cesante.

Es obvio que este es un derecho del perjudicado no necesitado, en principio, de prueba en cuanto a la naturaleza objetiva de su devengo, aunque sí, como veremos, en relación a la cuantía, - aunque ello será objeto de matizaciones-, porque el derecho del perjudicado a la reparación del daño, supone reponer la cosa damnificada al estado anterior al evento. En principio, se presume que el vehículo que ha tenido que ingresar en el taller estaba en condiciones normales para cumplir el fin propio y habitual, por lo que se trata de restablecer la situación patrimonial del perjudicado, de modo que la "restitutio in integrum" exige que su patrimonio ha de quedar indemne, es decir, en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad. Además, el propio R.D. 8/2004 de 29 de Octubre por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículo de motor incluye el lucro cesante en el art. 1.2 como cantidad que es objeto de indemnización y de la que debe responder el causante del siniestro.

Por ello, es sabido que nuestra doctrina jurisprudencial suele mantener que de la aplicación combinada de los arts. 1902 y 1106 Cc es fácil colegir que la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el daño emergente sino también el lucro cesante, que, indudablemente, tiene una significación económica que trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir; concepto distinto del de los daños materiales, cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencia de la AP de Madrid de 21-10-1987 y 28-09-1994 ).

Así, unánimemente se ha venido reconociendo, ya desde antiguo, que de la misma forma que por razones de estricta justicia, y por la necesidad de reponer al perjudicado en la misma situación en que se encontraría como si el hecho no se hubiera producido, no solo han de serle reparados estrictamente los daños, menoscabos o pérdidas sufridos (damnum emergens), sino también el lucro cesante o la ganancia que haya dejado de obtener.

Pero una vez fijada esta necesidad de adicionar al daño realmente causado las ganancias dejadas de percibir, el problema surge en cómo se determinan estas ganancias que el titular del vehículo del servicio del taxi ha dejado de percibir, lo que deberá ser objeto de la debida prueba en el juicio correspondiente.

Así, como recoge la sentencia de la AP de Madrid de fecha 24 de Noviembre de 2006 , el lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, la sentencia de 5-11-1998 de la Sala I del Tribunal Supremo ha destacado la prudencia rigorista o incluso el criterio restrictivo para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse, el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir y el lucro cesante y la dualidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión.

En la citada sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1998 se recuerda que el lucro cesante tiene una significación económica; se trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993 ), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencias de 21 de octubre de 1987 y 29 de septiembre de 1994 ).

En consecuencia, la cuestión se sitúa en determinar si es exigible al máximo la exigencia de prueba en estos casos mediante la acreditación suficiente de cuáles fueron las ganancias dejadas de percibir, lo que podría conseguirse mediante el certificado del impuesto de la renta de las personas físicas, o bien podría llegarse a la conclusión de realizar una estimación al alza de la cantidad que de forma estimativa se calcula a que puede alcanzar el lucro cesante en el sector del taxi.

Sobre este problema de la prueba del lucro cesante debemos recordar que si bien nuestro Código Civil sanciona la indemnizabilidad del lucro cesante en el artículo 1.106 , si bien este precepto tiene un inconveniente de no definir lo que se ha de entender como ganancia dejada de obtener. Esta parquedad del Código Civil, ha sido suplida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de una forma reiterada y constante. Así, tiene declarado el Alto Tribunal que el lucro cesante, o ganancia dejada de obtener, ofrece muchas dificultades para su determinación y límite por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los hechos imaginarios. Por ello, para tratar de resolverlas el Derecho Científico sostiene que no basta con la "simple posibilidad", sino que ha de exigirse una cierta "probabilidad objetiva" que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto.

En conclusión, que si bien no puede exigirse que el perjudicado pruebe de una manera certera que las ganancias se habrían realizado, tampoco puede ser suficiente un interés inseguro. Existe, no obstante, una posición intermedia que nos permita distinguir entre la "mera posibilidad", que por regla general no es indemnizable y la de probabilidad objetiva que sí lo es.

Desde otro punto de vista, es sabido que se suelen presentar en los procedimientos civiles y penales en estos casos la certificación emitida por la Asociación Provincial del sector, cuyos parámetros fundamentadores del lucro cesante en el sector del taxi por paralización de estos vehículos se centra en que las cantidades que hacen constar en los certificados se basan en un estudio económico que se presenta cada año a la Administración pública competente a efectos de justificar un incremento de tarifas, dado el sistema de precios reglados del sector.

SEGUNDO.- Por todo ello, en definitiva, suelen fijarse en los supuestos de reclamación de lucro cesante por paralización de vehículos como criterios orientadores con carácter general los siguientes:

1º) Que en principio la paralización de un vehículo industrial durante el tiempo de su reparación es un hecho constitutivo en su caso de lucro cesante susceptible de ser indemnizado.

2º) Que no toda paralización sin embargo implica por ello lucro cesante.

3º) Que tanto la existencia del lucro cesante como su cuantía han de ser rigurosamente probados, si bien esta ultima entendemos que no puede diferirse para la ejecución de sentencia, aunque existen posturas que sí que lo permiten, pese a lo cual justificamos más adelante que existen criterios suficientes como para no dilatar más procesalmente la determinación del lucro cesante por este concepto.

4º) Que no puede tomarse como base para la valoración del lucro cesante los beneficios o ingresos brutos que pudiera haber reportado el vehículo siniestrado, sino los líquidos que su actividad pudiera producir.

Pasamos a continuación a realizar un estudio de los actualmente existentes.

Es obvio que quien reclama el lucro cesante es quien ha de justificar cumplidamente el lucro perdido, pero sin que quepa considerar meras esperanzas de ganancia; pese a lo cual, la dificultad que, a veces, supone tal cometido probatorio ha dado lugar a la admisión de medios indirectos de prueba o de métodos estandarizados para una determinada actividad. Sobre tal punto existe una gran diversidad de pronunciamientos jurisdiccionales sobre el valor de los métodos estandarizados; no obstante, la mayoría de las Audiencias Provinciales atiende a ellos como uno de los medios probatorios a considerar, pero no como un elemento determinante.

Pasamos, por ello, a fijar los criterios adoptados por esta cuestión:

a) Criterio de la fijación de una cantidad alzada estimativa de la cantidad dejada de percibir por un profesional del sector del taxi en casos de paralización de estos vehículos por accidentes de tráfico.

Es este un criterio, - quizás el más extendido a falta de una concreta prueba del lucro cesante-, que se está aplicando en muchos casos en torno a fijar una cantidad que se entiende ajustada al perjuicio sufrido por el profesional del taxi como lucro cesante. Este criterio está sumamente extendido por la corolaria exclusión de la admisión de las certificaciones de la patronal y por la obvia dificultad que suele existir para acreditar realmente el lucro cesante, por lo que se suelen fijar cifras al alza que pueden conectarse con la realidad del lucro cesante existente. Además, las Audiencias Provinciales que no están admitiendo los certificados patronales señalan que en las cantidades que se recogen en estos no incluyen en la fijación estimativa de la recaudación media efectuada la deducción apreciable por gastos de combustible, mantenimiento, amortización u otros que necesariamente reducen aquella.

Ello supone desestimar en líneas generales la certificación que, a buen seguro, habrá presentado en el procedimiento judicial la patronal del servicio fijando la suma que se estima como indemnizable y asumir el juez como más ajustada una cantidad que suele oscilar en torno a los 42 y 72 euros por día. De todas maneras, lo propio es que se vayan fijando criterios que determinen la cantidad que es entendida como más ajustada a la realidad del lucro cesante y que estas cuantías se vayan actualizando anualmente.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, Sentencia de 24 Nov. 2006, rec. 677/2006 señala la cifra de 42 euros diarios líquidas como compensación a la ganancia dejada de obtener, no pudiendo aceptarse, sin más, la certificación gremial por su elementalidad y su falta de rigor, al no comprender la faceta relativa a los gastos propios de la explotación del auto taxi, pues señala esta sentencia que no basta con afirmar la recaudación media diaria en jornada normal que se recoge en estos certificados, sino que es preciso, al propio tiempo, detallar qué cantidad de la referida tiene que situarse en el epígrafe de los gastos (combustible, desgaste del vehículo) y aquella otra que puede calificarse, propiamente, como ganancia dejada de obtener. En este caso, la Sala acepta como ajustada la cantidad estimativa de 42 euros como la ganancia dejada de percibir por la utilización de un auto taxi, en horario normal, lo que compensa la ganancia dejada de obtener en sede lucro cesante , que nunca ampara, como ha reiterado la jurisprudencia, "sueños de ganancia".

La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, Sentencia de 29 Sep. 2006, rec. 381/2006 entiende más adecuado optar por la prudencia de una solución intermedia entre el criterio del certificado de la Asociación Provincial del Auto-Taxi de cada provincia y el certificado el IRPF y establecer una indemnización diaria de 72 €. En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 Nov. 2005, rec. 120/2005 se recoge que esta Sala viene fijando como importe prudencial por dicho concepto, en estos supuestos, el de 60 € diarios.

b) Criterio de admisión del certificado de la Asociación Provincial del Taxi para acreditar el lucro cesante.

Se decanta por este criterio la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, Sentencia de 25 Oct. 2006, rec. 334/2005 afirmando que "La Sala coincide con la Sentencia de instancia en cuanto a considerar suficiente el aludido certificado del STAC, unido a la clarificadora declaración en juicio del representante de esta entidad, a los efectos de cuantificar la cantidad diaria de beneficio neto obtenido por un taxista." Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, Sentencia de 6 Sep. 2005, rec. 418/2004 desestima absolutamente este criterio y señala que La cuantificación del lucro cesante corresponde al Tribunal y no a la federación profesional de Taxi, cuyo certificado carece de valor probatorio.

En la actualidad, sin embargo, este criterio suele ser rechazado generalmente por cuanto, como apunta la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3ª, Sentencia de 5 Abr. 2004, rec. 22/2004 la certificación gremial no es prueba suficiente del perjuicio por lucro cesante reclamado, sino que el perjudicado ha de acreditar al menos de forma aproximada cuales son sus ingresos reales diarios, y no de forma genérica como si todos los taxis tuviesen el mismo rendimiento, para lo cual el perjudicado ha tenido la posibilidad de aportar documentación contable o fiscal, en la que sin duda se refleja el rendimiento económico diario de su vehículo y de la que se puede obtener el perjuicio, por lucro cesante, que origina la paralización. Por ello, desestimamos como admisible este criterio objetivo, ciertamente, pero que no tiene en cuenta la reducción final de lo que debe constituir el real lucro cesante que le supone al profesional el hecho de no disponer del vehículo, habida cuenta que durante el periodo de paralización no devenga tampoco ningún gasto.

También la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, Sentencia de 21 Abr. 2003, rec. 198/2003 señala las reservas de las distintas Audiencias Provinciales respecto de certificaciones de las Asociaciones Provinciales del Taxi para valorar los perjuicios económicos derivados de la paralización de un vehículo, reservas que derivan de su carácter genérico, y de los presupuestos de que se parte en su valoración, pues presumen que los servicios se prestan continuamente, lo que no se ajusta a la realidad, y que el coste de la base de paralización es todo beneficio del empresario, cuando obviamente no es así. Por ello, aunque excepcionalmente, y en aquellos casos en que se carezca de cualquier otra prueba, pueden utilizarse dichas certificaciones con carácter orientativo, sin duda han de prevalecer las declaraciones fiscales por desprenderse de ellas con más certeza los verdaderos ingresos de los interesados y consiguientemente el daño ocasionado.

c) Criterio de la aportación del certificado del IRPF

Hemos visto en la sentencia anterior la mejor posición por estas declaraciones fiscales que alcanzan una mayor y exacta fijación de la ganancia dejada de percibir. La Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, Sentencia de 6 Mar. 2006, rec. 73/2006 viene a admitir como prueba este concepto en esta sentencia al estimar que tan sólo nos encontramos para la posible fijación de la ganancia dejada de obtener con la paralización del taxi en los talleres, con el informe de la Agrupación Provincial de Trabajadores Autónomos del Taxi de Cáceres, que la cuantifica en una suma diaria de 103,32 Euros que lo obtiene de la renta de las personas físicas correspondientes al año 2004, donde el actor, declara unos ingresos de 25.830 Euros anuales y tras los descuentos de meses de vacaciones, un día de descanso en la semana y días dedicados a entretenimiento del taxi, arroja un total de días trabajados de 250.

Pues bien, valorando esta prueba, la Sala estima que en el presente caso en el que el demandante padeció la paralización de su vehículo taxi por la acción culposa de la parte demandada, durante un período de 23 días que requirió la reparación de los daños sufridos, habrá de suponer indiscutiblemente una pérdida de ingresos, cuantificada en la cantidad de señalada de 103,32 Euros diarios, cifra ésta que se considera adecuada a las circunstancias concretas de la industria del taxi , puesto que en esta no se puede descontar como pretende la parte apelante, que por otra parte no ha discutido la cuantificación diaria, los posibles domingos o días festivos que se pudieran comprender en el período de los 23 días en que estuvo en los talleres para su reparación.

En este caso vemos que no se decanta por la fijación al alza de una suma, por cuanto ha existido una prueba más convincente que la mera aportación del certificado de la Agrupación Provincial de una suma estimativa, sino que se remite a la propia declaración de IRPF, lo que sirve como documento más aproximado a la real ganancia dejada de percibir. Desde nuestro punto de vista, en el caso de que se aporte este certificado de IRPF a esta suma habrá de ajustarse la realidad del lucro cesante y en su defecto a la tesis de la cantidad alzada que se estime procedente.

d) Diferir para la fase de ejecución la acreditación del lucro cesante.

Otra vía para resolver el problema de la ausencia de acreditación en la fase de la vista o juicio del juicio civil, o del plenario en el juicio oral, sería la de remitir a la fase de ejecución de sentencia la definición de cuál ha sido el lucro cesante que debe ser indemnizado al profesional del taxi. En este sentido resulta claro que en estos casos lo que se ha acreditado, en primer lugar, es que el vehículo taxi ha estado ingresado en un taller de reparación de vehículos por una cifra determinada de días, que serán los que determinan la base indemnizable a razón de la cantidad que se estime ajustada por día. Este es un hecho del que se parte para, con posterioridad, adoptar un criterio u otro respecto a por cuál se opta para fijar la indemnización por el lucro cesante.

Por ello, existen vías suficientes como para fijar la cuantía en periodo anterior a la fase de ejecución para que conste en la propia sentencia la cuantía del lucro cesante. Y así, por ejemplo, señala la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, Sentencia de 8 Ene. 2002, rec. 353/2001 , que en orden a la cuantificación, debe señalarse siguiente: "que según el art. 360 LEC de 1881 solo en el caso de no ser posible fijar el importe de la condena en cantidad liquida se hará reserva para la fase de ejecución, habiendo declarado con reiteración el Tribunal Supremo (17/4/2001 , y las que en ella se citan), que se debe prescindir de dicho trámite para fijar la cuantía dineraria de un procedimiento condenatorio en los casos en que el juzgador razonablemente aprecie en el proceso elementos de juicio suficientes para fijar en el Fallo el « quantum » indemnizatorio, solo diferible a aquel trámite de ejecución en el supuesto de que durante el proceso sea imposible determinar la cuantía de los daños." En la actualidad sabemos que el art. 219.3 LEC prohíbe las sentencias con reserva de liquidación al concretar que "no podrá el demandante pretender, ni se admitirá al tribunal en la sentencia que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución". Y conste que en esta materia nos estamos refiriendo a una pura cuestión civilística en base a lo cual entendemos que no se debe diferir en estos casos a la ejecución de sentencia la determinación del lucro cesante al existir vías suficientes para acreditarlo en el juicio, pese a la especial dificultad que ello supone, como antes hemos expuesto. Y que si esta se plasmara en el juicio se decantaría el tribunal por la fijación de una suma a tanto alzado, optando por la que se fije con un criterio uniforme debidamente actualizado anualmente.

Por todo ello, entendemos que con la diversidad de supuestos o criterios que estamos comprobando no debe dejarse a la fase de ejecución de sentencia la acreditación, por cuanto veremos que al optarse, desde nuestro punto de vista, por el criterio de la fijación de una suma a tanto alzado, para el supuesto de que no existan otras vías para acreditar el lucro cesante se debería acudir al anterior para que el tribunal determine en la sentencia la suma que de forma regular viene fijando en este casos y que para el caso de que se aporte la certificación relativa al IRPF en el que se fija concretamente las ganancias se atenderá a este. Pero por el hecho de no haberse aportado este certificado en la fase del juicio no es posible determinar que sea la fase de ejecución de sentencia la adecuada para resolver la determinación del quantum sobre el lucro cesante.

e) Criterio de reducir a la hora de fijar el lucro cesante un día a la semana que se le supone de descanso en la actividad.

Es evidente que a la hora de proceder a fijar la suma indemnizatoria por los días de paralización del vehículo no es posible incluir la totalidad de los que el vehículo haya estado inmovilizado, sino aquellos por los que realmente el profesional hubiera podido disfrutar del vehículo para llevar a efecto su actividad profesional. En este sentido, es obvio que debe procederse siempre al descuento de un día semanal, ya que lo contrario, de incluir los siete días de la semana, podríamos encontrarnos con un enriquecimiento injusto al fijar una cantidad que se extendería por todos los días de paralización del vehículo, cuando en la práctica no serían todos aquellos en los que el vehículo hubiera estado en circulación al tener que descontar los días de descanso obligatorio.

Se refiere a este criterio la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, Sentencia de 18 Ene. 2000, rec. 374/1999 , que señala que En estas circunstancias, no acreditándose por la demandada que la paralización del vehículo se haya prolongado indebidamente más de lo estrictamente preciso para su reparación, y mucho menos por causa imputable al actor, no existe base para reducir los días certificados sino en el 1'57 que correspondería a descanso en dicho período, sin que resulte por ello aceptable el calculo que se efectuó en la sentencia recurrida puesto que no se contaba con base alguna que lo posibilitara, en tanto que ni siquiera se conocen cuales fueron los daños y sus características.

TERCERO.- Hemos visto que una amplia mayoría de resoluciones se decanta por aceptar la fijación de un criterio a tanto alzado de las sumas dejadas de percibir que correspondan por la paralización de un vehículo del sector del taxi. Y ello no quiere decir que no se admita como prueba relevante los certificados de la Asociación Provincial del sector, sino que se opta por la determinación de unas cantidades a tanto alzado como mejor compensación de las sumas que el profesional dejó de percibir, obviamente, por el periodo en el que el vehículo estuvo paralizado. Lo cierto es que, como hemos señalado, la desestimación generalizada como criterio de los certificados de las Asociaciones Provinciales viene a alcanzarse, por cuanto la fijación estimativa de la recaudación media efectuada no contiene deducción apreciable por gastos de combustible, mantenimiento, amortización u otros que necesariamente reducen aquella, por lo que las cantidades que se reflejan en estos certificados no es, en realidad, un lucro cesante al incluir conceptos que no serían objeto de indemnización por la corolaria inmovilización del vehículo y la inexistencia de gasto alguno.

Hemos visto también que la prueba del lucro cesante no puede elevarse a niveles que normalmente impidieran su justificación, al modo de exigir al que reclama una prueba que podría ser entendida como diabólica, debiendo huirse de exigir certezas absolutas para hablar de fundadas probabilidades, que es lo que defiende la mejor doctrina siguiendo las pautas del art. 252 del BGB alemán donde se define la ganancia frustrada como « lo que con cierta probabilidad fuera de esperar atendiendo al curso normal de las cosas o a las especiales circunstancias del caso concreto y particularmente a las medidas y previsiones adoptadas » . En este sentido la paralización de un taxi debe irrogar lógicamente un perjuicio a su propietario derivado de tal circunstancia, correspondiendo su cuantificación, en principio, al arbitrio del Juzgador, pero sin que este deba sujetarse, necesariamente, a normas laborales, civiles o administrativas, debiendo computarse exclusivamente los beneficios líquidos que la actividad del taxi le hubiera reportado a su dueño (ss. 19-10 y 18 Dic. 1993 y 29 Ene. 1997). Lo que debe realizar el juzgador es ponderar de entre los criterios existentes el que se ajusta mejor, por un lado, a las propias dificultades para acreditar el lucro cesante y, por otro, a las vías que se han puesto de manifiesto en los criterios de las Audiencias Provinciales y el Alto Tribunal para dar mejor respuesta a la ganancia dejada de percibir por el profesional del taxi.

De todas maneras, no debemos olvidar que el lucro cesante no puede consistir en una pura exigencia de prueba objetiva, y así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.002 se refleja que es principio básico de la determinación del lucro cesante el que se delimita por un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo habrían pasado los hechos en el caso de que no hubiere acontecido el evento dañoso; de tal modo que el fundamento de la indemnización del lucro cesante radica en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si aquél no hubiere ocurrido; lo que exige, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1.106 del Código Civil , que se le indemnice también en la ganancia dejada de obtener.

Viene a ser como una especie de suerte de adivinación de lo que hubiera ocurrido de no acontecer el accidente, por lo que las pruebas se dificultan al máximo y se opta en su mayor medida por el criterio ya expuesto de la fijación de una cantidad a tanto alzado que del estudio jurisprudencial se entiende como más ajustada la de 85 euros por día y a razón de 6 días de indemnización por cada siete días de paralización, por la actualización de la cifra al año 2010. Ello, a salvo de que el reclamante aportara certificado de IRPF en el que conste las ganancias percibidas que se transformarían en una base suficiente como para, mediante una sencilla operación aritmética de división, obtener la ganancia diaria dejada de percibir. Y en este caso nada de ello ocurre, dado que la parte recurrente no aporta el certificado de declaración de la renta del que se podrían haber extraído más datos para la resolución de este caso. Con ello, dado que se fija, a falta de prueba aportada por la parte, la suma de 85 euros, pero dado que hay que restar el día de descanso se entiende que los días a indemnizar son los de 46, por lo que a razón de 85 euros por día nos dan la suma de 3.910 euros por lucro cesante que es obvio por no haber podido disponer del vehículo en los días en que estuvo de baja y esto es un hecho incontestable.

Por tal motivo se estima parcialmente el recurso en los términos expuestos.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 239 y 240 L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L O: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Samuel debemos fijar la suma adicional a la fijada en sentencia a indemnizar por la parte condenada en la de 3.910 euros por lucro cesante paralización del taxi más la suma de 152 euros por el servicio de emisora y confirmar el resto de la sentencia dictada por el Juzgado de instrucción nº 6 de Alicante, en el Juicio de faltas nº 1298/09, de que dimana este Rollo y declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.