Sentencia Penal Nº 535/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 1008/2015 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

Procedimiento Abreviado n° 1008/15

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vélez Málaga

SENTENCIA Nº 535/2016

*****************************************

Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Pedro Molero Gómez

Magistrados

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.

D. Manuel Sánchez Aguilar.

*****************************************

En la Ciudad de Málaga, a 23 de diciembre de 2016.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucciónnº1 de Vélez Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un delito continuado de estafa, delito continuado Contra la Ordenación del Territorio y delito continuado de Prevaricación urbanística cometido por omisión y continuado de Prevaricación administrativa, contra las siguientes personas:

1) Balbino , mayor de edad de nacionalidad británica, sin antecedentes penales, y representado en las actuaciones por la Procuradora Sra. Enriqueta Peleaz Salido y defendido por el Letrado Sr. Don Manuel Lara de la Plaza

2º) Franco , mayor de edad sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por el Procurador Sr. José Antonio Aranda Alarcón y defendido por el Letrado Sr. Don José Manuel Márquez Soto.

3º) Octavio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por el Procurador Sra Teresa Díaz Jiménez. y defendido por el Letrado Sr. Don Enrique Jurado Grana

4º) Blas , sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa; representado por el Procurador Sr. María Teresa Díaz Jiménez y defendido por el Letrado Sr. Don Jesús Marín Valdeiglesias.

5º) Gonzalo , sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por la Procuradora Sra. Enriqueta Peleaz Salido y defendido por el Letrado Sr. Don Manuel Lara de la Plaza.

6º) Primitivo , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por el Procurador Sr. Agustín Moreno Kustner y defendido por la Letrada Sra. Pilar Ruiz Campaña

7º) Jesus Miguel , mayor de edad con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por la Procuradora Sra. Encarnación Tinoco García y defendido por el Letrado Sr. Don José Ramírez Pedrosa.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le confiere y como acusación particular don Carlos Alberto , Don Jacinto y Doña Bernarda , que han estado representados por la Procuradora Sra. Enriqueta Pelaez Salido y defendidos por el Letrado Sr. Don Pedro José Padilla Garrido, y ponente DonManuel Sánchez Aguilar, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado de la Guardia Civil , practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se celebró juicio oral el día 19 de octubre de 2016, en primera sesión, siendo la última el día 17 de noviembre. La prueba oral se desarrolla con el siguiente resultado;

Declaración de Balbino : Afirma como ciertos los siguientes hechos; Se dedicaba a la actividad de construcción de piscinas. Conoce a Octavio poco tiempo antes de comprar la parcela NUM001 . Este le asesoró para la compra y fue el que redactó el contrato privado. Este no le dijo, antes de comprar la parcela, que era urbanizable y si se podían construir una o varias casas.

Su intención era cultivar la parcela comprada. Un mes después se hizo un plano de división de la finca en lotes. Le hizo el encargo al Sr. Octavio porque el declarante estaba interesado en saber los límites de la parcela. Niega tener una página web que anunciara la venta de las parcela,. Su hija no trabajaba en la inmobiliaria Olmedo y Abogados. A Franco no lo conocía antes de comprar el terreno. Le vendió a este un tercio de la parcela, al darse cuenta que el terreno comprado era muy grande. Octavio le presentó al comprador cuando le indicó su intención de vender parte del terreno.

Abren una cuenta bancaria conjunta en la que aparecen como titulares el declarante y el Sr Franco para pagar los impuestos. Ignora que el Sr Octavio aparezca como titular. No ha visto la cuenta ni los cargos que se han realizado en la misma.

Tras leer el Ministerio Fiscal parte su declaración ante Guardia Civil, obrante al folio 75, niega que le ofrecieran comisión por vender esta parcela. No estuvo en el Ayuntamiento ni solo ni acompañando del Sr Octavio para preguntar si se podía construir con la parcela.

No intervino en la subparcelación de la vendida a Franco ni en las ventas posteriores, ni puso en contacto a los compradores con el Sr, Octavio . Estuvo en el hospital y conoció allí a un compatriota y el lo trajo a su casa y le enseño el trozo de terreno. El Sr Octavio , cree, actuó como traductor en las ventas que hizo el Sr Franco .

Sobre su vivienda, el no fue a pedir la licencia de obras, ni encargo el proyecto de obras. Encomendó estas gestiones al Sr Octavio que actuaba como interprete y le asesoraba. El arquitecto autor del proyecto no le indicó las condiciones del terreno y si se lo dijo no lo entendió. Cuando estuvo en el estudio del arquitecto fue acompañado del Sr. Octavio y le tradujeron el contenido de los documentos.

Reconoce su firma en el documento que obra al folio 1613 y fue al Ayuntamiento para recoger dos papeles para hacerle el favor al Sr Octavio . No conoce de nada al Alcalde.

Se le exhibe el anexo 8 del atesto de la Guardia Civil y afirma que fue el papel que le dio Franco , se refiere a la parcela NUM001 polígono NUM002 de la DIRECCION000 . DIRECCION001 . En un contrato que el firmó se indicó que el podía construir.

La finca cuenta con dotaciones, está asfaltada, hay alumbrado público y suministro de agua.

El que primero construyó fue el Sr Carlos Alberto y era amigo en Inglaterra de los otros compradores.

Declaración de Franco . Reconoce como hechos ciertos los siguientes; Es abogado y tiene una inmobiliaria. Balbino trabajaba para otras inmobiliarias y le traía clientes. El Sr. Octavio le dijo que Balbino necesitaba dinero, cree que para el pago del último plazo de la compra de la parcela a la Sra Coro . Le presta el dinero y se garantiza con la parcela que se documenta en contrato de venta de un tercio de la parcela, Con ello pretendía que el Sr Balbino le trajera clientes. Con él no trabajaba la hija de Balbino . Octavio le dijo que era suelo urbano, Cuando fue a ver el terreno se sorprendió al ver que estaban construyendo la parcela de Carlos Alberto . El creía que lo que quería era vender la parcela en su totalidad y no construir como comprobó. Niega tener una pagina web dedicada a la venta o promoción.

Tras leerle su declaración (f. 54 y ss.) contesta que no ha otorgado los contratos de venta de tres subparcelas sobre la parcela que aparece a su nombre. Se enteró de que aparece su nombre en los tres contratos que le exhibió la guardia civil. En junio 2002 se constituye una cuenta corriente conjunta entre el declarante y Octavio , una vez que da los 25,000 euros, y su objeto era reflejar allí la venta posterior de la parcela. No tiene ningún control sobre la cuenta.

Se le menciona el Folio 558 en el que figura en mayo 2008 una transferencia a su nombre de 100.000 euros. Contesta que de ese dinero cobra 25.000 euros, paga dos certificaciones de 19.000 euros al constructor y el resto para liquidar otros gastos de la vivienda de lo que había que pagar por la compra original a la Sra que vendió la casa así como al constructor.

Declaración de Octavio ; Afirma como ciertos los siguientes hechos: Se informó de que el terreno era urbano, pero no preguntó en el Ayuntamiento, no se reunió con el Alcalde. Por teléfono contactó con el Secretario que le remitió a la Diputación. Consultó los planos en la sección de urbanismo de la diputación. Le dijeron que no existían normas subsidiarias. Privadamente le dijeron que era terreno urbano.

Asesoró al Sr. Balbino para que comprara el terreno y le dijo que podía construir solicitando licencia al Ayuntamiento. No tuvo ninguna intervención en la posterior venta al Sr Franco . Le dijo Balbino que necesitaba dinero y el declarante le indicó que Franco le podía pedir un préstamo. Ignora como se documentó el préstamo. No tiene relación con las posteriores ventas salvo hacer de interprete de la Sra. Jacinto en algunas ocasiones y arreglarles algunos problemas en el que ellos mismos se metían.

Preguntado por la cuenta responde que era su cuenta de clientes. Cuando estaban construyendo las casas había problemas con el constructor, y le dijo a Gonzalo que podía usar su cuenta de clientes para que constaran los pagos que los compradores efectuaban desde Gran Bretaña. Al Sr. Franco se le metió en la cuenta para que supiera quien pone dinero desde el momento de su inversión. La transferencia de 100.000 euros a Franco obedeció a que se debía dinero a la constructora y Gonzalo tenía que pagar el impuesto de transmisiones patrimoniales y otros conceptos. Se hicieron dos transferencias al extranjero para pagar la fianza de entrada y salida en Australia de la Sra. Tomás tras vender su casa, No tiene nada que ver con los ingresos que se hacían por los propietarios. Preguntado por los reintegros de los f 543 y ss. responde que son las entradas y salidas normales de gastos de la construcción.

A los compradores les ofertó tres arquitectos y eligieron al Sr Blas que es vecino suyo.

Solicitó licencia de obras para Carlos Alberto y Balbino . Actuó como mandatario verbal de ellos. No estuvo presente en la entrega de los proyectos de obra a los propietarios. Puede que firmara la entrega con la formula p.a.

Desdice su declaración ante la Guardia Civil ( F. 89) y afirma que no se les comentó lo que dijo en la declaración sino que estaban sujetos a la concesión de licencia y que si se les otorgaba podían construir, Puede que rellenara la solicitud de enganche a los suministros. Se le exhibe documento de compra al folio octavo y niega que interviniera ni sabe quien lo hizo.

Con posterioridad a las ventas se les dijo a los compradores que compraban la parcela y que si querían construir tenían que pedir la licencia.

A la vista de la Licencia de obra al folio 1604 fue preguntado si la comunicación para el pago de tasas era la licencia y afirma que estaba convencido de eso era la autorización para construir.

Declaración de Blas (Redactor de los proyectos básicos y de ejecución). Ignora quien le encarga el proyecto. En la primera parcela vino Octavio con el Sr. Carlos Alberto . De una nota interna o ficha de planeamiento del colegio de arquitectos dedujo que existían unas normas subsidiarias y un avance de planeamiento, Conforme a esos parámetros realizo un plano de situación catastral. No lo considera plano de división. No recuerda donde consiguió la información del Ayuntamiento, cree recordar que no tuvo que ir a ninguna Administración. El ministerio Fiscal le lee su declaración al folio 1568. Afirma en esta declaración que fue al Ayuntamiento con el Sr Octavio y contesta que puede ser. Cuando redacto el proyecto aludiendo a las normas subsidiarias pensó que era la legalidad vigente porque desconocía que realmente esa legalidad no estaba vigente en aquel momento. Según le informo el Ayuntamiento había un avance de planeamiento publicado.

Le advirtió al Sr Balbino de la legalidad vigente, pero no dirigió la obra. El certificado de intervención que aparece firmado a su nombre lo emite automáticamente el colegio de arquitectos con independencia de que se visite o no la obra. Sí dirigió la obra que ejecutó el Sr Carlos Alberto . El Sr. Octavio actuaba como representante del Carlos Alberto , especialmente a efectos de traducción. La obra se la encargo el Sr Carlos Alberto que actuó con la interpretación del Sr Octavio . Este le tuvo que traducir el proyecto porque Franco no entendía el Castellano. Esta obra se inicia y al declarante le consta la existencia de la licencia de obras, porque el cliente le comunicó que existía licencia de obras y le enseñó una notificación del Ayuntamiento. Le corroboró esta idea el que posteriormente se autorizó enganche de luz y agua. En una de las obras hubo solicitud de licencia de piscina que se concedió. No recuerda quien le enseño esta documentación.

En esta obra actuó Gonzalo como director de ejecución,. En las obras de las otras tres viviendas ignora quien intervino como director de ejecución, cree que no intervino nadie.

Respecto de las obras de las otras dos viviendas, ignora si se les tradujo a los compradores ingleses el contenido del proyecto por el redactado. Le dijeron, pero no recuerda quien, que las obras no iban a tener problemas por estar incluidas en el avance. Su despacho esta junto al del Sr Octavio .

Se le exhiben planos obrantes a los folios Pag 527 y 528. Franco fue el que primero construyó. La fecha de terminación viene en el certificado de obra. En sus conversaciones con los propietarios no intervino nunca Franco al que conoce de otras circunstancias.

A preguntas de su letrado afirma que obró en la conciencia de que el terreno era urbano conforme al avance de 2005. El suelo tenía saneamiento y todas las características de un suelo urbano y la del Sr Franco se conectó al saneamiento municipal.

Declaración de Gonzalo (arquitecto técnico). Trabajaba habitualmente con el Sr. Blas . Intervino en la obra de Franco . Por la documentación que vio, recibos emitidos por el Ayuntamiento, conversaciones con el arquitecto y el Sr. Franco , entendió que la obra contaba con licencia. La documentación relativa a la legalización de la obra la iba a realizar el Sr. Octavio según le indicó este pero ignora que se hiciera gestión alguna. En el acta de replanteo de la obra no estuvo ninguna persona del Ayuntamiento. Nunca ha firmado un acta de replanteo. Tenia aspecto de zona urbana con viales. Tiene conocimiento de la reclamación del complemento del presupuesto que hizo el Ayuntamiento.

Declaración de Primitivo (constructor de las obras de las 4 viviendas). Le contrataron los propietarios a través del Sr. Octavio . El arquitecto y el arquitecto técnico intervinieron en todas las obras. El Sr. Octavio le dijo que tenían licencia de obras. Se entendía con el Sr. Octavio porque los propietarias estaban fuera, aunque no recuerda si los pagos los hacía el Sr Franco , leyéndole el Ministerio Fiscal su declaración en el Juzgado cuando aludió a que algún pago se lo hizo el Sr Franco . En su declaración ante el juzgado afirma que que alguna de las viviendas finalizó en el 2008. La de Carlos Alberto se acabó en 2005, aunque posteriormente y a preguntas de su letrada afirma que no recuerda. Preguntado sobre el final de construcción del resto de las viviendas, responde que no recuerda, En el replanteo de la vivienda del Sr. Carlos Alberto estuvo con el arquitecto y el aparejador. Preguntado por la defensa del Sr. Gonzalo si lo vio en el resto de las casas, responde que no está seguro, pero cree que sí. Cuando fueron a preguntar por el enganche de agua les dijo un funcionario del Ayuntamiento que estaba allí la licencia para retirarla.

Declaración de Jesus Miguel (Alcalde de Alcaucín en la fecha de los hechos); Vio al Sr. Octavio y al arquitecto alguna vez por el Ayuntamiento pero no ha hablado con el sobre las 4 viviendas de la zona del DIRECCION001 . Se enteró tel tema de las licencias cuando lo citaron ante la Guardia Civil una vez que había dimitido como Alcalde. No se concedieron licencias. El procedimiento se iniciaba por solicitud y después se pasaba al Alcalde, pero cuando dejo de trabajar el funcionario que las tramitaba no se las pusieron delante. Una vez que se presentaba la solicitud con independencia de que se concediera se pagaba el impuesto. Sabía que el DIRECCION001 era según normas subsidiarias suelo no urbanizable, responde que entonces no lo conocía, que lo ha sabido después. Los técnicos a los que consultó le decían que si tenía todos los servicios podía construir y además que estaba pendiente de que la junta informara el avance para ser urbano. No tuvo conocimiento de que se estaban construyendo las viviendas. Solo tiene conocimiento en su declaración ante la Guardia Civil. Los enganches de agua van de la mano del contrato de agua, y están concedidos para la DIRECCION001 , y estaba convencido que era para viviendas legales. Sobre la licencia para piscina del Sr Carlos Alberto , entendía que era para una vivienda legal.

Declaración agente Seprona NUM003 : Ratifica la diligencia inspección ocular de 25 de agosto 2009. La tipología de las viviendas tiene otro modelo constructivo más moderno distinto a las tradicionales existentes en la zona del DIRECCION001 . Están ubicadas en una zona exterior del núcleo. No hay alumbrado público en la calle de las viviendas. Dentro de las parcelas no había vial público, este, que define como camino público, colinda con las viviendas. Es suelo no urbanizable grado uno o grado dos, según las viviendas. Al entrevistarse con los propietarios les manifiestan desconocimiento de la ilegalidad de la vivienda. Tras analizar la cuenta de pagos llega a la conclusión de que el Sr Octavio , Balbino y Franco actúan conjuntamente. Sus conclusiones las obtiene conforme a las normas subsidiarias de planeamiento.

Declaración del agente de Seprona NUM004 , se ratifica en su informe contestando a las preguntas que se le preguntaron sobre el mismo.

Declaración de Avelino , arquitecto municipal en el año 2009. En su informe pone de manifiesto que al parecer las viviendas tenían licencia, ahora rectifica y afirma que no le consta que tengan licencia ( Folio 118 de su informe). El avance del año 2013, se ha aprobado y publicado en 2013, pero no está aprobado el PGOU, Hoy rigen las normas subsidiarias del año 2010 que califican esta zona como suelo no urbanizable grado dos (Folio 121). Las normas subsidiarias del 94 no estaban vigentes por falta de publicación pero a ellas se atenían los Ayuntamientos y los profesionales. No fue sino hasta el 2010 cuando se prohíbe taxativamente conceder licencias conforme a normativas futuras, El diseminado del DIRECCION001 es núcleo urbano con plenas dotaciones urbanísticas.

Declaración de Marí Trini (hija de la vendedora propietaria de la parcela ). Su madre le dijo que la finca tenia agua, para zona de riego. El Sr. Octavio intervino como interprete en las negociaciones de compra. Ignora porque no se otorgó escritura pública.

Declaración de Frida ,encargada municipal dedicada a la tramitación de licencias; En el año 2003 y 3004 se encargaba de los enganches de suministros. Folio 1647. Conoce al Sr Octavio de ir a presentar solicitudes. La autorización de enganche la firma el Alcalde. Las concesiones de enganche se autorizaban todas sin mayores comprobaciones,

Declaración del Sr. Carlos Alberto ; Ratifica sus manifestaciones anteriores, en esencia que compró habiendo afirmado la parte vendedora que se podía construir y que pagó el precio por transferencia a la cuenta del Sr. Octavio . Reside en España desde el año 2004. Leyó el contrato de compra de la parcela, redactado en inglés. Al Sr. Franco lo identifica porque aparece su nombre en el contrato pero no lo conoce personalmente. El constructor hizo un trabajo muy bueno con la construcción de la casa y no lo engañó. No tuvo abogado distinto del Sr. Octavio . No recuerda lo que le dijo el Sr. Octavio sobre la compra de la casa. No está satisfecho por la gestión del Sr. Octavio con su asesoramiento, porque no le proporcionaba ningún documento de los que le pedía, la respuesta es que los trabajos iban lentos que había que esperar. El Sr. Octavio no le dijo que había que solicitar licencia sino que se iba a encargar personalmente de las gestiones para obtener los documentos para la construcción y la licencia. Le pago por sus gestiones.

Declaración de Jacinto . Compró al Sr Balbino de forma verbal y privado y en la firma del contrato estuvo presente el Sr Octavio . Al ver que estaba construida la vivienda del Sr Carlos Alberto y del Sr Jacinto no se asesoran de la legalidad.

Le dijeron que en la parcela iba a poder construir una casa. El precio de compra lo pacto con el Sr Balbino , no recordando si intervino el Sr Octavio . Los pagos se hacían transfiriendo desde Inglaterra el precio al Sr. Octavio . En la firma de los proyectos, y demás documentos nadie les tradujo lo que estaban informando. Se encargó el Sr. Balbino de las solicitudes de obra y enganches a suministros municipales. No le entregaron la vivienda hasta el pago del último plazo. Visitó al Sr. Octavio para preguntarle sobre la legalidad de su vivienda y este le contestaba que no se preocuparan por estos temas. Al constructor lo busco Balbino . Ellos compraron un paquete que incluía, agua, luz documentación y disponibilidad de la misma. El procedimiento que siguió su cuñado, el fallecido, fue similar al suyo. El Sr. Octavio actuaba como interprete. No sabe si se le pago al Sr. Octavio porque su mujer se encargaba de las gestiones financieras.

Declaración del Sr Luis Miguel y la Sra. Felicisima ; El avance establece las líneas generales del plan general. Los núcleos históricos se clasifican como urbano consolidado. La clasificación como suelo urbano de las parcelas eran contrarias al art 45 de LOUA, en lo concerniente en la integración en la malla urbana, con un déficit de dotación y equipamiento. Hasta que no tiene aprobación definitiva no despliega efectos urbanísticos ( art 39 de la Lau ). Según normas subsidiarias del año 98 es suelo no urbanizable y al no estar íntegramente publicados es grado no urbanizable grado dos (disposición transitoria 7 LOUA). En aquella época el conjunto del DIRECCION001 ,era suelo no urbanizable. La proximidad de las parcelas al suelo urbano no lo hace urbano, tiene que estar integrado en la malla urbano y dotado de todas las infraestructuras, acceso rodados, suministro eléctrico y agua, y conexión, a saneamiento, y las dotaciones servicios e infraestructuras que exija el planeamiento, porque en caso contrario el suelo urbano se extendería infinitamente. En el texto refundido de 2010 en cuanto recoge las normas subsidiarias iniciales y modificaciones posteriores, no cambia la clasificación del suelo. Antes del Decreto 2/12 las viviendas no eran legalizables ni con posterioridad al Decreto ni con el avance que se está tramitando en el Ayuntamiento. Considera que estas 4 viviendas no son considerables como diseminado en hábitat rural, porque no nacen vinculadas al hábitat rural que las rodea. Estas 4 viviendas son viviendas que no responden a una tipología propia del crecimiento natural propio del DIRECCION001 , en cuanto hábitat rural diseminado.

En virtud de la modificación del art 85 de la LOUA tampoco es posible la legalización de las viviendas, que es distinto de la declaración de asimilado fuera de ordenación a efectos de autorización de uso que no permite obras de mejora o conservación.

La reforma de la ley 6/16 no afecta al plazo de caducidad se mantiene incolumne y es aplicable a las parcelas para las viviendas respecto de los que la acción urbanística hubiera prescrito. Ha visto la zona por ortofotos, da igual que tenga o no tenga arquetas o infraestructuras, que no aprecia en la orto-foto, sino que el hecho esencial es que las viviendas están totalmente aisladas de la trama urbana en el sentido que no tienen nada que ver con el núcleo del DIRECCION001 .

Se ratifica en que siendo el núcleo del DIRECCION001 considerado como habitad diseminado las cuatro viviendas no responden al crecimiento natural diseminado por lo que no deben ser incluidos en el mismo.

Declaración del perito de la defensa Sr. Hugo ; Ratifica su informe de enero de 2011. Folios 1016 a 1018 . A efectos del Decreto 2/12 el terreno está delimitado como hábitat rural diseminado, el documento de avance está publicado. Con anterioridad era suelo no urbanizable. El Ayuntamiento comunicó que no se habían concedido licencias de obra mayor a las viviendas. La ley 6716 establece la caducidad si han pasado más de seis años, por lo que pasado el plazo no serían legalizables sino regularizables por asimilación, pero solo el plan general puede contemplarlas.

El hábitat rural diseminado abarca casas rurales con otras residenciales, y se permiten otro tipo de construcciones, como centro de salud. Eran aplicables art 45,.52 y 57 de la LOUA en cuanto normas de aplicación directa a las construcciones. En caso de obras ilegales el ayuntamiento podría haber incoado expediente de restablecimiento de la legalidad.

SEGUNDO.-En dicho acto el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales. Retiró la acusación que venía ejerciendo contra Gonzalo , Blas y Primitivo . Tras un nuevo relato de hechos , calificó los mismos como a) Un delito continuado de Estafa, de los artículos 74 , 248 , 249 y 250.1.5° del C.P . (tras la reforma operada por L.O. 5/2010, por ser la legislación más favorable). b) Un delito continuado Contra la Ordenación del Territorio, de los artículos 74 , 319.2 y 3 del C.P . (redacción anterior a la L.O. 5/2010, vigente a la fecha de los hechos). c) Un delito continuado de Prevaricación urbanística cometido por omisión, de los artículos 11 , 74 y 320.2 en relación al 404 C.P . (redacción anterior a la L.O. 5/2010, vigente a la fecha de los hechos). De las anteriores infracciones responden:

Del delito continuado de estafa responden los acusados Balbino y Octavio en concepto de autores, conforme al artículo 28 del Código Penal y Franco en concepto de partícipe a título lucrativo, conforme al artículo 122 C.P .

Del delito continuado Contra la Ordenación del Territorio del artículo 319 responden los acusados Balbino y Octavio , en concepto de autores y el acusado Jesus Miguel en concepto de cooperador necesario, todos del artículo 28 del Código Penal .

Del delito continuado de Prevaricación Urbanística responde en concepto de autor el acusado Jesus Miguel y como inductores los acusados Balbino , y Octavio , todos ellos del artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: Por el delito continuado de Estafa, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES a razón de una cuota diaria de 20 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Por el delito continuado del artículo 319.2, las penas de DOS AÑOS DE PRISION, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE VEINTICUATRO MESES a razón de una cuota diaria de 20 euros, con aplicación del artículo 53 C.P . en caso de impago, e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la promoción o la construcción por tiempo de TRES AÑOS.

Por el delito continuado del artículo 320, las penas de DOS AÑOS DE PRISION, accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO 0 CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS.

En cuanto a responsabilidad civil, procede:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 319.3 C.P , la demolición de las ilegales construcciones y reposición del terreno a su estado primitivo, a costa de los acusados Balbino , Octavio Y Jesus Miguel , de manera solidaria entre ellos.

La declaración de nulidad de los contratos privados de compraventa otorgados por los perjudicados.

Los acusados Balbino , Octavio y Franco , de manera solidaria entre sí, deberán indemnizar:

A Carlos Alberto en las sumas de 83.295 euros, abonados por el precio de la parcela, y de 192.267,63 euros, abonados por la construcción de la vivienda.

A Conrado y a su esposa, Milagrosa , en la suma de 215.000 euros.

A Jacinto y esposa, en la suma de 215.000 euros.

Todas estas cantidades devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

Formulo el Ministerio Público escrito de CONCLUSIONES ALTERNATIVAS sobre el mismo relato de hechos contemplado en la conclusión primera de la calificación principal. Conforme a la cual los hechos son constitutivos de: Un delito continuado de Estafa, de los artículos 74 , 248 , 249 y 250.1.5° del C.P . (tras la reforma operada por L.O. 5/2010, por ser la legislación más favorable). Un delito continuado Contra la Ordenación del Territorio, de los artículos 74 , 319.2 y 3 del C.P . (redacción anterior a la L.O. 5/2010, vigente a la fecha de los hechos). Un delito continuado de prevaricación cometido por omisión, de los artículos 11 , 74 y 404 C.P . 3'.- Igual que en el escrito anterior. 4a.- Igual que en el escrito anterior, con la modificación alternativa relativa al delito de prevaricación. 5a Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: Por el delito continuado de Estafa, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES a razón de una cuota diaria de 20 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Por el delito continuado del artículo 319.2, las penas de DOS AÑOS DE PRISION, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE VEINTICUATRO MESES a razón de una cuota diaria de 20 euros, con aplicación del artículo 53 C.P . en caso de impago, e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la promoción o la construcción por tiempo de TRES AÑOS.

Por el delito continuado del artículo 404, la pena de INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO 0 CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS.

La acusación particular en nombre de DON Carlos Alberto , DON Jacinto y DOÑA Bernarda , formuló su calificación definitiva de los hechos: Retiró la acusación que venía ejerciendo contra Gonzalo , Blas y Primitivo . Conforme al relato de los contenidos en su conclusión primera estimó que integraban los siguientes delitos : I. Un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248 , 249 y 250.1.5° del Código Penal (tras la reforma operada por L.0 5/2010, al ser la legislación más favorable). II. Un delito continuado contra la Ordenación del Territorio, de los artículos 74 , 319.2 y 3 del código Penal (redacción anterior a la L.O. 5/2010, vigente a la fecha de los hechos). III. Un delito continuado de prevaricación urbanística cometido por omisión, de los artículos 11 , 74 y 320.2 en relación con el artículo 404 del Código Penal (redacción anterior a la L.O. 5/2010, vigente a la fecha de los hechos). III.- De las anteriores infracciones responden en concepto de autor los acusados: Del delito continuado de estafa responden los acusados Balbino , Franco y Octavio en concepto de autores. Del delito continuado contra la Ordenación del Territorio del artículo 319 CP responden los acusados Balbino , Franco , Octavio . Del delito continuado de prevaricación urbanística responde en concepto de autor el acusado Jesus Miguel .

IV.- No se aprecian hechos constitutivos de circunstancias atenuantes o agravantes o eximentes de responsabilidad criminal. V.- Pide para cada uno de los acusados la pena de:

Por el delito continuado de estafa, la pena de DOS AÑOS DE PRISION, MULTA DE SEIS MESES a razón de una cuota diaria de 10 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago, accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular.

Por el delito continuado contra la Ordenación del Territorio, las penas de DOS AÑOS DE PRISION, MULTA DE DOCE MESES a razón de cuota diaria de 10 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago, accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular.

Por el delito continuado de prevaricación urbanística, las penas de DOS AÑOS DE PRISION, accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular.

VI.- En relación a la responsabilidad civil, los acusados indemnizaran a Don Carlos Alberto y Jacinto en la cantidad que resulte por el perjuicio económico sufrido una vez sea calificada de manera definitiva la situación urbanística de las edificaciones, y que deberá ser determinado en ejecución de sentencia.

La defensa de don Balbino modifica sus conclusiones provisionales formulando las definitivas con varias alternativas: primera: absolución por prescripción del delito. B) absolución por atipicidad de los hechos. C)Absolución por trato discriminatorio. D) Asunción de la calificación del Ministerio Fiscal con la apreciación de lo dispuesto en el artículo 14.1.3 del Código Penal y dilaciones indebidas en la tramitación de la causa. El resto de las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

PRIMERO. La parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Alcaucín, partido judicial de Velez-Malaga, está situada junto al núcleo diseminado urbano denominado de ' DIRECCION001 ', de 6.582 metros cuadrados, suelo clasificado y calificado como suelo no Urbanizable Grado 2 en el Texto Refundido aprobado definitivamente por resolución de 18/09/1998 (BOP 31/03/1998), pero que no fueron objeto de publicación integra, , adaptadas a la LOUA por resolución de 15/12/09 (BOP 9/03/2010) misma catalogación que presenta el suelo en Texto Refundido de PGOU aprobado definitivamente en resolución de 4/03/2010 (BOP 19/05/2010).

SEGUNDO.- En el mes de mayo de 2002, Doña Coro propietaria de la parcela la vende en contrato privado al acusado Balbino documento que no fue elevado a escritura pública, ni se modificó la titularidad de la finca en el catastro. El Sr, Balbino encargó a un técnico la confección de un plano de la finca y su división en 5 lotes un mes después de adquirir el terreno con el propósito de proceder a su venta a terceros.

TERCERO. Al necesitar el Sr. Balbino dinero para el pago de parte del precio, a través del Sr Octavio , contactó con Franco que accedió a darle la cantidad interesada con la promesa de su devolución que quedó garantizada a través de un contrato privado de compraventa en el que Balbino vendía a Franco una extensión de 6.620 metros cuadrados, por un precio de 25.242 euros, que representaba la cantidad prestada.

CUARTOPara la construcción de la vivienda de Balbino , a través de Octavio , que asumió la gestión de los trámites burocráticas, presentó solicitud de licencia de obras el 4/05/05 para 'vivienda unifamiliar aislada en Parcela NUM001 de DIRECCION001 '. Era práctica habitual en aquella época en el Ayuntamiento de Alcaucín bajo la Alcaldía de Jesus Miguel , que las personas que pretendían edificar una vivienda presentaban un modelo de solicitud proporcionado por el propio Ayuntamiento en el que al dorso de la propia solicitud de licencia se concedía o se denegaba la licencia con un simple 'SI/NO procede', En esta época por instrucciones del Alcalde el documento se devolvía con el importe de los derechos a abonar, sin que constara en el mismo la firma del Alcalde. No se exigía por el Ayuntamiento ningún tipo de informe técnico o jurídico sobre la adecuación de la obra a la normativa urbanística.

El Proyecto Básico y de Ejecución fue elaborado por Blas , refiriéndose a la subparcela como 'parcela n° NUM005 , de una superficie de 586 m2. En el Proyecto se recoge la condición del suelo como no urbanizable y el incumplimiento de los parámetros urbanísticos tales como la parcela mínima, la separación a linderos, etc.

El Ayuntamiento, a solicitud del promotor, una vez abonadas las tasas, autorizó el enganche a la red de abastecimiento de agua en fecha 13/09/05. La edificación fue terminada al año 2006.

QUINTO.- En septiembre del año 2003, Balbino ayudándose de Octavio , informan al ciudadano británico Carlos Alberto de la posibilidad de adquirir una porción de la parcela NUM001 (de las previamente divididas en plano), indicando que podría edificar en la misma una vivienda de carácter residencial previa solicitud de licencia de obra al Ayuntamiento.

Convencido el comprador de la adquisición de una subparcela de 1800 metros cuadrados de la parcela matriz, encargó la redacción del contrato, la gestión de los trámites de compraventa de la parcela, solicitud licencia de obras y demás trámites administrativos y relativos a la construcción de la vivienda a Octavio . Se firmó contrato privado de compraventa el 22/09/03, fijándose el precio en 83.295 euros y apareciendo como vendedor Franco si bien no aparecía su firma en este contrato ni consta que Franco tuviera intervención alguna en la operación.

Octavio , para la elaboración del proyecto de construcción, puso en contacto al comprador con el arquitecto, Blas , al que encargó la dirección de la obra (folios 35 a 37), y con el constructor, Primitivo .

El 28/01/03, Blas , como arquitecto firma la solicitud de licencia de obra para vivienda unifamiliar aislada en Pago ' DIRECCION001 , Parcela NUM001 (a), polígono NUM002 , tramitándose Expediente de Licencia de Obras n° NUM006 en el Ayuntamiento de Alcaucín en la forma ya indicada. El documento de licencia fue devuelto con el importe que había de ser abonado por el interesado, sin que en el documento constara firma del Alcalde autorizando la construcción. A solicitud de Octavio , el Ayuntamiento autorizó el enganche de la vivienda a la red de abastecimiento de aguas en fecha 29/03/04 y concedió en fecha 19/06/06 licencia de obras para la construcción de una piscina,

El Proyecto Básico y de Ejecución lo redacta Blas (folios 772 a 928), haciendo constar en el mismo la condición de no urbanizable del suelo, el incumplimiento de los parámetros urbanísticos de aplicación y la necesidad de tramitar Proyecto de Actuación conforme a los artículos 42 y 43 LOUA (folios 822-828). La obra se lleva a cabo entre los años 2004 de 2006.

El Sr. Carlos Alberto abonó a Octavio mediante transferencias a la cuenta que este poseía en Solbank las cantidades de 83.295 euros, por el precio de la parcela, y de 192.267,63 euros, por la construcción de la vivienda.

SEXTO.- Balbino informó a Conrado , fallecido, y a su esposa, Milagrosa , de la posibilidad de adquirir una de las subparcelas en la que podrían construir una vivienda de carácter residencial. Octavio se encargó de todas las gestiones necesarias para la compraventa de la subparcela (de 681,76 m2 en el plano, según Proyecto ) y la construcción de la vivienda, firmando un contrato privado de compraventa el 31/08/2005, en el que pagaron 215.000 euros a Octavio , que no se elevó a escritura pública y en el que aparece como vendedor el acusado Franco , si bien este no consta que este tuviera conocimiento de la operación ni consta indubitadamente que firmara el documento .

En fecha 14/03/06, suscrita por Balbino , se presenta solicitud de licencia de obras para 'vivienda unifamiliar aislada, en DIRECCION001 , Parcela NUM005 , polígono NUM002 ' , licencia que fue objeto de la tramitación ya descrita para las otras dos viviendas. El Proyecto Básico y de Ejecución lo redacta Blas , en el que se hizo constar la condición de no urbanizable del suelo, el incumplimiento de los parámetros urbanísticos de aplicación y la necesidad de tramitar Proyecto de Actuación conforme a los artículos 42 y 43 LOUA La obra se lleva a cabo, siendo constructor Primitivo .

SEPTIMO.La última parcela se vendió al súbdito británico Jacinto y esposa tras ser informados de la posibilidad de la posibilidad de compra por Balbino , Octavio se encargaría de todas las gestiones necesarias para la compraventa de la subparcela (de 641,41 m2 en el Proyecto ) y la construcción de la vivienda, firmando un contrato privado de compraventa el 19/10/05, en el que pagaron 215.000 euros a Octavio , que no se elevó a escritura pública y en el que aparece como vendedor Franco . La solicitud de licencia de obras la presenta Balbino en fecha 14/03/06 y esa devuleta en el modo y términos expuestos para la anteriores.

El Director de Obra fue el autor del proyecto, Blas , en cuyo proyecto, se expone la condición de no urbanizable del suelo, el incumplimiento de los parámetros urbanísticos de aplicación y la necesidad de tramitar Proyecto de Actuación conforme a los artículos 42 y 43 LOUA (folios 1415 a 1563).

La obra se lleva a cabo, entre los años 2004 y 2006. El Ayuntamiento a solicitud de Balbino , autorizó el enganche de la vivienda a la red de abastecimiento de aguas en fecha 17/07/06 , al igual que para la red eléctrica en fecha 8/02/07.

En la cuenta de la entidad Solbank en la que los compradores efectuaban los ingresos por la compra de las subparcelas y la construcción de las viviendas, utilizada para estas operaciones, aparecen como titulares/autorizados Franco , Octavio y Balbino .

OCTAVO-.El Ayuntamiento de Alcaucín no devolvió las cantidades ingresadas por los solicitantes de las licencias.

Fundamentos

PRIMERO.Se alega por las defensas la prescripción de la acción penal de los delitos contra la ordenación del territorio, tipificados en los artículos 319 y 320 del Código Penal . Se argumenta que es aplicable el artículo 131 del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos El plazo sería de tres años en función de la pena más grave y habría transcurrido con exceso desde la construcción de la última de las viviendas que cifran entre los años 2005 y 2006, que se hace coincidir con los certificados de final de obra, hasta las fechas en que se cita a los hoy acusados para prestar declaración en condición de imputados en el año 2011. Se opone el Ministerio Fiscal al considerar que se procede por delitos conexos por lo que el plazo de prescripción lo determina, en cuanto delito, más grave, el delito de estafa, así como el de prevaricación, por remisión a la pena de inhabilitación contenida en el artículo 404 del Código Penal , que sientan un plazo prescriptivo de diez años.

Es doctrina del Tribunal Supremo que para la aplicación del instituto de la prescripción, en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado. Criterio este que luego fue introducida en el Código Penal en la reforma operada por la LO 5/2010. En el mismo sentido cabe citar la STS, Penal sección 1 de la STS nº 284/2015, de 2 de mayo y la de 14 de julio de 2015 en la que se afirma que ' esta Sala ha entendido, STS nº 1006/2013, de 7 de enero de 2014 , que ' en los supuestos de concurso medial el plazo de prescripción del conjunto delictivo será el que corresponda al delito más grave '. De forma más amplia se formulaba en la STS nº 1444/2003, de 6 de noviembre , en la que se decía que ' cuando de infracciones especialmente vinculadas se trata, (...), no cabe apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados por paralización del procedimiento ( STS de 29 de julio de 1998 , 12 de mayo y 21 de diciembre de 1999 , 14 febrero 2000 o 3 de julio de 2002 , SS 31 de octubre de 2002, núm. 1798/2002 ) '. Esta consagración legal no impide su aplicación a hechos ocurridos con anterioridad pues esa era la doctrina jurisprudencial, interpretativa de la legalidad previamente vigente. Doctrina igualmente aplicada en otras sentencias de esta Sala como la STS 1100/2011 , que, con cita de la STS núm. 912/2010 , señalaba que '... que no cabe operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlos como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no pudiendo apreciarse la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas... '.

En definitiva la prescripción queda condicionada al delito más grave. La acción penal por delito de estafa agravada, conlleva una pena de prisión que por su duración impediría apreciar la prescripción del delito. Solo de recaer sentencia absolutoria por este delito, podría apreciarse la prescripción de los delitos urbanísticos, al haber transcurrido el plazo previsto por la ley desde la comisión del hecho sin haberse dirigido el procedimiento contra los hoy acusados.

SEGUNDO -El elemento esencial de la estafa viene integrado por el engaño que se dice empleado por acusados Balbino , y Octavio en concepto de autores y Franco en concepto de participe a título lucrativo.

Respecto de este último su letrado defensor plantea la concurrencia de causa de anulación de lo actuado con su patrocinado, que estuvo asistido durante la instrucción por quien había sido dado de baja en el Colegio de Abogados por impago de la cuota, lo que a juicio de la parte integra una clara indefensión. No obstante ha de precisarse si esta circunstancia provocó indefensión material. La asistencia fue prestada por una persona que había perdido la habilitación colegial para ejercer, pero que había acreditado su formación en cuanto había prestado con anterioridad sus servicios profesionales como abogado. No se especifica además que diligencias de investigación dejaron de practicarse que hubieran podido repercutir en interés de su cliente por motivo de esta circunstancia. En consecuencia no puede afirmarse que la irregularidad denunciada haya causado indefensión alguna a la parte quejosa.

Volviendo al delito de estafa, la amplia coaturía atribuida por las partes acusadoras requiere acreditar la existencia de un concierto entre todos los acusados para la venta de las parcelas.

Este acuerdo de voluntades se hacía difícil de sostener especialmente respecto a lo que concierne al arquitecto y al arquitecto técnico, respecto de los que no se practicó una mínima prueba que acredite que participaron mas allá de la función que les fue atribuida en el proceso constructivo. Este argumento ha de ser extendido al constructor de la casa del Sr. Carlos Alberto , al que ninguna participación se puede atribuir en la formación del contrato de venta de la parcela, y que se limita a asumir el proceso constructivo a cambio de precio, operación en la que no puede atribuírsele ningún engaño. La misma suerte corre la posición atribuida al que fue alcalde de Alcaucín, del que con independencia de la regularidad de los actos del Ayuntamiento concernientes a la autorización de licencias y posterior enganche de los suministros, lo cierto es que no hay la mas mínima prueba que acredite un concierto con los acusados para un reparto de ganancias procedentes de la venta de las parcelas. Esta situación evidente determina que las partes acusadoras respecto de los tres citados retiraran la acción penal como coautores del delito de estafa que sostenían en su escrito de calificación provisional.

Queda constreñido el análisis de la prueba a los hechos relativos al contrato de venta de las parcelas, por parte del acusado principal Balbino . La tesis acusatoria radica en entender que se vende como urbano lo que no es sino parcela rústica, propiciando un proceso constructivo sujeto a demolición sobre la base de la creencia errónea de los compradores de que sobre el terreno adquirido podría edificarse, obteniendo un beneficio los acusados representado por la diferencia de precio existente entra el valor de lo rustico, por el que se compra la parcela, y lo urbano, por el que se vende.

La primera cuestión que ha de ser analizada, es la de si hubo engaño en la atribución de naturaleza urbana a los fundos objeto de la venta, elemento mendaz sobre la causa del contrato, y no el precio, porque este efectivamente se pagó. El Ministerio Fiscal hace radicar el elemento del engaño en la diferencia entre los precios de compra de la parcela, que se compra como rústica y se vende como urbana. Sin embargo no se puede confundir el enriquecimiento obtenido con el dolo del acusado. Argumentan ambas acusaciones que los acusados conocían la naturaleza del terreno y hacen creer a los adquirentes de las parcelas que no había problema para la construcción de las viviendas, lo que conecta con la falta de elevación a escritura del inicial contrato privado de compra de la finca matriz.

Sin embargo no ha quedado acreditado que la falta de otorgamiento de la escritura se debiera a cuestión distinta que la alegada, atinente a la testamentaria de la parte vendedora por lo que ninguna conexión tiene este hecho con el engaño que se dice urdido. Este elemento esencial del tipo requiere que los acusados fueran conscientes de que no se podía construir en el terreno y que se carecía de la autorización administrativa para construir. En orden a la primera cuestión, el que el Sr. Balbino edificara su vivienda en una subparcela de este terreno, colindante con las vendidas, aparece como factor interpretativo determinante de la ausencia del dolo que requiere el tipo. La venta de las parcelas para su posterior proceso constructivo parte de la actuación municipal ante la falta de publicación de las normas subsidiarias aplicables entre los años 2004 y 2006, en los que se construyen las viviendas. Ello no afectó a la naturaleza rústica y no urbanizable del suelo en los años que tratamos como resulta acreditado tras las distintas pruebas periciales practicadas, incluidas las de la defensa. Estas han estado centradas en si conforme a la normativa urbanística posterior a la construcción de las viviendas, estás podrían ser susceptibles de legalización, por ampliación del núcleo del DIRECCION001 , toda vez que las cuatro viviendas objeto de enjuiciamiento, fueron edificadas en terrenos ajenos al núcleo del DIRECCION001 .

Ante la invalidez de aquellas normas subsidiarias, el Ayuntamiento optó por permitir la construcción de al menos estas cuatro viviendas. Pero es claro que la inactividad del Ayuntamiento en orden al control de la legalidad de los procesos constructivos era anterior a la presentación de los modelos facilitados para obtener licencia de obra mayor referida a las 4 viviendas. De tal manera que los acusados con anterioridad a la venta de las parcelas eran conocedores de la permisividad del Ayuntamiento a la hora de autorizar la construcción de nuevas edificaciones y así lo exponen en sus declaraciones. De hecho se actuó siempre de acuerdo con la operativa municipal y presentaron solicitud de concesión de obra mayor utilizando un modelo oficial que les era devuelto con la consignación de la cantidad a ingresar al Ayuntamiento en concepto de tasas o impuesto de construcción, para acto seguido obtener el enganche a la red municipal de suministros.

En este contexto y aún en el caso de que se hubiera probado que los acusados tuvieran un puntual y cabal conocimiento de que el solar vendido a los británicos estuviera clasificado como no urbanizable, en cuanto que se partía de la permisividad del Ayuntamiento en el control de nuevas construcciones, no es posible hablar del dolo propio de la estafa en cuanto intención de utilizar el contrato de venta con un ánimo de enriquecimiento sin causa. Las parcelas se vendieron y los adquirentes acabaron construyendo sus viviendas sobre las mismas sin que el Ayuntamiento emprendiera acción alguna contra ellos.

Se partía en los escritos de calificación provisional que esta permisividad municipal partía de un concierto puntual entre el Alcalde con el resto de los acusados referido a estas cuatro viviendas, pero negado este, no hay prueba que lo acredite, presentándose la venta de las parcelas, totalmente desconectada, de la actuación del que era alcalde del municipio de Alcaucín. Esta realidad fue tan clara que motivó que en las conclusiones definitivas se retirara la acción penal contra Jesus Miguel como participe en este delito de estafa.

La consecuencia obligada de la ausencia de dolo propio de la estafa no es obra que la absolución para el Sr. Balbino y el Sr Octavio como autores del delito atribuido. La posición que ocupa Franco ofrece aún mayor claridad a los efectos de su exculpación de las actuaciones que analizamos. Afirma que su titularidad es mera garantía de la devolución del préstamo que le solicita el Sr. Balbino , al parecer para abonar parte del precio de compra de la parcela matriz sin que se haya acreditado la obtención de ganancia alguna procedente de la venta de las parcelas cuyo titular real era el Sr Balbino . La realidad negocial que subyace sobre el aparece contrato de venta no solo es afirmada por el Sr. Franco , sino que aparece corroborada por el Sr. Octavio en cuanto persona que pone en contacto a ambos. Los compradores de las parcelas no conocen al Sr Franco , y confirman que tratan en todo momento con el Sr. Balbino y los iniciales contratos privados de compraventa, que aparecen firmados por Franco , no constan firmados por este y este niega conocer su existente hasta el momento en que se le ponen de manifiesto los documentos por los agentes de la guardia civil que instruyen las primeras diligencias.

En lo que atañe al Sr Octavio , este interviene en las operaciones como asesor, que no promotor. Los achaques o reproches a la asesoría que ejerció en lo atinente a la naturaleza de los terrenos no es sino fruto de la creencia que se podía construir en la zona, ante la permisividad municipal propiciada por la declaración judicial de falta de validez de las normas subsidiarias por falta de publicación íntegra en el Boletín Oficial de la Provincia. Sobre este conocimiento, queda acreditado que asesoró sobre la necesidad de pedir licencia de obra mayor al Ayuntamiento por lo que ningún reproche penal cabe hacer sobre su conducta. No se ha acreditado que las transferencias a Austria desde la cuenta del Sr Octavio tuviera conexión alguna con estas operaciones, es más fue la cuenta utilizada para canalizar las transferencias que se realizaban desde Gran Bretaña `por los propietarios de las parcelas para el pago de las facturas derivadas del proceso de autoconstrucción.

Ya se hizo mención a la incompatibilidad de los hechos de los que las acusaciones hacen nacer el dolo de la estafa con la circunstancia de que el Sr Balbino procediera a la autoconstrucción de su vivienda en la parcela, lo que pone de manifiesto la creencia de que se podía construir sobre el mismo,.

TERCERO. A criterio del Ministerio Fiscal también impediría la prescripción del delito urbanístico del artículo 319 P (segundo delito del apartado segundo del escrito de calificación del Ministerio Fiscal) la acción penal por omisión, de los artículos 11 , 74 y 320.2 en relación al 404 C.P en atención a la pena señalada en el art 404 del Código Penal . Se acusa por este delito a Jesus Miguel en cuanto Alcalde y como cooperadores necesarios los acusados Balbino , y, Octavio . Al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, Sujeto activo de este tipo especial del art. 404 lo será quien ostente la condición de autoridad o funcionario público ex art . 24 C.P . o participe efectivamente del desempeño de funciones públicas, lo que permite considerar autores en sentido estricto del mismo, además de los funcionarios de carrera, a los eventuales e interinos o los de hecho y contratados laborales, en algunos casos por asimilación legal,

En cuanto a otras modalidades de participación en el hecho delictivo, se ha admitido la autoría por inducción procedente de un extraño a la relación funcionarial ( STS 25-1-2.002 ) y la cooperación necesaria, tanto por parte del «extraneus» no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta con una intervención administrativa previa, no decisoria pero sí decisiva, supuesto que en ocasiones se ha calificado de coautoría sucesiva ( STS 16 de mayo de 1.992 ). Constituye cooperación necesaria la colaboración de quien interviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo ( STS de 21-12-1.999 ).

Al carácter excepcional de la participación del extraño en el delito de prevaricación, se une la ausencia de prueba sobre cualquier convenio entre el Alcalde y los intervinientes en el proceso constructivo en orden a la concesión específica las licencias de construcción de las viviendas. Lo que ha quedado probado es que la manera de proceder del Ayuntamiento en orden a la falta de control sobre las licencias solicitadas, es una manera de proceder previa y ajena a la voluntad del resto de los acusados por lo que ninguna responsabilidad se les puede atribuir por acogerse a este modo de proceder sobre la base de la dudosa legalidad administrativa que amparaba su concesión. Estos simplemente se acogieron al procedimiento que previamente a la venta de las parcelas y posterior procedimiento constructivo había sido diseñados desde el Ayuntamiento. En consecuencia tanto el Sr. Balbino como el Sr. Octavio han de ser absueltos de la condición de inductores que les atribuía el Ministerio Fiscal o cooperadores necesarios como eran considerados por la acusación particular.

CUARTO.-En consecuencia con lo razonado hasta ahora y dado que no se puede atribuir participación alguna a los acusados en el delito de prevaricación, ha de analizarse si ha prescrito el delito contra la ordenación del territorio que les es atribuido.

Las viviendas han de reputarse finalizadas cuando acaba el proceso de construcción. Del informe que aparece 1918 y s.s. de la causa, que contiene ortofotos de las parcelas, se observa que es detectada la parcela del Sr Balbino en el año 2004. Se asevera en el informe que por la falta de cubierta en esta fecha no está finalizada, y se afirma que por el aspecto de la misma esta y las otras tres posteriores finalizaron en el año 2007. Se hace constar que por el estado de la urbanización las viviendas no estaban terminadas.

Entiende la Sala que ha de diferenciarse el estado de la urbanización de la situación constructiva que afecta a cada vivienda y no hay datos para pensar que no estuvieran finalizadas en el año 2007. No se especifica en el informe en que día y mes de este año fueron obtenidas las ortotofos, por lo que no puede excluirse que estuvieran finalizadas en un momento anterior a este año, máxime cuando en la ortofoto que aparece al folio 1619, las casas aparecen completamente acabadas al día 15 de julio de 2006. Con independencia de que la del Sr Balbino tuviera que estar acabada en el 2005 como se aseveró en el acto del juicio, se toma como fecha para inicio del cómputo del plazo prescriptivo esta última fecha.

Las actuaciones judiciales se inician por atestado de la Guardia Civil, en el que aparecen como imputados Balbino , al que se recibe declaración como tal el 21 de octubre de 2009, contra Octavio al que se recibe declaración el 23 de octubre de 2009. y contra Jesus Miguel al que se recibe declaración el 26 de octubre de 2009, atestado que dio lugar a la formación de diligencias previas por autos de 5 de noviembre y 21 de diciembre de 2009 (folios 533 y 534) A Franco se le toma declaración como imputado el 17 de junio de 2011 (folio 1649)

El delito contra la ordenación del territorio previsto en el artículo 319.2 CP establece pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años. En la versión vigente del artículo 131.1 CP entre los años 2004 y 2010 los delitos prescriben a los tres años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación que no supere los tres años.

Aún sin tomar en cuenta las reglas de interpretación legal que establecen cuando ha de entenderse dirigido el procedimiento contra el culpable es claro que al momento de incoarse el procedimiento penal, habían transcurrido los tres años previstos en el artículo citado.

En consecuencia procede declarar prescrita la acción penal para estos acusados por el delito contra la ordenación del territorio.

QUINTO.Se acusa a Jesus Miguel como autor de un delito continuado de prevaricación urbanística del Art. 320.2 en su modalidad de comisión por omisión.

El delito contra la Ordenación del Territorio del art. 320.2 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, establece que 'La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes, será castigado con la pena establecida en el art 404 de este Código , y además, con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses'.

En su calificación subsidiaria el Ministerio Fiscal acusó por delito del artículo 404 que castiga ' A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo'.

Se define como acusación sorpresiva la calificación definitiva del Ministerio Fiscal al introducir de forma subsidiaria la calificación del delito por la vía del art 404. El argumento no puede admitirse. Varias son las similitudes entre el delito del art 404 y el art 320.1, así la cualidad de funcionario público o autoridad que debe concurrir en el sujeto activo del delito, configurándose como delitos especiales propios, y la exigencia de que aquél actúe 'a sabiendas de la injusticia'. Por otra parte, la modalidad genérica del art. 404 exige que el funcionario, además de una actuación 'a sabiendas de su injusticia', produzca una resolución arbitraria. En ambos casos, el contenido de la acción es similar pues la arbitrariedad es una forma de injusticia de ahí que pueda ser enjuiciada al estar presente todos los elementos del tipo en el relato de hechos que contemplan las calificaciones de las acusaciones, ya desde su redacción provisional. En definitiva, el delito de prevaricación administrativa participa de los presupuestos del delito de prevaricación urbanística salvo en lo atinente a la infracción de normas urbanísticas.

Concatenada con esta cuestión ha de analizarse la denuncia planteada por la defensa del Sr Jesus Miguel al inicio del juicio en orden a la vulneración de su derecho de defensa por falta de concreción en los escritos de calificación de los hechos que determinarían el delito de prevaricación. El motivo no puede apreciarse, desde el momento en que la comisión por omisión implica una valoración normativa de los hechos de los que se deriva, que no serían otros que la falta de pronunciamiento sobre las licencias solicitadas (inexistencia de acuerdo de concesión) y la autorización para el enganche a suministros datos que aparecen recogidos en distintos apartados de los escritos de calificación provisional.

También se adujo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , a que se refiere el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , relativa a la interpretación del art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

En efecto, dicho precepto dispone que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el juez adoptará alguna de las resoluciones indicadas en dicho precepto, y que, para lo que aquí interesa, la regla 4ª del mismo dispone: que si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757 , seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente, añadiendo que 'esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan', la cual 'no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775 '.

Constituyen, pues, los ' hechos punibles ', en la dicción de este precepto relativo al ámbito del procedimiento abreviado, una relación sucinta de contenido fáctico -objetivo- y una determinación subjetiva: persona (o personas) imputadas (hoy, investigadas). Desde siempre, este doble acotamiento ha servido para depurar la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal, pues, a diferencia del civil, no lo constituye la denominada 'causa petendi', es decir, la calificación delictiva que quieran las partes acusadoras conferir en sus escritos de acusación, sobre la cual mantienen dichas partes acusadoras libertad para su pretendida tipificación, e incluso el Tribunal puede entrar por dicha vía, bien acudiendo al recurso de la homogeneidad del bien jurídico tutelado, sin vulnerar el principio acusatorio, apartándose en consecuencia del título imputado, o bien acudiendo a las previsiones, siempre excepcionales, de lo dispuesto en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y es que, como recuerda la STC 134/1986 , 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'. Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares, son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estimen más adecuada....».

Como dice la STS 1061/2007, de 13 de diciembre , la determinación del objeto del proceso constituye, sin la menor duda, una cuestión esencial del mismo. De ahí la importancia que, en el presente caso, ha de reconocerse a la interpretación de los artículos anteriormente citados, de modo especial al art. 779.1.4ª de la LECrim ., en cuanto en el mismo se dispone que la correspondiente decisión del Juez de Instrucción deberá contener 'la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan'. Para ello, es fundamental examinar dichos preceptos en su contexto natural, que no es otro que el relativo a la regulación del procedimiento abreviado dentro de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dado, pues, que el artículo 779 pertenece a la fase de instrucción del proceso, a la que viene a dar término, parece oportuno poner de relieve que una de las funciones esenciales de dicha fase es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso que debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial (v. arts. 118 y 775 LECrim .); en efecto, desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora, 'de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim .)', y que, 'como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos , sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas' (v. SS. TC 135/1989 , 186/1990 y 128/1993 ).

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha declarado que 'la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: 1º) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( art. 118 LECrim .). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento. 2º) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero investigado- cuando se le da traslado de la acusación ( art. 784 LECrim .), una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes (v., por todas, STS de 9 de octubre de 2000 )'. Por tanto, hemos de concluir, que cuando el Juez de Instrucción acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en el art. 779.1.4ª de la LECrim , lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, es decir, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, por lo que los mismos son perfectamente conocidos por el inculpado.

Igualmente la STS 179/2007, de 7 de marzo , declara que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 1532/2000, de 9 de noviembre ).

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, podemos observar que el juez de instrucción cumplió con las previsiones de tal precepto (art. 779.1.4ª ), y en el auto de transformación, dictado el día 25 de octubre de 2012 observó el deber de relatar los hechos punibles, como constan en el mismo. Y así, formando el núcleo fáctico objeto del proceso penal, cual es la construcción de las viviendas en suelo no urbanizable, se alude a la presentación de la solicitud de licencias de obra mayor y la autorización por el Alcalde de enganche a los servicios municipales de agua, hechos que han de ser completados con los hechos de la imputación judicial, al resultar de su declaración judicial (folio 1002 y s.s. tomo IV) que se le pregunto sobre la concesión de las licencias en relación con las 4 viviendas, así como la actuación inspectora de la Policía Local sobre las mismas una vez construidas. Hechos estos que configurar el objeto del procedimiento permitiendo a las partes acusadoras ampliar los mismos a los efectos de la acción de prevaricación ejercida.

De otro lado, no alega ni especifica la defensa del Sr Jesus Miguel en que la supuesta deficiencia denunciada le ha producido indenfesión máxime cuando al inicio de la vista pide a las partes acusadoras que concreten el núcleo fáctico que integra el delito de prevaricación introduciendo el mismo letrado un abanico de posibilidades que pone de manifiesto el conocimiento que tenía de los hechos a enjuiciar. En consecuencia no procede declarar la nulidad solicitada.

Rechazado el óbice procesal procede entrar a analizar si concurre la actuación prevaricadora atribuida al Alcalde. La concreta materia sobre la que se realiza el delito del art 320.1, la normativa urbanística, determina que nos encontramos ante una 'prevaricación sui generis' lo que implica algunas diferencias; así el bien jurídico protegido por el delito del art 404 es el interés público por el pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a la ley y al Derecho , entendido como el correcto ejercicio de la potestad administrativa conforme al interés general según la legalidad vigente, mientras que los delitos contemplados en los artículos 319 , 320 , 322 y 329 del Código Penal tutelan además los bienes jurídicos colectivos respectivamente protegidos, en particular el artículo 320 el interés público por el correcto funcionamiento de la función administrativa en el ámbito urbanístico y el interés por una utilización racional del suelo que permita orientar este recurso natural al destino que según la ley y el derecho le corresponde, de forma que exige una injusticia en la conducta consistente en la puesta en peligro de la Ordenación del Territorio.

En orden a la normativa urbanística de la zona, entiende la Sala que ha de resolverse la cuestión, no sobre la clasificación que pudiera corresponder a los terrenos según la normativa actual, que solo podría tener efecto a los fines de la demolición de las viviendas,. Esto es, el dolo de este delito, ha de analizarse en relación a la naturaleza del terreno en el momento de solicitarse las licencias y verificarse el proceso constructivo sin que pueda acudirse como parámetro valorativo a la la legislación posterior a la fecha en que se autorizan los enganches a los suministros. En ese momento el único elemento que permitía enjuiciar la naturaleza del terreno eran las normas subsidiarias para el municipio citadas en los escritos de calificación.

Estas normas subsidiarias no fueron íntegramente publicadas en el BOP por lo que no estaban en vigor en los años en que se solicitaron las licencias, criterio este, el de falta de validez, sostenido de forma reiterada por la sala tercera del TS ( Sentencia de la sala tercera del TS de 8 septiembre 2011. (Recurso de Casación núm. 6267/2007- sala tercera ), Sentencia de 2 diciembre 2011. (Recurso de Casación 6116/2007 y de 25 octubre 2012 (Recurso de Casación 5686/2010 ). Resultado de ello es que la norma que regulaba el desarrollo urbano del término de Alcaucín citada en los escritos de acusación no era eficaz. Al no citarse ninguna otra norma urbanística que estuviera en vigor, como infringida, no puede apreciar la sala la comisión de este delito en cuanto que siendo precepto penal en blanco es exigible a las partes acusadoras especificar que norma de planeamiento o que precepto de las leyes estatal o autonómica, fueron infringidas.

Procede por ello enjuiciar el delito de prevaricación administrativa introducido en la calificación alternativa por el Ministerio Fiscal.

La falta de publicación integra de las normas subsidiarias hacía especialmente exigible al acusado, en cuanto Alcalde del municipio, recabar informes técnicos sobre la naturaleza del suelo y la viabilidad de la construcciones. Pero lejos de ello hizo dejación de sus funciones de control urbanístico. En efecto, ninguna duda hay de que la parcela sobre la que se acometen las edificaciones es terreno rural. Se ha defendido en el juicio la viabilidad de las viviendas conforme a las disposiciones de la ley del suelo. Al respecto cabe reprochar que ningún control hizo el Ayuntamiento sobre la viabilidad o no de la proyección urbanística de las referidas parcelas. En segundo lugar, y aunque las parcelas contaran con las infraestructuras y los servicios necesarios, mediante su conexión en red, para satisfacer la demanda de los usos y edificaciones existentes, lo cierto es que no están integradas en la malla urbana del DIRECCION001 . Basta ver las ortofotos y demás planos para comprobar que las edificaciones surgen como un apéndice exterior del núcleo de casas conocido como el DIRECCION001 , que se introduce en terreno rural, y así lo expusieron con claridad las pruebas periciales practicadas a instancia de las partes acusadoras.

Este requisito de la inserción del terreno en la malla urbana viene siendo reiteradamente exigido por la sala tercera del Tribunal Supremo. Así la sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2011 (casación 3778/2007) señala: ' ... la clasificación del suelo como urbano obedece a la concurrencia de los siguientes presupuestos legales. En primer lugar, que esté dotado de los servicios que se enumeran en el artículo 8.a) de la Ley 6/1998 ---acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica---. En segundo lugar, en fin, que dichos servicios sean suficientes y acordes con la edificación por tener las características adecuadas para servir a las obras que sobre él existan o se construyan. Y, en tercer lugar, en fin, que el suelo se inserte en la malla urbana, por existir una elemental urbanización en la que encaje, estando definida por unas líneas perimetrales, como remarca la jurisprudencia de esta Sala, al servicio de una red de saneamiento, suministro de agua y energía eléctrica que sea acorde con las necesidades del terreno, de manera que su ubicación no esté completamente aislada o desvinculada del entramado urbanístico'. (FJ 4). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 27 octubre 2011. (Recurso de Casación 2154/2008 ). La sentencia de 17 de julio de 2007 (casación 7985/2003 ) destaca la trascendencia de '[...] las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999 ); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana ( sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así -añaden estas sentencias- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables '. (FJ 2). La Sentencia de 9 septiembre 2011 (Recurso de Casación 707/2008 ) indica que 'Hay que recordar, en este sentido, lo que hemos declarado en nuestra STS de 9 de octubre de 2009 (Recurso de casación 4101/2005 ) ---recogiendo lo expresado en la anterior STS de 10 de diciembre de 2008 (recurso de casación 6661/2004 )---, que la concurrencia de los servicios no implica la clasificación de los terrenos como urbanos si, además, no concurre el de la integración en la malla urbana , dado que, justamente, son los mencionados servicios los elementos de cohesión de la requerida malla urbana. En el mismo sentido, en la STS de esta Sala de 3 de septiembre de 2010 (recurso de casación 1106/2006), extraemos los siguientes párrafos ' El hecho de que los terrenos litigiosos -clasificados como suelo urbanizable constituyan una unidad predial con los terrenos colindantes clasificados como urbanos no determina la necesidad de que toda la parcela se clasifique como suelo urbano. Sentencia de 15 marzo 2012. (Recurso de Casación 2824/2009 )' y además se ha establecido que ' La integración en la malla urbana de la ciudad no puede derivarse de la simple y reducida colindancia con un vial( Sentencia de 29 marzo 2012. (Recurso de Casación 2558/2009 )'.

Ha de concluirse por ello que la permisividad municipal produjo un daño al terreno rural del municipio. Permisividad que deriva de una falta de pronunciamiento expreso sobre las licencias de obra mayor presentadas al Ayuntamiento y de la autorización de enganche de las mismas a la red municipal.

El artículo 11 del CP , que regula la omisión dispone que: «Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal ....de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente».

Una Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo - STS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , con citación de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

- en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

- en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

- en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; En relación a los límites de aplicación, con la tipificación de este delito se garantiza, el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad, pero respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal, lo que explica que sólo habrá de tener entrada frente a ilegalidades severas y dolosas. No se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria ( Sentencia de 5 marzo de 2.003 ). Tras la última reforma la conducta ya no consiste en dictar una «resolución injusta», sino que ahora se exige que la resolución en asunto administrativo sea 'arbitraria', cambio de acepción que, como ha entendido la doctrina trae su causa de los términos con que el art. 103 de la Constitución fija el funcionamiento de la Administración Pública, al señalar que ésta ha de servir con objetividad los intereses generales y ha de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Se trata de un concepto, el de arbitrariedad, que va más allá del de ilegalidad o de mera contradicción con el ordenamiento jurídico controlable a través de la Jurisdicción contenciosa- administrativa, y supone, según consolidada jurisprudencia, una actuación de ilegalidad evidente, clamorosa, o grosera, que desconoce gravemente el bien jurídico protegido del correcto funcionamiento de la Administración Pública y su atemperación a los principios que consagra el citado art. 103.

- en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto;

- y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En cuanto al bien jurídico protegido, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1°).- El servicio prioritario a los intereses generales; 2.°).- El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y,3.°).- La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 C.E .). Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho ( Sentencias de 31 de mayo de 2.002 y 13 de junio de 2.003 ).

Además, tal y como señala la STS 787/2013, de 23 de octubre , la doctrina del Tribunal Supremo ha admitido la prevaricación omisiva en supuestos excepcionales ( SSTS de 2 de julio de 1997 , 9 de junio de 1998 , 426/2000 de 18 de marzo , 647/2002, de 16 de abril , y 1382/2002 , de 17 de julio, así como acuerdo plenario de 30 de junio de 1997). Concretamente, en aquellos casos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una resolución expresa, en la medida que la Ley de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas.

Dice la STS 731/2012, de 25 de septiembre , que: « Una lectura atenta de acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de junio de 1997, permite comprender que la equiparación, en lo que a tipicidad de la prevaricación se refiere, entre la comisión activa y omisiva, se circunscribe a los supuestos en que la omisión imputada resulta jurídicamente equivalente, como resolución presunta, a una resolución expresa.

Ahora bien el alcance de tal posibilidad, recogida en sentencias ulteriores, se comprende a la luz de lo que se expone en la Sentencia 784/1997 de 2 de julio . En ella se da cuenta de que la jurisprudencia venía manteniendo dos posiciones contrapuestas, contraria la una y favorable la otra a la tipificabilidad como prevaricación de comportamientos omisivos. Y la resolución del plenario de la Sala se decantó a favor de la admisibilidad de la comisión por omisión especialmente tras la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.

Es clara la posibilidad de sancionar prevaricaciones por mera omisión cuando la norma penal la tipifica específicamente, como en el caso del artículo 320 o del 329 del Código Penal . Pero cuando, ante la ausencia de específica previsión del tipo de omisión propia o pura se pretende, la sanción a título de comisión por omisión, no puede prescindirse del presupuesto de equivalencia exigido en el artículo 11 del Código Penal . Precisamente porque la tal equiparación se tiene por concurrente conforme a la ley administrativa citada entre actos presuntos y expresos, se admitieron en tales hipótesis las modalidades de comisión por omisión del delito del artículo 404 del Código Penal .

En la Sentencia 1382/2002 de 17 de julio , se reiteró la doctrina nueva cuando se afirma: 'En relación a la posibilidad de prevaricación por omisión, es cuestión que si fue polémica, ha dejado de serlo en esta sede casacional a partir del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 30 Jun. 1997 que en una reinterpretación del tipo penal, a la vista de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa. Parece evidente que tanto se efectúa la conducta descrita en el tipo penal «... la autoridad... que... dictase resolución arbitraria...» de manera positiva, es decir dictando la resolución como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que debe existir una resolución, pues ésta, también se produce por la negativa a responder. En este sentido son numerosas las resoluciones del Tribunal Supremo que admiten la comisión por omisión de este delito -- SSTS 1880/94 de 29 Oct , 784/97 de 2 Jul ., 426/2000 de 18 Mar . y 647/2002 de 16 Abr ., entre otras--.

En la Sentencia 1093/2006 de la Sala Segunda del alto tribunal, se examinó la conducta de un Alcalde que no convocó el pleno que le ha sido solicitado para decidir una moción de censura. Se tomó el acuerdo de que tal conducta es subsumible en el tipo de prevaricación del artículo 404 del Código Penal por entender que la prevaricación recogida en ese precepto puede cometerse por omisión. Se partió de que el acto de no convocar era equivalente a la expresa resolución denegatoria de la convocatoria solicitada.

Pero también se ha dicho que a tales supuestos no cabe equiparar el genérico incumplimiento de cualquier deber de actuar. Así no cabe equiparar la mera ausencia de procedimiento, o su no iniciación con la adopción de una resolución de manera presunta o por silencio.

Ciertamente la omisión del preceptivo procedimiento que debe preceder a la adopción de una resolución expresa puede considerarse constitutivo de prevaricación, pero ésta se comete cuando se adopta la resolución sin tal procedimiento, es decir adopta una forma de comisión activa. Tal es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 861/2008 de 15 de diciembre o el de la nº 755/2007 de 25 de septiembre . Pero en tales casos prevaricación se consuma por el dictado de una resolución expresa (...). En consecuencia la no tramitación del procedimiento administrativo previo tendente a determinar el ajuste de la licencia solicitada a la legalidad administrativa no integra por sí solo el delito de prevaricación.

Menos aún cabría tomar en consideración una genérica y abstracta omisión en el cumplimiento del deber de una obligación de hacer. Ese mero incumplimiento de deber puramente omisivo, diferenciado de cualquier resolución expresa o presunta, no resulta tipificado. Ni un sistema democrático podría autorizar la consideración como delito de toda omisión pura en ausencia de concretas tipificaciones.

No cabe duda que los hechos se atribuyen a una autoridad o funcionario público, pues el acusado era el Alcalde de la localidad.

Sentado ello ha de determinarse si la inactividad que se atribuye al Alcalde es equivalente al dictado de una resolución injusta. En este caso, la inactividad atribuida al que fue Alcalde de Alcaucín aparece integrada por distintos factores que han permitido la construcción de 4 viviendas en terreno rústico no urbanizable, tales como no tramitar procedimiento para verificar el acomodo del proyecto a la legalidad urbanística, no pronunciarse de forma expresa sobre la solicitud pero permitiendo la construcción previo pago de las tasas fijadas por el Ayuntamiento, y no ejercer control alguno sobre las viviendas construidas que hubiera podido lugar a expedientes de restablecimiento de la legalidad o sancionadores. Como se ha señalado, no cabe equiparar la mera ausencia de procedimiento, o su no iniciación, con la adopción de una resolución de manera presunta o por silencio, que sea susceptible de subsumirse en el tipo penal de la prevaricación. Pero en el caso de autos estos elementos, combinados entre sí, forman parte de una estrategia diseñada por el Alcalde, para permitir la actividad constructiva, sin ejercer el control que le atribuye la legislación vidente, para permitir de facto la actividad constructiva en el municipio. No se recaban por el Ayuntamiento informes técnicos sobre la legalidad de los proyectos, no se firma el documento de licencia, pero se devuelve al que lo presenta tras haber fijado el Ayuntamiento en el documento el importe de las tasa, tras cuyo pago se autorizan la conexión de las 4 viviendas a los servicios municipales de abastecimiento.

Es necesario considerar también las exigencias que con carácter general se señalan en la jurisprudencia para la aplicación del artículo 11 del CP . Según dice la STS 459/2013, de 28 de mayo : «Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 64/2012, de 27 de enero y de 28 de enero de 1994 , que la estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo (...)» Es decir, para que pueda apreciarse una equiparación entre la acción y la omisión, es necesario que exista una obligación legal de actuar desde una posición de garante del cumplimiento de la legalidad.

Al respecto establece el art 25 de la ley de bases de régimen local que' El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en Urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística ' Conforme al art 169 de la LAU toda actividad de edificación está sujeta a la exigencia de previa licencia urbanística municipal, sin perjuicio de las demás autorizaciones o informes que sean procedentes con arreglo a esta Ley o a la legislación sectorial aplicable. Por su parte el artículo 171 dispone que 'La competencia para otorgar las licencias urbanísticas corresponde al órgano municipal que determine la legislación y normativa de aplicación en materia de régimen local.' El artículo 172. establece en su apartado 4.ª que Las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y de la ordenación urbanística de aplicación, debiendo constar en el procedimiento informe técnico y jurídico sobre la adecuación del acto pretendido a dichas previsiones. El apartado 5.ª dispone que 'La resolución expresa deberá notificarse en el plazo máximo de tres meses. Transcurrido este plazo podrá entenderse, en los términos prescritos por la legislación reguladora del procedimiento administrativo común, otorgada la licencia interesada. El comienzo de cualquier obra o uso al amparo de ésta requerirá, en todo caso, comunicación previa al municipio con al menos diez días de antelación.' El artículo 189 regula la suspensión de licencias y de órdenes de ejecución; 1. El Alcalde, de oficio o a solicitud de cualquier persona, así como a instancia de la Consejería competente en materia de urbanismo en los casos previstos en el artículo 188.1, dispondrá la suspensión de la eficacia de una licencia urbanística u orden de ejecución y, consiguientemente, la paralización inmediata de los actos que estén aún ejecutándose a su amparo, cuando el contenido de dichos actos administrativos constituya o legitime de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en esta Ley. El Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales en su artículo 41.9 atribuye al Alcalde la competencia para 'La concesión de licencias de apertura de establecimientos fabriles, industriales o comerciales y de cualquiera otra índoles, y de licencias de obras en general, salvo que las ordenanzas o las Leyes sectoriales la atribuyan expresamente al Pleno o a la Comisión de Gobierno'

La conclusión que se obtiene, tras la lectura de estos artículos, es que al Alcalde, desde el momento en que no ha delegado sus competencias urbanísticas, tenía competencia exclusiva de control e inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones recogidas en las normas citadas por parte de los proyectos de edificación convirtiéndose de esta manera en garante primordial de la adecuación de los proyectos de construcción a la normativa urbanística.

Ha adoptado una posición de absoluta pasividad que implica un incumplimiento muy grave de las obligaciones anteriormente expuestos, , incurriendo en una ilegalidad de carácter 'flagrante', 'esperpéntico' o 'clamoroso', en cuanto contradice de forma 'grosera y patente' la competencia de control que le viene atribuida, y que fue 'arbitraria' en cuanto carente de cualquier fundamento y por ello no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), Su actuación ha puesto de manifiesto un decisión de permitir la actividad constructiva en el municipio totalmente apartada de cualquier fundamento técnico-jurídico aceptable. No ha negado el acusado que tuviera atribuida estas facultades de control y se excusa en que no se le pasaban las licencias a la firma. Este argumento no puede ser aceptado, pues no es un hecho accidental. Ninguna de las 4 solicitudes de licencia se le pasó a la firma. Este hecho solo puede obedecer a instrucciones expresas del acusado, sobre la forma de proceder ante el problema planteada por la anulación de las normas subsidiarias de planeamiento. Es por ello que ha de concluirse que se actuó a sabiendas de que se eludían las facultades de control que tenía atribuidas, actuando con ello de forma contraria a la ley y que con ello se conseguía un resultado tan injusto como la actividad constructiva en terreno rural del término municipal sin control municipal de tipo alguno. Actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Además se produce un daño ulterior derivado por la quiebra de que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle porque, como custodios de la legalidad, el acusado era el primer obligado y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el estado de derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota -en tal sentido STS 22 de mayo de 2001 .

En consecuencia los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del Art 404 del que es autor Jesus Miguel .

SEXTO.- Se adujo por algunas de las defensas la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Si bien la sala estima que pueden apreciarse algunos periodos en los que la causa estuvo paralizada no son significativos a los efectos de la atenuante aunque sí relevantes para que la pena no se imponga más allá del límite legal. En la redacción vigente en la fecha de los hechos el marco temporal de la pena estaba comprendido entre siete y diez años, lo que determina, atendiendo a la continuidad delictiva, la imposición de la pena en el tramo medio, esto es, ocho años y seis meses.

SEPTIMOEl pronunciamiento absolutorio respecto a los delitos de estafa y contra la ordenación del territorio conllevan el rechazo de las pretensiones imdemnizatorias ejercidas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

OCTAVO.Por mandato del artículo 109 del Código Penal deben imponerse al acusado condenado un cuarto de las costas procesales declarando de oficio los 3/4 restantes, no incluyéndose en la condena la causadas por la intervención de la acusación particular en cuanto no calificó los hechos por el delito objeto de condena.

Vistos, además de los citados, los arts. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal a la pena deinhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años y seis mesesy al pago de la quinta parte de las costas procesales

Que debemos absolver y absolvemos a don Balbino , Franco y Octavio del delito continuado de estafa de art 250,1 , 5 del Código Penal declarando de oficio la quinta parte de las costas procesales,.

Que debemos absolver y absolvemos a don Balbino , Octavio y Jesus Miguel del delito como autores los dos primeros y cooperador necesario el último de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319, 2 y 3 del Código Penal , por prescripción de la acción penal, declarando de oficio la quinta parte de las costas procesales,

Que debemos absolver absolvemos a don Balbino , y Octavio , como inductores , y a Jesus Miguel , como autor, de un delito de prevaricación urbanística cometida por omisión de los artículos 11 , 74 y 340. 2 del Código Penal declarando de oficio la quinta parte de las costas procesales,

Que debemos absolver y absolvemos a Gonzalo , Blas y Primitivo de los delitos de los que venían siendo provisionalmente acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación ejercida por Don Carlos Alberto .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.