Sentencia Penal Nº 53/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 759/2011 de 09 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 759/2011 -AP

P. A. núm.:204/2010 del Juzgado Penal 1 Reus

S E N T E N C I A NÚM. 53/2012

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Barbancho Tovillas

Francisco José Revuelta Muñoz

En Tarragona, a nueve de enero de dos mil doce.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Leandro , representado por el Procurador Sr. Sánchez Busquets y defendido por el Letrado Sr. Fucho Pastor, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus con fecha 30 de diciembre de 2010 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Violencia sobre cónyuge en el que figura como acusado Leandro y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "PRIMERO.- Resulta probado y así se declara, que el acusado Leandro , mayor de edad, natural de Ecuador y en situación irregular en territorio español, fue ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 24-11-07 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona en la causa 189/07 como autor de un delito de lesiones a la pena de cuatro meses de prisión".

"SEGUNDO.- Asimismo resulta probado, que el acusado, tras haber dejado desde hacía ya un tiempo la relación que mantuvo durante 3 años con la que fue su pareja sentimental Bibiana , la madrugada del día 8 de marzo de 2010 la llamó por teléfono para quedar con ella porque quería verla, accediendo la joven que se desplazó hasta Tarragona, quedando concretamente en el pub-disco Gioconda donde trabajaba el acusado y sobre las 05'00 horas de la madrugada se dirigieron a la Playa Larga de Tarragona en el vehículo de Leandro , donde permanecieron hablando hasta que sobre las 06'00 horas de la madrugada, a raíz de una llamada telefónica que la víctima recibió del que en esos momentos era su novio, se inició entre el acusado y la perjudicada Bibiana una discusión en el interior del vehículo. En el seno de dicha discusión, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de la perjudicada, le pegó un bofetón, la sacó del vehículo estirándola de los pelos, tirándola al suelo y dándole golpes con las manos, patadas y puñetazos por todo el cuerpo, especialmente en la zona de la cabeza, cara y espalda, hasta el punto de que la víctima perció el conocimiento en brazos del acusado, cayendo nuevamente al suelo. Después la víctima se levantó e intentó encontrar su bolso, pero al no verlo, salió corriendo mientras el acusado la llamaba para dárselo, sin que ella fuera a recogerlo. A continuación Leandro se ofreció a llevarla al Hospital en su coche, sin acceder la perjudicada, la cual pidió auxilio en las caravanas cercanas al camping, hasta que un hombre la ayudó llamando al 112".

"TERCERO.- Como consecuencia de los hechos anteriormente descritos la víctima presenta las siguientes lesiones, escoriación en región frontal de 0'7 mm en fase de costra, dolor a la palpación de región parieto-occipita derecho, hematomas bilaterales desde la órbita a pómulos, con dolor a la palpación, hemorragia conjuntival derecha, hematoma maxilar derecho, dolor a la apertura y cierre bucal, escoriación superficial en región dorsal de la nariz, hematoma en región retroarticular y conducto auditivo externo, leve dolor a la palpación de 6º espacio intercostal línea axilar interior izquierda, dolor a la palpación de región dorsal y lumbar de la espalda, hematoma de 3'5 x 2'5 cm en brazo derecho y hematoma de 8 cm x 2'5 en tercio medio distal, cara latero- externa de antebrazo derecho, hematoma de 2 x 2 cm en tercio proximal de brazo izquiero, cara anterior, hematoma de 3 x 1'5 cm en región lumbar izquierda, dolor en cara lateral de muslo izquierdo, con hematoma en período de formación, dolor muscular generalizado y cefalea intensa requiriendo primera asistencia y necesitando para su curación 14 días siendo 10 de ellos impeditivos".

"La perjudicada reclama por estos hechos".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: "Debo condenar y condeno a Leandro , como autor responsable criminalmente de un delito de maltrato de género, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , a la pena de prisión de once meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y seis meses; así como, por imperativo del art. 57.3 y 48.2 del CP , la prohibición de aproximarse a la víctima Bibiana , a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otros frecuentados por ella, así como a comunicarse con la misma por cualquier medio por un período de tres años".

" Leandro deberá indemnizar a la perjudicada Bibiana en la cantidad de 720 euros por las lesiones causadas, con el abono de los intereses legales del art. 576 LEC ".

"Se imponen al condenado el pago de las costas procesales causadas".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Leandro , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de Bibiana y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único.- Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: El recurso interpuesto por la representación del Sr. Leandro se asienta sobre dos motivos, si bien presentados de forma desordenada.

El primero, por su potencial alcance, denuncia la errónea valoración probatoria en la que incurre el juez de instancia con la consiguiente lesión de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurrente considera que el cuadro probatorio arroja un resultado del todo insuficiente para fundar sobre el mismo una sentencia condenatoria. En particular, se reprocha el "uso" incriminatorio que se realiza en la sentencia recurrida del testimonio de la Sra. Bibiana sin tomar en cuenta los datos de merma de su credibilidad que se derivan, por un lado, de las conflictivas relaciones que la presunta víctima mantiene con el recurrente a quien le manifestó en repetidas ocasiones que le iba a provocar problemas precisamente por no querer éste mantener una relación estable y, por otro, de las contradicciones identificables entre lo declarado por aquélla en el plenario y en las fases procesales o preprocesales tanto sobre las circunstancias en las que se produjo la supuesta agresión como a las que atañen a los actos posteriores tanto de la presunta víctima como del propio acusado. Existe, por tanto, un vacío probatorio que no permite superar la duda que genera las versiones contradictorias dadas por las partes, lo que debe conducir a dictar una sentencia absolutoria.

El Ministerio Público impugna el recurso en cuanto considera que la declaración de condena se basa en prueba suficiente, racionalmente valorada por el juez de instancia.

El motivo no puede ser atendido.

La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa de la jueza a la hora de justificar su conclusión fáctica. No cabe negar, sin embargo, que pueden concurrir en la testigo, Sra. Bibiana , circunstancias que pueden comprometer ex ante los niveles deseables de credibilidad subjetiva. Ahora bien, la existencia potencial de dichos déficit no permite la exclusión del cuadro probatorio de los testimonios. Éstos siguen formando parte del mismo y, por tanto, deben ser valorados por el juez aplicando las máximas de experiencia y de racionalidad que se presenten oportunas. En puridad, la animadversión o el resentimiento de un testigo contra la persona imputada o acusada en un proceso penal, lo que obliga es a "reajustar" las otras variables o cánones valorativos que los jueces utilizan para determinar la credibilidad o la fuerza convictora de un testimonio. En efecto, ante situaciones de odio o de enfrentamiento - por lo demás frecuentes en el proceso penal sobre todo cuando la víctima testifica en contra de la persona que reputa causante de su sufrimiento- el juez ha de apurar al máximo los otros cánones de valoración, en particular, el de la credibilidad objetiva. Éste exige que lo relatado por los testigos se presente como posible y explicable a la luz de todas las circunstancias espacio-temporales de producción de los hechos justiciables. En muchas ocasiones, la credibilidad del testigo no puede basarse, por razones obvias, en su neutralidad sino en la verosimilitud objetiva de su relato que encaja de manera adecuada con los hechos que constituyen el objeto del proceso y que, además, resulta compatible con el resultado que arrojan los otros medios de prueba que integran el llamado cuadro probatorio .

Y no es otro el supuesto que nos ocupa. En efecto, el testimonio plenario de la Sra. Bibiana aun cuando contiene desviaciones narrativas respecto a lo declarado en otras fases del proceso en todo caso éstas afectan a elementos periféricos tales como el dato relativo al momento o la causa propiciadora de la agresión -realizar o recibir una llamada de su novio- o el referente al teléfono utilizado para avisar a la policía -el propio o el de una persona que se encontraba en las proximidades-. Respecto a lo nuclear el relato se presenta consistente y, además, viene corroborado por el testimonio plenario de los dos agentes de policía que se personaron en el lugar de los hechos con motivo de llamada de urgencia recibida en la central. Éstos afirmaron cómo observaron vestigios indubitados en el rostro de la víctima consecuentes a una previa agresión, presentando ésta un estado de gran excitación emocional del todo coherente con el contexto de fuerte discusión y de violencia al que fue sometida. A ello hemos de unir las propias declaraciones del recurrente quien admitió el encuentro con la Sra. Bibiana y, desde luego, los partes médicos que acreditan la realidad de las lesiones y su compatibilidad etiológica y temporal con el relato de la víctima.

No hay atisbo alguno de lesión del derecho a la presunción de inocencia del recurrente por lo que el motivo, como ya se anunció, debe ser desestimado.

Segundo. El segundo de los motivo cuestiona el juicio de tipicidad pues al parecer del recurrente no ha quedado suficientemente acreditado que la relación que mantenía con la denunciante pueda ser equiparada a matrimonio. Es cierto que han mantenido una discontinua relación personal en el tiempo pero solo marcada por los encuentros sexuales, sin atisbo alguno de proyecto en vida en común. Por otro lado considera que las referencias que se hacen en la sentencia a los elementos que permiten la equiparación normativa de la relación a matrimonio solo se nutren de la declaración de la Sra. Bibiana cuando lo cierto es que podrían haberse enriquecido probatoriamente sin ninguna dificultad. La falta de prueba exógena precisamente constituye, para el apelante, un marcador de incredibilidad.

De contrario, el Ministerio Fiscal impugna el motivo pues a su parecer la prueba practicada acredita marcadores de una relación personal equiparable normativamente a matrimonio.

Delimitado el alcance del motivo revocatorio, cabe anunciar, ya desde ahora, su estimación.

En efecto, el presupuesto aplicativo del artículo 153 CP reclama la existencia de una previa relación de afectividad entre víctima y victimario análoga a la matrimonial, aun sin convivencia, que en el supuesto que nos ocupa no ha quedado suficientemente acreditada.

La razón de la transferencia de un mismo significado normativo, a los efectos típicos contemplados en el artículo 153 CP , del matrimonio a las relaciones afectivas análogas reclama que en éstas, aun cuando hayan ya cesado en el momento de los hechos, se identifiquen durante su desarrollo las notas de la continuidad y de la estabilidad.

Por continuidad debe entenderse la habitualidad en el modo de vida en común que exterioriza un proyecto compartido. La continuidad es compatible, obviamente, con rupturas más o menos breves que no impidan reconocer la existencia de un proyecto finalístico de vida en común.

Por su parte, la estabilidad indica o comporta una idea de permanencia en el tiempo.

El problema que surge es cómo determinar si una pareja es estable o no.

El legislador de 1995, al incluir la fórmula de extensión de valor en diversos preceptos, a igual como lo hizo en la reforma de 29 de septiembre de 2003, además de modificar la fórmula de la relación permanente utilizada en la reforma de 1983, prescinde de cualquier criterio objetivo de determinación como lo es la referencia a transcurso de plazos -fórmula que, sin embargo, ha sido incorporada a la LAU y a las diversas regulaciones autonómicas de las uniones de hecho -Ley 6/199 de 26 de marzo, de la Comunidad Autónoma de Aragón; Ley 1/2001, de 6 de abril, de la Generalitat Valenciana; Ley Foral 6/2000, de la Comunidad Foral de Navarra; Ley 10/1998, del Parlament de Catalunya-.

La ausencia de criterios objetivos de determinación obliga a acudir a la valoración de la voluntad o intención de estabilidad de los vinculados que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada la estabilidad -por ejemplo, otorgamiento de contratos comunes de arrendamiento o adquisición de vivienda, otro tipo de negocios comunes, existencia de cargas asumidas por los dos, cambios recientes de residencia, cuentas bancarias compartidas, etc.-

Como elemento que refuerza los dos anteriores cabe hacer referencia a la notoriedad que supone el comportamiento exteriorizado de los sujetos como pareja y, por ende, su consideración como tal por el entorno. Las legislaciones autonómicas a las que antes nos hemos referido y un buen número de corporaciones municipales han previsto la creación de registros públicos con una función meramente declarativa de la existencia de relaciones de hechos lo que puede, en efecto, facilitar la prueba no sólo de la existencia de la relación sino de su carácter estable.

Por su parte, la convivencia en un mismo domicilio, si bien no es una nota constitutiva ni decisiva de la equiparación de la relación afectiva con la matrimonial, sí permite apreciar con mayor facilidad las notas definitorias de continuidad y estabilidad exigibles para la transferencia de valor normativo.

Es cierto que el legislador ha prescindido de la convivencia como dato definitorio de la relación equiparable al matrimonio pero ello no comporta como consecuencia necesaria que cualquier tipo de relación personal presuponga la posibilidad de equiparación entre dicha relación y la que sirve de elemento comparativo de transferencia de efectos, en este caso el matrimonio.

Como apuntábamos, la relación equiparable debe contener elementos que en términos sociales y normativos permitan identificar una misma razón protectora lo que solo se da si la relación afectiva no matrimonial comporta elementos que la hagan materialmente similar al matrimonio.

El caso que nos ocupa presenta notas muy singulares.

Es cierto que durante un tiempo prolongado el acusado mantuvo una relación personal con la Sra. Bibiana que incluía contactos de contenido sexual fugaces y clandestinos -atendida la relación matrimonial que mantenía el acusado- pero de dicha situación no cabe extraer, con la suficiente claridad que reclama el enjuiciamiento penal, las notas cualificantes de la relación que justifiquen la supraprotección penal contenida en la artículo 153 CP . No basta, desde luego, convenir sobre la existencia de una relación personal para, sin otra consideración, otorgarle el mismo valor normativo que legalmente se atribuye al matrimonio. Insistimos, la relación personal debe identificar rasgos de particular intensidad y, sobre todo, notas cualificadoras derivadas de la presencia de un proyecto exteriorizado de vida en común, aun cuando no reclame convivencia.

Dicho proyecto pasa por la identificación de actos externos destinados a institucionalizar, a estabilizar, dicho proyecto mediante previsiones de convivencia futura en los términos a los que antes nos hemos referido.

En el caso que nos ocupa frente a las manifestaciones de la denunciante relativas a que dicha vinculación era intensa hasta el punto de constituir una suerte de marco en paralelo de relación de pareja, dada la condición de persona casada del acusado, que incluía que el Sr. Leandro le sufragara los gastos de habitación o de que incluso se quedara embarazada en dos ocasiones de éste, si bien perdiendo a los nasciturus , la sala considera que no ha existido prueba suficiente que permita descartar la versión sobre este extremo mantenida por el acusado quien niega tanto los presupuestos sobre los que la denunciante afirma cómo se desarrolló dicha relación personal.

Era a la acusación a la que le incumbía acreditar de forma razonable la concurrencia de un presupuesto fáctico esencial para el juicio de acusación por un delito de violencia del artículo 153.1º CP . Y lo cierto es que no ha satisfecho dicha carga. Disentimos con la jueza de instancia sobre la dificultad de prueba concurrente. Todo lo contrario. El cuadro potencialmente disponible era muy rico. Llama poderosamente la atención que no fuera llamada a la causa la madre de la denunciante con la que afirma convivía al tiempo de la relación que afirma mantenía con el acusado, que no se aportaran documentos asistenciales que indicaran la realidad de los abortos, que nada se acredite sobre la entrega mensual de la cantidad que afirma recibía del acusado o que ni tan siquiera fuera llamado a testificar el actual novio de la denunciante. Tampoco se ha llamado a la causa a ninguna persona que pudiera aportar alguna información sobre la realidad de las condiciones en las que se desarrollaba dicha relación personal.

Las reglas probatorias del proceso penal son rígidas y, desde luego, cuando por las circunstancias del caso pueda cernirse una sombra de duda razonable sobre qué tipo de la relación mantenían la víctima y el victimario es evidente que dicho presupuesto de tipicidad reclama una prueba sólida tan suficiente, al menos, como la que sirve para acreditar el hecho victimizador.

Si ello es así, resulta evidente que desaparece el presupuesto subjetivo de la supraprotección lo que obliga a la calificación de la lesión habida como falta del artículo 617.1º CP .

En el caso atendido el resultado de lesión -próximo al delictual- y a las circunstancias de producción procede imponer la pena máxima de sesenta días de multa con cuota diaria de seis euros pues el acusado dispone de vehículo y de teléfono móvil, marcadores que permiten presumir de forma razonable capacidad satisfactiva del importe de la multa, procediendo, además, las penas accesorias de prohibición de toda aproximación a distancia inferior a doscientos metros y de toda comunicación con la denunciante por un periodo de seis meses.

Tercero: Las costas de esta alzada se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 240 LECrim .

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por el procurador, Sra. Sánchez, en nombre y representación del Sr. Leandro , contra la sentencia de 30 de diciembre de 2010, del Juzgado de lo Penal núm. Uno, de Reus , cuya resolución revocamos en el sentido de condenar al Sr. Leandro como autor de una falta del artículo 617.1º CP a la pena de sesenta días de multa con cuota diaria de seis euros y a la accesoria de prohibición de toda comunicación y aproximación a distancia inferior a doscientos metros de la Sra. Bibiana por un periodo de seis meses. Mantenemos el pronunciamiento de responsabilidad civil.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.