Sentencia Penal Nº 537/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 658/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 658/16

CAUSA Nº 44/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 537/2016

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

D. MANUEL MARCELLO RUIZ

En Girona a 26 de septiembre de 2.016.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26-4-16, por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 44/15, seguido por un delito de agresión sexual y un delito de acoso sexual, habiendo sido parte recurrente Braulio , representado por la procuradora Dª. SHEILA CARA MARTÍN, y asistido por el letrado D. JOSEP ASENSIO SERQUEDA, y como parte recurrida tanto el MINISTERIO FISCAL como Adela , representada por la procuradora Dª. IMMA BIOSCA BOADA y asistida por la letrada Dª. CAROLINA GALLEGOS SALINER, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue:' CONDENO a Braulio , como autor responsable de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

CONDENO a Braulio , como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ACOSO SEXUAL, a la pena de seis meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se impone expresamente al acusado la obligación de abonar las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Braulio indemnizará a Adela en la cantidad de dos mil euros, con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación procesal de Braulio , contra la Sentencia de fecha 26-4-16 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.-Se han cumplido los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte recurrente frente a la resolución en la instancia sobre la base de multitud de cuestiones de nulidad, que entraremos analizar separadamente, y sobre la de los errores en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho. Como decimos trataremos cada uno de los alegatos de manera individualizada y sin estimar que el grueso de los argumentos haya de corresponderse con un mismo grosor en la contestación.

A.- COSA JUZGADA.

La primera de las alegaciones es que existe cosa Juzgada porque la misma cuestión fue sometida ya a los órganos de esa jurisdicción, habiéndose resuelto sin haber dado la razón a la parte recurrente considerando el Decreto de 15-1-13, tras la conciliación de las partes intervinientes, como improcedente y asumiendo el condenado, en tanto que empresario, la obligación de satisfacer 2500 euros como indemnización por despido y liquidación final de partes proporcionales.

El motivo resulta improsperable.

Por lo que se refiere al momento en que puede alegarse la cosa juzgada, la parte recurrente la presentó con carácter previo y se queja de que no le fuera también de esa manera anterior al acto del juicio oral. Lo cierto es que el régimen de alegación y resolución de dicha cuestión es diferente en el procedimiento ordinario y en el abreviado, dado que mientras que en el primero de ellos forma parte de los artículos de previo pronunciamiento y habría por ello ser resuelta antes del plenario, en el procedimiento abreviado su régimen temporal es distinto y forma parte expresa de las cuestiones previas que se proponen al inicio del plenario. Así el artículo 786. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé un turno de intervenciones 'para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto', debiendo el Juez o Tribunal resolver en el mismo acto sobre esas cuestiones planteadas.

La Juez resolvió en el acto, aunque es cierto que dicha resolución ha tenido un exiguo traslado en la sentencia, citándose exclusivamente en los antecedentes de hecho pero sin ofrecer motivación alguna de los motivos de fondo que llevaron a la desestimación del argumento. Sin embargo, tan falta de razón esta la parte recurrente que consideramos que la respuesta de la instancia resulta suficiente.

De forma muy simple puede decirse que es Jurisprudencia reiterada la de considerar que los límites de la cosa juzgada se han de concretar en el hecho y en la persona inculpada; ni la identidad de quienes ejercitan la acción ni el título por el que se le acusó tienen trascendencia alguna, de un lado, porque el derecho fundamental del acusado a no verse envuelto en un nuevo proceso penal por el mismo hecho ya enjuiciado no puede quedar sujeto a la circunstancia de que alguien que no actuó en el primer proceso quiera hacerlo en el segundo, y, de otro, porque no cabe fundar un nuevo proceso penal en una argumentación jurídica distinta por la variación de la calificación típica tratándose de hechos idénticos so pretexto de ejercitar una acción penal diversa.

Pues bien, para la existencia de cosa juzgada sería precisa la existencia de una resolución de la jurisdicción penal que imprima ese carácter, no bastando con que en otra jurisdicción distinta pudiera haberse examinado parcial y transversalmente la acusación. Pero es que además, incluso aunque pudiéramos sostener que la jurisdicción social puede sentar la base fáctica de hechos que posteriormente son enjuiciados en la jurisdicción penal, ese no es el caso que nos ocupa, puesto que como es evidente y palmario, en el procedimiento 831/12 seguido ante el Juzgado Social nº 1 de Girona no se enjuiciaba otra cosa que la legalidad y naturaleza de un despido, del despido de la perjudicada por parte del condenado, habiendo llegado las partes a un acuerdo sobre dicha cuestión, exclusivamente, y no sobre si habían existido o no los hechos que se han enjuiciado en el presente procedimiento, por más que la parte los hubiera puesto sobre el tapete en su demanda originaria para alegar la nulidad absoluta del cese.

B.- INCONGRUENCIA OMISIVA.

Incluye la parte en este paquete de alegaciones cuestiones de la más diversa índole referidas a su escrito de conclusiones provisionales, las cuales tampoco fueron resueltas con carácter previo al juicio. Lo primero que ha de tenerse en cuenta es que el incidente de nulidad promovido en su día por la no resolución previa fue resuelto por resolución que ya no resultaba recurrible.

En este sentido, sobre el momento temporal de proposición y resolución de todo este tipo de cuestiones no podemos sino remitirnos a lo dicho en el apartado anterior respecto del art. 786. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El que la parte incluya todo este tipo de razonamientos en el escrito de conclusiones no le legitima para que se le resuelvan previamente, dado que cada acto del procedimiento ha de acomodarse al contenido que la ley estipula, no siendo las conclusiones provisionales el momento de proposición de cuestiones que han de ventilarse y resolverse al inicio del juicio oral.

(A) Una de las cuestiones es la petición civil que se realizó en el procedimiento laboral que resultaría incompatible con la petición de responsabilidad civil declarada en este procedimiento penal. Pese a ser esta una cuestión que la Sala debería resolver en último lugar, atendiendo a si existe condena o no, lo cierto es que el Decreto del letrado de la Administración de Justicia de 15-1-13 señala la suma de 2500 euros pero no por los daños sufridos por la perjudicada por algún tipo de agresión, sexual o no, sino como ' indemnización por despido y liquidación final de partes proporcionales'. Por lo tanto, la alegación ha de ser desestimada más allá de que formaría parte también de la alegación de cosa juzgada que también hemos desestimado.

(B) Otras cuestiones hacen relación a que el procedimiento debió ser sobreseído por las contradicciones de la perjudicada y la falsedad de su testimonio y de otros testigos. Dicha cuestión ya fue resuelta sin posibilidad de recurso, dado que ante el sobreseimiento decretado por la Juzgadora, la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial decidió que existían indicios de delito y que la cuestión no podía quedar archivada. Por lo demás, la valoración de las pruebas no puede ser examinada en este apartado sino en el relativo a la interpretación probatoria del material rendido en el plenario, que ha sido propuesto expresamente por la parte recurrente.

(C) Desde luego, cualquier pretensión de denuncia falsa, acusación falsa, testifical falsa o similar no puede ser analizada en el presente procedimiento con carácter previo al juicio oral sino que, en caso de absolución, bien habrá de ser propuesta por la Sala mediante la deducción del correspondiente tanto de culpa si observa que una situación así se ha producido con meridiana claridad, bien habrá de ser denunciada por la parte recurrente dando lugar a otro procedimiento distinto. Lo que resulta materialmente imposible es examinar en una causa penal la denuncia de una persona por la comisión de hechos con apariencia delictiva y la denuncia del investigado contra la persona denunciante por sostener que la acusación o el testimonio son falsos.

(D) Se queja también la parte de que no ha sido resuelto un recurso de reforma interpuesto contra la pretensión de las parte acusadora de que se le diera copia de un cd grabado con lo que ella consideraba que era parte de los hechos y que se previera lo oportuno para la audición de ese cd en el acto del juicio oral. Desde luego mal puede considerarse una actitud temeraria y de mala fe sino todo lo contrario. La existencia de esa grabación no es un medio de prueba que haya aparecido sorpresivamente cuando la instrucción ya estaba finiquitada, sino que la grabación de lo supuestamente sucedido aparece ya al inicio de las actuaciones, proporcionando la perjudicada un soporte informático a donde parece que ha trasvasado la grabación que hizo con un teléfono móvil en la fecha de los hechos.

Y es más, el visionado de ese cd no tiene en lenguaje procesal penal otra lectura que la de prueba documental, prueba peticionada por la parte de manera genérica y que se especifica, individualiza y concreta en la parte final del procedimiento, tras la prueba testifical, la pericial y la declaración del acusado. De esta suerte, dada la singularidad de la audición de un soporte informático, que ha de estar preparada especialmente para rendirse en el plenario, dado que de habitual no se disponen en las salas de esos mecanismos de reproducción, el aviso previo de que se pretende la audición de la grabación a fin de que se provean los medios materiales para hacerlo no nos parece una vulneración del derecho de defensa.

El recurso de reforma no podía ser resuelto en plazo alguno dado que fue presentado con muy poco tiempo antes de la celebración del juicio oral, de suerte y manera que la solución no viene dada por la suspensión de un acto que tanto ha costado preparar para un trámite tan nimio como un recurso de reforma, sino dar solución al inicio del juicio oral sobre la pretensión de ese recurso de reforma, cosa que se hizo admitiendo la práctica de la prueba de audición y visionado del soporte informático. El desacuerdo de la parte, que en condiciones normales podía haberse producido a través de un recurso de apelación individualizado, queda entonces supeditado a una alegación más en el hipotético recurso de apelación que pueda interponerse contra la sentencia de la instancia.

Por lo demás, la parte ha tenido acceso desde el principio de las actuaciones a ese medio de prueba, ha podido examinarlo y ha podido igualmente peticionar sobre el mismo los medios de autentificación que tuviera por conveniente. Es más, en la valoración de la prueba que desde su legítima perspectiva practica la parte recurrente, se sirve de ese soporte informático para desacreditar los hechos tal y como vienen propuestos por la testifical de la perjudicada, de suerte tal que asume dicha prueba como prueba de descargo.

(E) Otra alegación viene dada acerca de que considera que se infringe su derecho de defensa porque no sabe de cual de las acusaciones formuladas durante la fase de instrucción ha de defenderse. Tampoco este motivo puede ser estimado. En efecto, en la fase de instrucción no existe más que una investigación de una denuncia en la que a través del soporte de las diligencias de prueba que se van practicando, el Instructor trata de formalizar unos indicios sobre unos hechos; en esta fase la parte ve garantizado su derecho de defensa tanto participando en las diligencias de prueba, bien interviniendo en las de naturaleza personal directamente, bien tomando conocimiento de los documentos que se aporten, bien permitiéndole la práctica de aquella otra propuesta a su instancia que resulte pertinente, como siendo notificada de las resoluciones que se adopten a fin de poder conocer tanto el tiempo del proceso como de presentar contra las mismas los oportunos recursos sin considera que no son conformes a derecho. Y todo este cúmulo de derechos se le ha respetado sin merma alguna.

Desde luego no es el auto de transformación el que formula acusación alguna, sino el que despeja aquellos hechos genéricos que deben ser sometidos a enjuiciamiento de aquellos otros que no vienen acreditados por prueba alguna; la única acusación cierta es la que formulan las partes que la ejercen a través de los escritos de acusación y ciñéndose a los hechos básicos por los que el Instructor ha acomodado el procedimiento penal. Y en el caso de tratarse de hechos diferenciados, con matices o radicalmente distintos, es de todos ellos de los que ha de defenderse la parte, dado que las acusaciones personadas en la causa no tiene más obligación en la libertad del ejercicio de su acusación que ceñirse y no extralimitarse de aquello que haya sido objeto de la acomodación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

C.- PRINCIPIO ACUSATORIO.

Se queja la parte recurrente de la infracción de dicho principio porque la imputación de la ocurrencia de los hechos en determinadas fechas se cambió extemporáneamente en el escrito de calificación, que ni siquiera coincide con lo que se declara probado en el juicio oral.

Los hechos que compondrían este delito de agresión sexual, con independencia de la fecha en la que ocurrieron, de lo que trataremos poco después, son unos hechos claros y evidentes en cuanto a su composición, consistentes en un intento de penetración por parte del condenado contra la perjudicada cuando ambos se hallaban solos en el establecimiento ya cerrado al público y el intentó este acceso en el lugar en donde los empleados se cambian de ropa, sea esta una habituación especial o sea el lavabo. Tales hechos han podido sufrir ciertas variaciones a las que nos referiremos también más adelante cuando tratemos la cuestión de las contradicciones en la valoración de la prueba, pero han permanecido inamovibles en cuanto a su esencia y núcleo. La parte no puede entonces alegar que se ha vulnerado su derecho de defensa porque ciertos datos de la instrucción no hayan sido tomados en consideración en el escrito de acusación que se ha acomodado a las pretensiones del MINISTERIO FISCAL y de la acusación particular en la forma que han estimado conveniente, dentro siempre del respecto a la transformación del procedimiento.

La jurisprudencia es constante en señalar que rige en el proceso penal español el principio acusatorio como exigencia derivada de las garantías procesales y de proscripción de toda indefensión que se expresan en el art. 24 de la Constitución Española . Para la aplicación de tal principio es necesario que se dé una correlación entre la acusación formulada y la sentencia que sobre esa acusación se pronuncie, con lo que se habrá posibilitado a la persona acusada conocer la infracción penal que se le atribuye y, con suficiente antelación, poder alegar y proponer prueba, así como participar en toda la que se practique, cerrando toda posibilidad de condena sorpresiva por algo de lo que ante no fue acusada y contra lo que no pudo articularse una estrategia defensiva.

El Tribunal está por ello vinculado tanto por la descripción del hecho que en las calificaciones acusatorias se haya hecho en cuanto se refieran a los precisos para definir y delimitar el delito, la participación concreta en el del acusado, los configuradores de las circunstancias agravantes y todo dato fáctico que repercuta en la responsabilidad penal que se imputa, así como por la calificación jurídica de los hechos que se haya realizado en las calificaciones definitivas, de tal modo que nunca podrá condenarse más gravemente que lo que legalmente corresponda, ni apreciarse grados de ejecución superiores ni circunstancias agravantes que en las acusaciones no se expresen, ni tampoco condenar por delito distinto del que ha sido objeto de acusación, salvo en los casos de homogeneidad entre los elementos tipificadores de uno y otro delito, ni, por supuesto, condenar por un delito o falta por los que no se hubiera formulado acusación.

Dos de los elementos de los escritos de calificación delimitan el contenido de la sentencia y vinculan al juzgador, en aras, demás, de una necesaria congruencia: 1º) los hechos por los que se acusa, en los que el Tribunal no puede incluir ninguno nuevo en perjuicio del reo, aunque pueda introducir en los que fueron objeto de acusación detalles que redunden en una mejor descripción de los mismos y permitan una mayor comprensión de lo ocurrido; y 2º) la calificación jurídica que de los hechos se dé en la calificación de las partes acusadoras. De la necesidad de limitarse a este segundo requisito solo pueden escapar los delitos que sean homogéneos por presentar identidad de elementos que pudieran ser los mismos, por lo que, conocidos por el acusado, de ellos se pudo realmente defender.

Nos parece obvio que el respeto que debe tener el Tribunal por los hechos objeto de acusación no puede extenderse a describirlos con una narración o redacción idéntica de la efectuada por el Ministerio Fiscal. La asunción que una sentencia haga de la calificación acusatoria no puede llegar al punto de no poder ofrecer un relato igual en su contenido pero distinto en sus palabras, es decir, tamizado por los ojos del Tribunal que lo estructura y lo redacta como tiene por conveniente sin introducir hechos que puedan suponer acciones distintas o agravaciones diferentes.

De esta suerte, cuando los hechos son únicos y específicos, conocidos por el recurrente en su contenido esencial, la variación que pueda experimentarse por trasladarlos de una noche a otra, es decir, en lugar del 12 al 13 de julio de 2.012, del 13 al 14 de julio de 2.012, cuando se ha especificado con claridad el día de la semana en que ocurrieron y cuando puede existir una cierta dificultad de identificación y ubicación temporal, dado que los hechos se sitúan a caballo entre un día y otro (pues es perfectamente factible que se hable de la noche del 12 pero que por haber pasado ya de las 0:00 horas nos encontremos ya en el día 13), carece de toda relevancia para infringir el principio acusatorio.

D. - PRINCIPIO DE IGUALDAD.

(A) Se queja la parte recurrente de la infracción de tal principio porque otra persona juzgada por hechos de naturaleza sexual en otro procedimiento en el Juzgado de lo Penal nº 5 ha sido absuelta porque la Juzgadora considero que la versión de la perjudicada no podía sostenerse porque se ha contradicho entre las declaraciones en fase de instrucción y las declaraciones emitidas en el juicio oral.

Creemos que el argumento carece de todo sentido. Cada caso ha de ser enjuiciado conforme a las peculiaridades probatorias que se rindan en el juicio oral, sin que pueda aplicarse el parámetro de la contradicción de uno a otro de manera automática porque la parte sostenga que existen versiones muy diferentes.

(B) En este apartado la parte se dedica a informar de lo que el considera que son contradicciones en las distintas versiones ofrecidas por la perjudicada a lo largo del procedimiento penal, significadamente en las fases policial, de instrucción y en la de juicio oral, cuestión esta que como ya hemos dicho con anterioridad no puede ser estudiada sino en el apartado relativo a la valoración de la prueba y su efecto incriminador.

Desde luego la Sala desconoce las vicisitudes del juicio que se nos pretende poner de parangón y ejemplo, más allá de lo que la prensa haya podido significar, y por ello no puede establecer un paralelismo entre uno y otro caso.

(C) Por último, la parte en este apartado se refiere a lo que considera una extemporánea presentación de los partes de baja médica, que fueron admitidos como prueba en el acto del juicio oral a instancia de la acusación particular. Pues bien, con independencia de la corrección de su aportación en ese momento, dado que conforme al art. 785. 1. segundo inciso de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se prevé que hasta el inicio de las sesiones del juicio oral'podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el MINISTERIO FISCAL y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan', y de la correcta admisión de dicha documentación, si la parte, por su necesario estudio y por la sorpresa que le causa en su derecho de defensa ve comprometido su derecho a un juicio justo, lo que ha de impetrar, si es que procediera, es la suspensión del juicio oral para poder estudiar con detenimiento el contenido de la documentación y las repercusiones que pueda tener en estrategia defensiva.

De cualquier manera, el contenido y forma de la documentación presentada es tan evidente y sencillo de estudiar y estructurar, que no se precisaba, sino a la sumo, de un brevísimo receso para poder incorporar al consciente de su acervo probatorio esos partes médicos y darles el tratamiento que tuviera por oportuno.

Nuevamente, la valoración del contenido de dichos partes médicos en relación con otros que obrasen en las actuaciones es algo que pertenece a la valoración de la prueba al que la sala le dará el tratamiento que estime procedente más adelante cuando se dedique al estudio de esta cuestión.

(D) La presentación de un escrito el día después de celebrado el juicio oral acerca del delito de falso testimonió que podrían haber cometido alguno o algunos de los deponentes en el plenario no merece ser contestado en sentencia. Como ya hemos dicho, si la parte consideraba que así ha ocurrido, no ha de ponerlo de manifiesto a la Sala en un escrito, sino por la vía de informe tras la práctica de la prueba, y denunciarlos, en su caso, ante el Juzgado de Guardia del lugar en el que se hubieran producido los hechos.

E.- INCOMPARECENCIA DE TESTIGOS.

Se queja la parte recurrente porque la Juzgadora no suspendió el acto del juicio oral ante la incomparecencia de dos testigos.

Conforme al art. 746. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'procederá además la suspensión del juicio oral... cuando no comparezcan los testigos de cargo y descargo ofrecidos por las partes y el Tribunal considere necesaria la declaración de los mismos'. En el caso que nos ocupa ninguna duda existe ni de que Camila y Anton habían sido propuestos ocmo testigos tanto por las acusaciones como por la propia defensa, ni de que tales testigos dejaron de comparecer por causas que desconocemos al acto del juicio oral.

Partiendo de estos hechos no controvertidos, la consideración sobre el criterio de necesidad del Tribunal sobre la presencia y manifestación de tales testigos, salvo casos palmarios en los que el testigo vaya a manifestar sobre cuestiones en las que ya se han producido otras pruebas más contundentes y no exista ya controversia sobre la cuestión que pretenden explicar, creemos que ha de dejarse al criterio de las partes, dado que una prueba admitida previamente como pertinente en el auto de admisión no puede luego ser declarada impertinente por innecesaria sin que entre ambos momentos haya sucedido un hecho trascendente que elimine el papel que aquella probatura personal pretendía jugar en el juicio oral. Por lo tanto la necesidad creemos que debe ser diferida o dejada al criterio de las partes de suerte tal que, con excepciones puntuales, el Tribunal considerará necesaria la prueba cuando la parte que la propuso la considere también necesaria para sus intereses. Es por ello que la suspensión o no del juicio oral se deja a aquello que las partes puedan proponer y no a lo que el Tribunal decida, si es que estas, de común acuerdo, admiten la renuncia a ese testigo propuesto y admitido.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, revisado el soporte informático en el que consta la grabación del juicio oral, ambos testigos, a la vista de su incomparecencia, fueron renunciados tanto por el MINISTERIO FISCAL como por la acusación particular, y cuando se le dio la palabra al letrado de la defensa para que manifestase lo que estimase conveniente a sus intereses respecto de esa renuncia, no solicitó la suspensión del juicio oral, sino que solicitó la lectura de las manifestaciones que en fase de instrucción hicieron Camila y Anton , denegándose dicha posibilidad por la Juzgadora porque la situación no era la del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir la de una prueba que 'por causas independientes de la voluntad de aquellas (de las partes), no puedan ser reproducidas en el juicio oral'. Pues bien, frente a dicha denegación, la parte no solicita tampoco la suspensión del juicio oral sino que formula la protesta a los efectos del recurso.

Por lo tanto la Sala no puede estimar que se haya solicitado por la defensa la suspensión del juicio oral sino una mera protesta por no practicarse la prueba como pretendía, con la lectura de las declaraciones sumariales, lectura que como ya hemos dicho, estaba correctamente inadmitida.

F.- CONGRUENCIA Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

La parte recurrente sostiene la nulidad de la sentencia sobre la base de la falta de congruencia de la sentencia y la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Sin embargo lo que nuevamente observamos es que bajo el amparo de tales epígrafes no se pretende nuevamente sino una revisión de la valoración de la prueba que ya hemos dicho que estudiaremos en el apartado relativo a esta cuestión.

(A) Por lo que se refiere a la congruencia no podemos sino remitirnos al principio acusatorio antes referido en el sentido de que la sentencia construye la narración fáctica de lo sucedido conforme a la interpretación de la prueba en el acto del plenario y ateniéndose a los hechos que le proponen las partes en sus escritos de conclusiones definitivas, sin que se produzca un apartamiento de los mismos tan radical que pueda ser tachado de arbitrario o inconsecuente. Como ya hemos dicho, cabe en la descripción de los hechos probados la redacción que la Juzgadora pretenda darle apartándose de las concretas palabras empleadas por las partes a la hora de referirse al hecho o hechos punibles.

(B) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre 1948 que establece que'toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa', del artículo 14. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre 1966, según el cual'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley', y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'.

De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, abarcando dos extremos fácticos como son tanto la existencia real del ilícito penal como la culpabilidad del acusado, entendido como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal; por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación. Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que haya sido obtenida sin vulnerar derechos fundamentales, y que se practique en el plenario o juicio oral, salvo los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, por crítica que merezca la versión de la perjudicada, que como venimos diciendo analizaremos a posteriori, la misma constituye prueba de cargo obtenida válidamente y rendida con todas las garantías de inmediación y contradicción en el acto del juicio oral, versión que alude a los dos delitos cometidos así como a cada uno de los elementos de tipificación que pueden integrarlos. Su valoración, sometida a las reglas de la sana crítica, podrá arrojar o no un balance de credibilidad, pero incluso en el caso de que no fuera creída con la intensidad que precisa la convicción condenatoria, la problemática ya no estaría ligada a la presunción de inocencia sino al 'in dubio pro reo'.

G.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Critica la parte recurrente la interpretación de la prueba que se ha hecho en el plenario por considerar que la prueba rendida en él en modo alguno acredita los delitos por los que ha sido condenado.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Pese a la múltiple prueba rendida en el acto del plenario, lo cierto es que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de acoso sexual en el ámbito laboral y como autor de un delito de agresión sexual a la vista esencial de la declaración de la perjudicada, dado que los hechos sucedieron en un ambiente íntimo y clandestino en donde sólo se hallaban el recurrente y la víctima, sin la presencia de otras personas, cuyos testimonios no pueden por ello dar fe de lo que pasó y si solo de aspectos colaterales que tienen una menor importancia probatoria.

No somos ajenos a las dificultades existentes para acreditar la existencia de delitos que se producen en el secretismo y la clandestinidad, ajenos a la observación de terceras personas, de suerte que en no pocas ocasiones solo contamos con la declaración de la víctima como principal, auténtica y directa prueba de cargo. Pese a ello, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que la simple declaración de la víctima puede constituir perfectamente prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia que asiste a todo acusado, siempre y cuando se den una serie de prevenciones para garantizar la fiabilidad de ese testimonio, evitando así que acusaciones sin fundamento puedan acceder a la categoría de prueba por el mero hecho de ser sustentada una determinada tesis por una sola persona.

Los principios que deben observarse en la valoración de estos testimonios son los siguientes: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del juzgador; b) corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y, c) solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades, ni contradicciones.

Ahora bien, la superación de tales barreras no implica la credibilidad de lo que en esa declaración se dice, sino la habilidad de la misma para que pueda ser valorada en condiciones en el acto del plenario en relación con el resto de la prueba que allí pueda verterse. Que la declaración de la víctima obedezca a parámetros razonables no implica que sea cierta y que responda como un molde a la realidad, pues la persistencia en la incriminación, la corroboración periférica y la ausencia de motivos de incredulidad no son sino valores o pilares que dotan a la probatura de ciertas garantías pero en modo alguno de infalibilidad.

De entrada, nada indica que exista un móvil espurio que lleve a la interposición de la denuncia. El recurrente sostiene que era debido al despido de la perjudicada, pero hemos de recordar que en este caso no se trataba de un despido por diferencias en el trabajo que pudiera llevar a cabo, sino que el despido estaba pactado de antemano por la propia naturaleza del negocio al tratarse de un contrato temporal que no tenía porqué ser renovado si alguna de las partes no lo deseaba. Si en la denuncia se quiere ver alguna razón para tratar de conservar el trabajo no creemos que la denuncia del empresario por los delitos anteriormente mencionados pueda funcionar como una forma de beneficio para la víctima, sino como una forma de venganza. Por ello es complicado de entender este ánimo, porque no habiendo llegado todavía la fecha de vencimiento del contrato temporal la perjudicada no podía conocer si iba a ser o no renovada, de suerte y manera que la presentación de la denuncia no era la mejor forma de fomentar la continuación en el puesto de trabajo.

Por último, la tesis sostenida por el acusado de que el día 21 de junio intentó despedir a la perjudicada, y que todo lo ocurrido sería un montaje por ese intento de despido y la previsión de que a la finalización del contrato no sería renovada, no nos parece de recibo, dado que, uno la carta de despido ni siquiera aparece firmada por el recurrente, u otro, nos parece absolutamente irrazonable que se produzca el despido formal de un trabajador y este haga caso omiso al despido, continúe allí trabajando y el empleador se aquiete a esa situación sin más.

De cualquier manera, si existieran identificados con claridad otro tipo de móviles espurios, lo cierto es que ya hemos dicho en otras ocasiones que su presencia no anula la capacidad de la prueba para convencer del efecto incriminatorio a aquel que la percibe, sino que provoca otro efecto diferente como es el de alertar al Juzgador de la posible existencia de efectos bastardos y del contagio que ello puede suponer para el resto de las conclusiones que puedan extraerse del conjunto de la actividad probatoria.

Desde luego no compartimos la percepción de la parte recurrente de que la construcción jurídica llevada a cabo por la Juzgadora sea tratar de justificar las contradicciones de la perjudicada poniendo al acusado en una situación de 'probatio diabolica'; el hecho de que existan contradicciones que no estime que sean perjudiciales para el relato general no supone ni la justificación ni la vulneración de ningún principio de interpretación de la prueba, sino la valoración con parámetros lógicos y naturales.

Como ya hemos apuntado, la mayoría de las testifícales apuntan bien poco a cualquiera de las tesis que se quieran mantener. La declaración de Alejandra y de su marido que la esperaba fuera del local no hacen otra cosa que certificar que un día la perjudicada salió del restaurante acompañada de otra persona, la cocinera, y que salía enfadada y gritando; ahora bien, tal hecho creemos que es reconocido por la propia perjudicada pero esta referido al día siguiente, la noche del viernes al sábado, entre los días 13 y 14 de julio.

En este sentido si creemos que ha de apuntarse que si algún tipo de confusión existe a la hora de sentar sobre el tapete la fecha y la hora de la agresión, dado que el acoso se produjo por actos varios a lo largo de la vida del contrato laboral, viene dada porque los hechos acaecen a caballo entre un día y otro, cuando se tiene la percepción de que no ha acabado el día pero, por ser más de las 12 de la noche, ya es otro día. Así los hechos suceden el día 13 de julio sobre las una 1 de la mañana, pero cuando todavía no se ha acabado la jornada laboral que comenzó el día 12 de julio. Por ello se puede tener la impresión de que los hechos suceden el 12 y no el 13.

Desde luego, como ya hemos apuntado, otras testificales son inoperantes, las de Anton y Camila , dado que dichas personas no depusieron en el plenario y no se solicitó la suspensión para que comparecieran. Una testifical personal no puede sustituirse, salvo supuestos extraordinarios de incomparecencia justificada por causas extraordinarias, por la lectura de las manifestaciones hechas en fase de instrucción. El plenario se caracteriza por la práctica de la prueba mediante su rendición personal, y no por la lectura de las diligencias llevadas a cabo en el sumario.

Singular resulta la testifical de otro empresario, Ángel Daniel , que justificaría la tesis del montaje con otro suceso similar que le ocurrió a él en su empresa. Resultaría que la perjudicada habría sido despedida por él en otro trabajo que le dio y se vengó de él a través de otra trabajadora que habría denunciado otro delito sexual. Pues bien, las insinuaciones que realiza dicho testigo de que la perjudicada habría ejercido la prostitución en la zona de Tordera y de que habría mantenido relaciones sexuales con otros empleados no quedan en modo alguno justificadas, pues ni fue él quien mantuvo estas relaciones sexuales, ni tiene conocimiento cierto de aquello que afirma, que solo le viene dado como testigo de referencia. El testigo sólo ha comparecido para hablar mal de la perjudicada y claro reflejo de ello es que la tacha de prostituta en Tordera cuando tal dedicación, de haberse ejercido, es indiferente para los hechos que nos ocupan; se trata pues de un intento de perjudicar por todos los medios que no puede ser acogido como prueba de descargo fidedigna, tal y como ya ha considerado la Juzgadora de la instancia.

Lo cierto es que el testimonio de la perjudicada resulta persistente y creíble, sin detectar la Sala contradicciones de altura que puedan aminorarlo. Cuando empleamos el término jurídico de contradicción lo hacemos para señalar la detección de supuestas variaciones en el relato en el seno de las declaraciones de una persona, es decir, que en cierto momento se ha dicho una cosa y en otro momento otra cosa diferente; ahora bien, distinta es la consecuencia que se pretende extraer de la citada contradicción. La contradicción no es sino una forma de desvelar la carencia en el relato de los parámetros mínimos de credibilidad, pero esa contradicción ha de ser analizada en relación con la totalidad del relato y con el resto de las circunstancias para saber en conciencia si su efecto devastador puede ser asumido. Ello implica que, en relación con el núcleo del relato, que es el que verdaderamente importa, existan contradicciones relevantes para aminorar la carga incriminatoria de la acusación y otras que, aun evidenciadas, carezcan de esta capacidad.

Así es necesario tomar en consideración cuestiones tales como el tiempo que media entre las declaraciones, o la naturaleza de la parte del relato a la que afectan, o el idioma empleado por el deponente, o la espontaneidad el desarrollo de la narración, o el excesivo mimetismo entre todas las manifestaciones o las explicaciones que se proporcionan sobre las contradicciones, de suerte y manera que, en la medida de lo posible, poniendo en juego todos estos elementos y otros más que puedan considerarse interesantes o trascendentes, el valor de una declaración con trazas contradictorias podrá tener, por la aplicación natural de las reglas del sentido común, uno u otro valor a los efectos de convencer al tercero que ha de interpretar esa prueba.

Pues bien, todos los elementos contradictorios que destaca el recurrente o no son tales contradicciones o son secundarias y anecdóticas. No es cierto que no se conozca el lugar o el momento de la agresión dado que la perjudicada siempre ha relatado lo mismo. Nunca ha dicho que la agresión empezase fuera del establecimiento junto a la máquina del kebab, sino dentro del restaurante, en la sala donde se cambian los empleados, sea esta un cuarto destinado a ese efecto o sea esta el cuarto de baño. La recurrente siempre ha mantenido que salió fuera para entrar la máquina y una vez en el interior, fue cuando se produjo la agresión; la cual siempre también ha sido narrada de la misma manera, agarrándola por detrás y bajándole un poco los pantalones y tratando de penetrarla sin conseguirlo dada la oposición efectuada por la perjudicada y dado que los pantalones no le fueron bajados hasta los tobillos. El incidente concluye también con el desistimiento del acusado y con la alusión a hacerse una paja.

La Sala ha tenido ocasión, como no podía ser de otra manera, de revisar la declaración de la perjudicada en el soporte informático en el que consta grabado el juicio oral, y no ha atisbado expresión, gesto, frase u otro elemento semejante que indujera a entender que se había inventado el incidente o que otro de mucha menor intensidad había sido exagerado hasta la exasperación. La irritación que en todo momento demuestra la perjudicada, llegando en algunos momentos a la agresividad no nos parece una forma de sostener un relato falso por la vía de la afirmación potente, sino un estado natural de una persona que ha sido agredida con fines sexuales.

Desde luego la declaración de la perjudicada en fase de instrucción no tiene otro valor que el de una de las versiones con las que comparar la del juicio oral para tratar de obtener un valor de credibilidad a través de la persistencia, que no insistencia. El que dicha declaración este firmada por el Letrado de la Administración de Justicia no da fe de que lo narrado sea verdad, sino que lo escrito coincide con lo dicho, sin que pueda darse más valor a esa declaración que a cualquier otra prestada en sede judicial; a modo de ejemplo, la prestada en el juicio oral, con sus diferencias y matices, esta grabada en soporte informático. Una y otra declaraciones no son sino uno de los medios de tratar de llegar a la verdad de lo sucedido.

Por último, otro testigo, al cocinero, al que la perjudicada narró lo ocurrido y que así lo manifestó en fase de instrucción en modo alguno se ha revelado en el juicio oral como un testigo hostil al recurrente por haberlo despedido de su trabajo, sino que, antes al contrario, ha declarado de manera ponderada sin voluntad de mantener una versión que no fuera cierta, comprobándose que era nula su animadversión contra el acusado y que muchos hechos no los recordaba con exactitud, cosa que creemos que no ocurriría si lo que se deseaba era mantener una versión falsa, puesto que tales versiones deliberadamente mentirosas suelen ser mantenidas con mayor automatismo que las versiones verdaderas. Si el testigo hubiera acudido al juicio a faltar a la verdad en ayuda de la perjudicada no nos cabe la menor duda de que hubiera venido con la lección mejor aprendida y con una versión mucho más pétrea de los hechos, sin recurrir al olvido o a la inexactitud por el paso de los años.

Pone énfasis el recurrente sobre la diferencia en los partes médicos presentados cuando la Sala no atisba a ver esa diferencia. La comparación se produciría entre el parte de baja que obra al folio 145 y los partes de baja presentados en el juicio oral, que obran en la causa a partir del folio 635.

Pues bien las diferencias que se señalan entre ambos documentos obedecen tanto a la fecha como a la causa de la baja. En los partes de baja de los folios 635 y ss se hace constar como fecha de la baja el día 14-7-12 y como razón 'malaltia comuna', mientras que en el parte de baja del folio 145 se constata la fecha de reconocimiento de 16-7-12 y la razón nerviosismo por 'intent agressió sexual pel seu jefe en l'àmbit laboral segons manifesta'. Pese a las diferencias en uno y otro documento no se observan diferencias insalvables. Y la primera y más importante razón es la función que dichos documentos cumplen, puesto que los que se consignan a partir del folio 635 son partes de baja destinados a la seguridad social, mientras que el del folio 145 es una comunicación dirigida al Juzgado de Guardia por haber observado en una actuación médico indicios de la comisión de un delito; de esta suerte nos parece razonable que en el comunicado al Juzgado se expresen las razones del delito, como por ejemplo la manifestación de la comisión de un delito de tipo sexual, incluso la persona a la que se acusa de haberlo cometido, mientras que en el comunicado a la seguridad social estas razones últimas desaparezcan y se consigne exclusivamente la enfermedad.

En cuanto a la diferencia de fechas desconocemos porqué razón no se tramitó el comunicado al Juzgado de Guardia el mismo día 14-7-12 en que se concedió la baja, si fue porque se demoró al día 16-7-12 por decisión de la facultativo, o si fue en una segunda visita realizada ese día cuando se explicaron las verdaderas razones que provocaban esa situación de nerviosismo y ansiedad. De cualquier manera, sea una u otra la razón, nos parece insustancial, dado que no puede sostenerse que por parte de la perjudicada exista un encubrimiento de la agresión a la facultativo porque antes de que expida el parte el día 16-7-12 ya ha denunciado los hechos a la policía.

Por último se sostiene por el recurrente que no existe parte de baja médico forense que acredite la existencia de lesiones ni la existencia de humillación. Desde luego el que una persona, con más o menos razón pueda sentirse humillada no depende de un dictamen favorable de dicho facultativo, sino del fuero interno del perjudicado y de la capacidad del acto para causar humillación; en este sentido creemos que no puede negarse que un contacto sexual por la fuerza e indeseado provoca en el que no quiere mantenerlo una suerte clara de sentimientos de este tipo de sentimientos.

Y además, el que no exista parte médico forense acerca de heridas sufridas no implica otra cosa que la perjudicada no precisó de este tipo de asistencia porque la fuerza empleada en la agresión sexual, como explicaremos a continuación no fue de la calidad suficiente para provocar un menoscabo físico a modo de lesiones constatables en el cuerpo de la perjudicada. Es más, el mecanismo que se describe, ser agarrada por detrás entre la cadera y el pecho al tiempo que se intenta la penetración no es un medio natural por el que se puedan causar ese tipo de lesiones.

H.- TIPICIDAD.

En este apartado del recurso la parte considera que no se dan los elementos típicos para poder hablar de un delito de acuso sexual en el ámbito laboral y de un delito de agresión sexual.

Tampoco podemos acceder a este motivo.

Por lo que se refiere a la agresión sexual la parte sostiene que para que tal conducta delictiva aparezca es necesario el uso de la fuerza o la intimidación, de suerte tal que en este caso la fuerza no aparece. Pues bien, la fuerza no debe ser el sinónimo de golpes o agresiones que causen un menoscabo físico en la persona contra la que se ejerce, pese a que en muchas ocasiones pueda llegar a manifestarse así, sino que la fuerza supone el ejercicio de un poderío físico que menoscaba o anula las posibilidades de la víctima de oponerse al acto sexual, que es lo que se pretende. De esta manera, agarrar fuertemente a una persona inmovilizándola, que es lo que ocurre en el presente caso, es ejercicio claro de fuerza típica por más que ese agarrón no llegue a crear una herida visible.

Y por lo que se refiere al acoso sexual, lo cierto es que su composición penal requiere de la concurrencia de varios requerimientos, no pudiendo tratarse de una mera relación o petición coyuntural o esporádica; así se colige con facilidad del empleo de las palabras 'continuada o habitual' y del plural de 'favores'. Por lo tanto la acción no es única e individualizada, sino que se prolonga en el tiempo de manera que, por la insistencia y por la situación de inferioridad del que lo recibe, se provoca una situación humillante.

Así las cosas, el recurrente sostiene que en una de las declaraciones de la perjudicada se mantendría que el requerimiento sexual ocurrió en una ocasión y que el acusado, ante la negativa de la perjudicada, la aceptó. Ahora bien, valorando las declaraciones de la perjudicada en modo alguno hemos de entender que ese supuesto fuera único, sino que fue el primero, al que siguieron varios actos más de requerimientos y frases soeces con intención libidinosa. El hecho de que cejase en aquel momento de sus pretensiones sexuales no implica que los requerimientos y comentarios soeces posteriores no sucedieran.

I.- RACIONALIDAD.

No entraremos en este motivo dado que su contenido nuevamente se esta refiriendo a la prueba practicada, repitiendo, como en otros apartados, la crítica a la prueba que según el recurrente debería haber provocado algún tipo de duda a la Juzgadora. Desde luego la duda propia, perfectamente legítima desde la postura procesal de la defensa, no tiene porque extenderse al resto de los intervinientes ni operadores jurídicos, dado que se trata de una sensación personal que no puede pretenderse que sea automáticamente transferida.

J.- NUEVAS PRUEBAS.

No son de recibo ninguna de las que se solicita. Ni las declaraciones de los testigos incomparecidos, porque se consintió esa incomparecencia sin reclamar la suspensión, y como hemos dicho ya, no puede ser sustituida la prueba por la lectura de sus declaraciones sumariales, ni tampoco los antecedentes penales y policiales de la perjudicada y de otro testigo, ya que la causa no se sigue contra ellos y el resultado de dicha probatura no añadiría absolutamente nada a la valoración que hemos revisado y que asumimos como propia.

SEGUNDO.-No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Braulio contra la sentencia dictada en fecha 26-4-16, por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 44/15, seguido por un delito de agresión sexual y un delito de acoso sexual, debemosCONFIRMARla resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.