Sentencia Penal Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 26/2015 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a dieciséis de marzo de dos mil quince

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 416/2013 del que dimana el presente Rollo número 26/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas por delito de revelación de secretos frente a Eloy representado por la procuradora Sra Fernández Muñoz y asistido por la letrada Sra Santana Rodríguez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y Elsa representada por la procuradora Sra Rivero Marrero y asistida por el letrado Sr Del Río Rivero siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 29 de marzo de 2010, con el siguiente fallo:

'Debo absolver y absuelvo a Eloy por el delito del art. 243 del Código Penal .

Debo absolver y absuelvo a Eloy por el delito de obstruccion a la justicia del art. 464 del Código Penal .

Debo absolver y absuelvo a Eloy de la falta de injurias y amenazas objeto de acusación.

Debo condenar y condeno a Eloy como autor de un delito previsto y penado en el art. 197 del Código Penal , sin aplicación de circunstancia modificativa alguna, a la pena de prisión de 2 años y 6 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Debo condenar y condeno a Eloy al pago a Elsa y Ignacio de la cantidad de 5000 euros en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 de la LEC .'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca en primer lugar la vulneración del principio acusatorio, por cuanto que en ningún momento, hasta la modificación de las conclusiones, se señaló que las fotografías objeto del procedimiento se habían obtenido sin el consentimiento de Elsa , habiéndose manifestado en todo momento que el acusado había accedido el Messenger de aquella obteniendo de esta manera las fotografías, modificación sustancial que, según reza el recurso, le impidió articular una correcta defensa, que hubiera girado, no ya en el acceso no consentido el Messenger, sino en la toma no consentida de las instantáneas.

Como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2015 :

'El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y también supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse de la misma. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, la exigencia de que exista una acusación previa a la condena, hace necesaria una correlación entre ambas, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que ' el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta también al derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo'.

En el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Constitucional 123/2005, de 12 de mayo y 155/2005, de 25 de junio , proclaman que, aun cuando el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para reconocerlo como protegido en el art. 24.2 CE , que comprende ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, como es el derecho a ser informado de la acusación, que abarca un haz de garantías adicionales

Es por todo ello, que el artículo 732 de la Ley procesal en relación señala que «practicadas las diligencias de la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación. En este caso formularán por escrito las nuevas conclusiones y las entregarán al Presidente del Tribunal. Las conclusiones podrán formularse en forma alternativa, según lo dispuesto en el art. 653 LECrim ».

Para el Tribunal Constitucional el momento de la calificación definitiva es en el que se cumple con el derecho del acusado a estar informado de la acusación. En efecto, señala la STC 278/2000, de 27 de noviembre (RTC 2000, 278), que «desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, hemos señalado que el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no a momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC 141/1986, de 12 de noviembre [RTC 1986, 141], F. 2 , y 11/1992, de 27 de enero [RTC 1992, 11], F. 3). También que, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa, es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero [ RTC 1987, 20], F. 5 ; 91/1987, de 3 de junio [RTC 1987, 91], F. 6 , y 17/1988, de 16 de febrero [RTC 1988, 17], F. 5).

Del mismo modo el Tribunal Supremo en un supuesto prácticamente idéntico al que ahora se resuelve en sentencia de 28 de febrero de 2014 señalo:

'Las acusaciones en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa ('los hechos punibles que resulten del sumario') pueden extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados. No sería posible mas que con ciertas condiciones más estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, objeto del proceso y no excluidos del mismo, no hay obstáculo para alteraciones de esa índole. Cosa diferente y complementaria es que ante esa novación o mutación de la pretensión, la defensa pueda activar el mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar, todo atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a esa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. El art. 788.4 LECrim contempla también implícitamente las modificaciones fácticas que pueden ser relevantes. En eso concuerda la doctrina'.

SEGUNDO.- Con respecto a la modificación de las conclusiones provisionales, La Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2003, de 13 de febrero , enseña que:

'si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo . Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( art. 746.6 en relación con el art. 747 LECrim ). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7 ), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe l derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.

Nótese como la sentencia habla también de 'hechos nuevos'.

Y es que como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2001 :

'está previsto en el artc 732 t en el 793.6 L.E.Cr (actual 788.3), y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1997 , 12 de enero, 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1998y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de las partes es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales'.

O como señala la Sentencia de 9 de junio de 1993 : 'la posibilidad de conclusiones al formularse la calificación definitiva, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio, viene ofrecida por el art. 732.. Las partes, una vez consumada la práctica probatoria, reconducen su función valoradora a los hechos, definiendo en sus escritos los que estiman ciertos y probados, y fundando en ellos su calificación jurídica. Esta calificación jurídica definida a través de los razonamientos de que se hace uso, sirve de referencia al 'titulus condemnationis', girando la sentencia en torno a aquella tanto en relación con la temática a resolver -deber de congruencia- como en lo relativo a la gravedad del delito por el que se pene, nunca excedente de la de aquél objeto de la acusación -salvo que se hubiera procedido conforme a lo dispuesto en el art. 733 LECr .-. Las conclusiones constituyen actos de postulación y en ellas se deduce definitivamente la 'pretensión' ejercitada por las acusaciones, alentada por la tesis jurídica que se estima más razonable y fundada. Una vez formuladas las calificaciones definitivas, es cuando queda clausurada toda oportunidad nueva definitoria de las cuestiones jurídicas controvertidas. El objeto procesal se contornea en su dimensión y contenido y la congruencia penal se define en sus límites (vid. S 18 abril 1990 )'

Del mismo modo es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de las partes es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales; de ahí que se constate que los escritos de calificación comprenden, entre otros extremos, la calificación legal de los hechos, determinando el delito que constituyen ( art. 650 LECr ), y éste como los otros puntos de dichos escritos, puede ser modificado después de practicadas las diligencias de prueba en el juicio oral ( art. 732 LECr ), suponiendo ello que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica. De ahí que toda pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art. 732 LECr . y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. Así viene a resumirse en las Sentencias del Tribunal Constitucional 12/1981, de 10 abril , 20/1987, de 19 febrero , y 91/1989, de 16 mayo .

Por tanto si la defensa del acusado estimaba que la calificación de la acusación era sorpresiva al introducir hechos nuevos, y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió, conforme al artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.

Pero es más, si nos atenemos a las preguntas realizadas a los testigos propuestos por la defensa, estamos en condiciones de afirmar que la defensa también giro en torno al consentimiento de las fotografías, pues todos ellos manifestaron que Elsa no se opuso a las mismas.

TERECERO.- Por lo que hace a la valoración de las pruebas que se denuncia como errónea, y al margen de las fotografías, el resto de las practicadas tiene el carácter de prueba personal, y en este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2014 :

'Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 399/2013, 8 de mayo ; 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero ; 89/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril , entre otras muchas. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa'.

Y así Elsa ha ratificado el carácter inconsentido de las fotografías y el abono de las cantidades, su marido, Ignacio que desconocía las mismas y que luego le llegaron por Messenger, ratificando con aquella que el acusado tenía conocimiento de la contraseña y por fin Macarena vio la entrega de dinero, sin que exista indicio alguno que nos permita realizar una nueva valoración de esta prueba personal no practicada a nuestra presencia. La Magistrado 'a quo', dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba estima bastantes las reseñadas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado, enervar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una resolución condenatoria y el Tribunal ha de considerar que tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues al estimar el juzgador como más fiable y veraz el testimonio de las personas examinadas a instancia de la acusación que la declaración exculpatoria del acusado y de sus testigos no infringe principio constitucional ni norma alguna instancia y al fundamentar de la manera expuesta su convicción el magistrado no se aprecia en sus conclusiones por esta Sala error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas.

Por lo que hace a la atenuante de dilaciones indebidas , bastaría señalar que no fue cuestión esgrimida en la instancia para hacer decaer el alegato al presentarse, mediante su invocación 'ex novo' en la presente, como un planteamiento sorpresivo en el modo que la doctrina del Tribunal Supremo en trance de casación (perfectamente aplicable al recurso de apelación que ahora se ventila) tiene dicho, esto es, como establece la STS de 8 de junio de 2001 'es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación 'per saltum', que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 )'. En cualquier caso aclaramos que los periodos relacionados en el recurso no entrañan una excesiva dilación y no cabe obviar que aún cuando se apreciara la misma, carecería de incidencia en la pena, que se impuso en su cuantía mínima

CUARTO- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DESESTIMA el recurso interpuesto por la representación procesal de Eloy y en su consecuencia debemos CONFIRMAR la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº6 de Las Palmas , imponiendo al apelante las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Leída y publicada ha sido la anterior resolución celebrándose audiencia pública en el día de la fecha.

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