Sentencia Penal Nº 524/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 278/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 278/17
Procedimiento abreviado nº 180/14
Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Barcelona, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia de Barcelona el presente
Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de
lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de
interpuesto/s por las representaciones procesales de Gloria y de Luis Angel contra la Sentencia dictada en
dichas actuaciones el día veinticuatro de julio de dos mil diecisiete por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Absuelvo al acusado, Alexis , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia del que había sido acusado. Absuelvo a la acusada, Gloria , como autora penalmente responsable del delito de apropiación indebida, con la circunstancia agravante de abuso de confianza, al concurrir en ella la excusa absolutoria del artículo 268 del código penal . Condeno a la acusada, Gloria , como autora penalmente responsable del delito de abandono de familia, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena. Condeno al acusado, Luis Angel , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, sin que concurran en él circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión con la asesoría de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena. Condeno a la acusada, Gloria a que reintegre a la herencia yacente de su madre la señora Amalia de la cuantía de 12.867,27€ debiendo destinarse dicho importe al pago de las mensualidades no satisfechas a la residencia Alaí Sociedad limitada. Condeno a los acusados, Gloria y Luis Angel , a indemnizar de manera conjunta y solidaria en concepto de responsabilidad civil derivada del delito cometido al legal representante del establecimiento residencial geriátrico ALAI S.L, en la cantidad total de 29.867,78 €, con los intereses legales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil , esto es, con los intereses legales del dinero incrementados en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia hasta su completo, total y efectivo pago, dicha suma deberá ser satisfecha en DOCE pagos y plazos, dentro de los cinco días siguientes al en que se declare la firmeza de esta resolución judicial o en su caso, a la que dicte la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona. Las costas de este procedimiento se imponen a los acusados condenados por mitad'.



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa: 'ÚNICO.- Se declara probado que la perjudicada, Amalia , ingresó en la residencia geriátrica Alai sociedad limitada el 14 de noviembre de 2006, firmándose un contrato de prestación asistencial con su hija, la acusada, Gloria , mayor de edad y sin antecedentes penales en concepto de guardadora de hecho-tutora.

En virtud de dicho contrato, Gloria se comprometió al pago de las mensualidades que le fueron presentadas para su cobro por la residencia facilitando a tal efecto un número de cuenta bancaria, en concreto, el NUM000 de la entidad Cajamar Caja Rural S.C.C, titularidad de Amalia , su madre, en la que debían hacerse cargo los recibos y de la que Gloria era la persona autorizada. En dicha cuenta se ingresaba la pensión de viudedad que percibía la señora Amalia .

Los hijos de la perjudicada pactaron que debían abonar cada uno para el coste de aquella la suma de 237 euros, comunicándoselo por meal al acusado, Alexis ya que su madre abonaría 600-700 del importe total de 1.300 que cobraba la residencia, El acusado, Alexis , estuvo ingresando 500 euros en una cuenta que le enviaron los restantes hermanos y que pensaba que era de la residencia pero que resultó ser de su hermana, la acusada.

Los pagos se efectuaron hasta el año 2008, en el que algunos recibos fueron devueltos, aunque la situación se regularizó mediante dos pagos realizados por el acusado, Alexis , hijo de la perjudicada mayor edad y sin antecedentes penales.

El acusado, Alexis , cuando recibió una carta de la residencia en la que se le comunicaba la situación de su madre efectuó dos ingresos bancarios por importe de 2.000 y 5.000 €, en total unos 7.000 €, poniendo al día y regularizando así los pagos adeudados e incluso adelantando tres o cuatro meses de la residencia.

En dicho año la acusada Gloria fue nombrada tutora de su madre por el juzgado de primera instancia número seis de Sabadell, en virtud de la sentencia de 28 de octubre de 2008 , en la que se declaró la incapacidad total y absoluta de doña Amalia .

Los hijos de la perjudicada, los acusados, Gloria y Luis Angel , dejaron de abonar las mensualidades debidas a la residencia Alai durante el año 2009 y parte del año 2010, no obstante lo cual dicha residencia siguió atendiendo la señora Amalia haciéndose cargo y sufragando los gastos derivados del ingreso de esta en la misma.

Los acusados, Gloria y Luis Angel , dejaron de acudir a la residencia para visitar a la señora Amalia y de realizar llamadas telefónicas con cualquier otra actuación a los efectos de interesarse por las circunstancias en las que se encontraba su madre.

Durante el año 2008 y 2009 mientras la acusada Gloria era la tutora de su madre realizó múltiples reintegros a cargo de la cuenta de doña Amalia y en la cual ella se hallaba como persona autorizada, mediante tarjeta bancaria, de cajeros, compras en comercios e incluso recargos a móviles, ascendiendo a un total de 12.867,27 € la cantidad de la que se adueñó la acusada.

En concreto, durante el año 2008, en los días 7 de enero, 9, 13:17 de mayo, 20, 22, 23 y 24 de junio y 7, 10, 13, 17, 20, 24 y 27 de septiembre, 21 de octubre, 11, 13, 17 y 23 de diciembre realizó diversos reintegros en el cajero por un importe total de 2.080 €.

En los días 07 de enero, 04 de agosto, 30 de octubre y 15 de diciembre realizó otras reintegros por valor de 4.720 € en total.

También realizó diferentes compras utilizando la tarjeta de crédito y con cargo a la cuenta de su madre en la cuantía de 211,86 euros, en concreto, en fecha 04 de julio de 2008 realizó una compra en el comercio HENNES MAURITZ ascendiendo la cuantía de la misma a 55,55 €, en fecha 13 de septiembre realizar una compra en la óptica del passéig en la cuantía de 17,20 €, el día 18 de octubre realiza una compra en el establecimiento Incave por importe de 47,85 € y el día 28 de octubre en el restaurante el 35 en la cuantía de 91,26 euros. En total la cuantía fue de 7.011,86 €.

En el año 2009 realizó diversos reintegros, que ascendieron a la cantidad de 5704,8 € en total, así realizó reintegros en los cajeros los días 5, 7, 10, 13, 17, 21 y 24 de enero y en los días 1, 2, 4, 7, 8, 13, 14 y 28 de febrero, en los días 17, 20, y 21 de marzo, 6 de abril, 2 de mayo, 2 de junio, 9 de julio y 7, 14 y 17 de agosto así como otros reintegros el 7 de enero, el 26 de febrero, el 25 de marzo, el 29 de abril, el 28 de mayo y el 26 de junio.

Durante dicho año también realizó compras con cargo a dicha cuenta en la cuantía total de 150,61 €, en concreto, el 5 de enero por importe de 38 € en el establecimiento golo's import, el 4 de febrero en el Mercadona importe de 15, 24 € y el 8 de febrero en en el establecimiento bancario por importe de 87,37 horas, realizando incluso una recarga del móvil por importe de 10 €. Ascendiendo en total los reintegros y compras a la cuantía de 5.855, 41 €.

El juzgado de primera instancia número seis, tras la demanda presentada por el ministerio fiscal en fecha 22 de septiembre de 2009 en virtud de sentencia de fecha 14 de diciembre de 2009 removió de su cargo de tutora a la señora Gloria . En dicha sentencia se nombro a la fundación Nuestra Señora de Los Ángeles como tutora de la señora Amalia , procediendo dicha fundación al pago de las cuotas de julio y agosto de 2010 adeudadas a la residencia a la sociedad limitada por un importe de 3.717,29 €.

La cuantía adeudada por los pagos debidos por los acusados a la residencia geriátrica Alaí ascienden a 29.867,78 €.

La señora Amalia falleció el día 07 de diciembre de 2010 en el Centro Residencial Geriátrico Nogues a donde fue trasladada el día 20 de septiembre de 2010, siendo sufragadas las mensualidades de dicha residencia por la fundación Nuestra Señora de Los Ángeles.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que contiene la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.



SEGUNDO.- La representación procesal de de Gloria , absuelta en la Sentencia de instancia del delito de apropiación indebida, del que era única acusada, al concurrir la excusa absolutoria del art. 268 CP combate la existencia de tal injusto, como determinante de la responsabilidad a que queda sujeta conforme tal precepto establece.

Debe recordarse que el delito se caracteriza por las siguientes notas: a) que el agente reciba dinero, efectos o cualquier cosa mueble mediante alguno de los títulos que específicamente señala el precepto legal (depósito, comisión o administración en la literalidad vigente al tiempo de suceder los hechos hasta la reforma legal por la posterior L.O. 1/2015 que varió el último de ellos -por el de custodia, art. 253 CP -) o cualquier otro título 'que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos' (con lo que la Ley penal, conforme a inveterada tradición legislativa, no seguía -ni sigue en la actualidad- un criterio cerrado o acotado sino un sistema de 'numerus apertus' como repetidamente señala la doctrina legal); b) que aquel realice actos de apropiación (la distracción, tradicionalmente encuadrada junto a la apropiación, desaparece de la redacción art. 253.1 CP para a integrarse en los amplios términos de la administración desleal del art. 252 CP tras la reforma por L.O. 1/2015) o bien niegue haberlos recibido; y c) la existencia del 'animus rem sibi habiendi' o intención de querer la cosa para sí, incorporándola de esta suerte al patrimonio del sujeto activo con el consiguiente empobrecimiento del sujeto pasivo.

Haciendo abstracción de la modalidad de negar la recepción que no es decididamente aquí el caso, la apropiación indebida se nutre de las conductas tradicionales de apropiación y de distracción. Lo primero, conforme a su sentido gramatical, supone que aquello que se posee lícitamente se incorpora al propio patrimonio. La distracción, también en su sentido semántico, se asocia a la noción de apartamiento y, en lo que aquí interesa, consiste en dar a los bienes o efectos un destino diferente al que legítimamente les correspondía.

Al respecto de esto último (que sería lo que realmente se erige en eje vertebrador de la condena en la instancia al resarcimiento) haciéndose eco de doctrina de casación anterior, reiteran últimamente las SSTS de 2 y de 18 de diciembre de 2014 que 'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

La parte apelante centra su disidencia en la ausencia de probanza a su entender suficiente para atribuir a la encausada los diversos cargos (singularmente reintegros y pagos) que son de ver en el 'factum' de la Sentencia sobre la cuenta corriente de su madre, significando, en consonancia con lo mantenido por ella en el plenario, que en todo caso era su progenitora la destinataria de las compras efectuadas (extremo que, por cierto, refuta el testimonio del representante legal del geriátrico) y negando que tuviese una tarjeta sobre aquella cuenta con la que poder realizar tales operaciones. Es obvio que careciendo de prueba directa del modo de producirse cada una de las operaciones sobre la cuenta corriente (no, empero, del importe de las mismas que se encuentra documentado) la inferencia a partir de hechos-base probados es la que debe concluir en la autoría por parte de la encausada. Y tan capital extremo particular este Tribunal comparte plenamente el criterio judicial de instancia pues plurales, sólidos e ilustrativos son los indicios que maneja. Resumidamente: a) el nombramiento de aquella como tutora de su madre en virtud de la resolución judicial dictada por el Juzgado de primera instancia nº 6 de Sabadell; b) que era la única de los hijos autorizada para operar en la cuenta bancaria; c) el reconocimiento, siquiera parcial, de gastos efectuados y del uso de la tarjeta (ergo, su existencia) para necesidades concretas de su madre (extremo que como queda anticipado se niega por la testifical aludida); d) la existencia de cargos por compras que no pueden asimilarse a gastos que precisase su madre (en establecientes comerciales o restaurantes); e) la realidad de reintegros (alguno de cuantía nada despreciable) en cajeros automáticos (como así está documentado) que únicamente ella podía hacer puesto que, de no haberlos efectuado, jamás se puso de manifiesto tal irregularidad con la correspondiente denuncia.



TERCERO.- Sí convergen ambas representaciones procesales de Gloria y de Luis Angel en negar la existencia del delito de abandono de familia por el que han sido condenados en el Juzgado penal de origen.

Castiga el art. 226 CP a 'el que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados'.

El tipo se estructura como de omisión pura desde el momento en que el sujeto activo omite sin justificación el deber asistencial. La jurisprudencia, en exégesis del precepto, ha venido adoptando un criterio restrictivo, diferenciándolo en todo caso del tipo del art. 229 CP (de mayor gravedad -vid. al respecto la STS de 17 de mayo de 2009 -), a fin de no parificarlo con cualquier incumplimiento que tenga vía adecuada de satisfacción en otro orden jurisdiccional. En la doctrina de casación más reciente, la STS de 12 de julio de 2011 alude a 'una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin cesar en sus funciones esenciales de custodia, ni en otras propias de la patria potestad o guarda' y, posteriormente, la STS de 19 de febrero de 2014 extiende el incumplimiento a deberes de asistencia tanto materiales como morales.

A la luz de la probanza que maneja la Sentencia recurrida la desatención de esos deberes asistenciales resulta paladina. En lo tocante a los materiales, basta reparar en el prolongado descubierto de las mensualidades de la residencia (que determinó que ésta se hiciere cargo por completo de la subsistencia de la madre) y en lo referente a los morales la absoluta deserción (reconocida incluso por los encausados) de cualquier contacto personal directo (visitas) incluso en fechas que se tienen socialmente como muy señaladas, haciendo caso omiso a las continuas llamadas de los responsables del centro a fin de paliar la situación.

Por último, exigencias de tipicidad de la conducta derivan en lo imprescindible de la situación de necesidad en la persona destinataria de la asistencia debida y omitida, sobre lo que poco se puede abundar atendido lo meridiano de tal disposición al tratarse de persona de avanzada edad, confiada a cuidados de terceras personas ajenas a su ámbito familiar y sin capacidad para gestionar su propio patrimonio.



CUARTO.- La representación procesal de Luis Angel reclama, seguidamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Alegato que, evidentemente, obedece a un error material en la parte dispositiva de la Sentencia (que precisamente la acoge en su FJ 4º) cuya subsanación que bien podía haber sido instada por la vía que establece el art. 267 L.O.P.J . y, al no haberse hecho así, corresponde plasmarlo en esta alzada.

Por último, disiente de la responsabilidad civil decretada a que viene condenado solidariamente con su hermana, en concreto la suma de 29.867,78 euros al establecimiento residencial geriátrico.

La Sentencia de instancia deslinda con absoluta precisión la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida (de la que pecha la hermana del hoy también recurrente) de aquella otra que lo es del de abandono de familia, como se lee en su FJ 6º del que cabe extractar el siguiente pasaje: 'habiendo quedado probado en autos que cada hijo tenía que abonar unos 237 € para el coste de aquella, fijado en el importe total de 1.300 que cobraba la residencia'.

La cuestión suscitada precisa de algunas consideraciones de complemento que contribuyen a su rechazo. Éstas deben principiar por una consistente en que alegar un perjuicio, por lo general económico, que pueda relacionarse más próxima o remotamente con el delito no significa necesariamente parificarse a perjuicio (o a condición de perjudicado) en el proceso penal. El Código Penal habla en sus arts. 109 a 122 de 'responsabilidad civil derivada del delito', y tanto la doctrina de los tratadistas como la jurisprudencia de casación han buscado, para los distintos efectos civiles allí previstos, un equivalente en las normas reguladoras de la responsabilidad civil propias del Derecho privado, procurando su acomodo en las distintas normas civiles que establecen el efecto más parecido posible, lo que ha generado un intenso debate sobre si la acción civil de responsabilidad 'ex delicto' (aquella derivada del delito, acumulada al proceso penal) y la acción aquiliana del Código Civil son la misma acción. Orillando en lo menester la incursión en ese debate abierto, sí en cambio puede afirmarse razonablemente que la obligación de indemnizar establecida en el art. 110.2 y 3 CP tiene un fundamento asimilable al de la responsabilidad civil prevista en el art. 1902 CC , y que, consecuentemente, la acción civil 'ex delicto' cuya pretensión se cifra en la indemnización encuentra en la causa de pedir ('causa petendi') un supuesto de hecho previsto, si no totalmente, sí en buena medida por normas de responsabilidad extracontractual. Ahora bien, los efectos civiles consistentes en la reparación e indemnización que el Código Penal atribuye al perjudicado por el hecho delictivo y que se pueden pretender en el proceso penal, no se extienden a todo aquello que conforme al Derecho privado es susceptible de reclamación y de indemnización exclusivamente en el proceso civil (como, de igual modo, tampoco pueden fundarse las pretensiones de reparación e indemnización deducibles en el proceso penal en todas las causas que pueden basarla en el proceso civil).

En definitiva, si bien podrán deducirse en el proceso penal todas las acciones tendentes a la restitución del bien, o a la reparación e indemnización de los daños y perjuicios directamente derivados del hecho delictivo, lo que regula el Código sustantivo no es propiamente toda la responsabilidad civil dimanante del delito sino los variados efectos civiles de la comisión del hecho delictivo, por tanto distintos efectos civiles de la comisión de un mero ilícito civil. En conclusión, los daños y perjuicios cuya reparación o indemnización puede pretenderse en el proceso penal, han de ser forzosamente los directamente derivados del hecho delictivo, no otros indirectos, reflejos o colaterales, ni perjuicios secundarios.

Esto último es lo que determina que este Tribunal de alzada coincida con el criterio judicial de instancia, pues es indudable que los desembolsos efectuados por la que en esta causa criminal es parte acusadora particular traen causa directa de la desatención asistencial.



QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Gloria y de Luis Angel contra la Sentencia dictada con fecha veinticuatro de julio de dos mil diecisiete en el Procedimiento Abreviado nº 180/14 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, salvando el error material que omitió la concurrencia también de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas para con el segundo de los mencionados , y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia.

Doy fe.