Sentencia Penal Nº 539/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 444/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 444/2012.

Juicio Faltas nº 444/2012 del

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Nules (Castellón).

SENTENCIA Nº 539/2012

Ilmo. Sr.

Magistrado

D. Horacio Badenes Puentes.

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En Castellón de la Plana a veintiséis de diciembre de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida en Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado anotado al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 444/2012, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 178/2011 de fecha 29 de octubre de 2011 -y autos aclaratorios-, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Nules , en autos de Juicio de Faltas nº 182/2010 sobre imprudencia.

Han intervenido en el presente recurso, como APELANTES, de un lado, DÑA. Sandra Nieves , DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y DÑA. Amparo Nicolasa , representados por el Procurador D. Pascual Llorens Cubedo y asistidos por el Letrado D. Blas Alabarte Checa; y de otro, FIATC, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, representada por la Procuradora Dña. Pilar Sanz Yuste y defendida por el Letrado D. Rubén Barreda García; NECSO Entrecanales y Cubiertas S.A. (hoy ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.), y la aseguradora HDI HANNOVER INTERNACIONAL, S.A., representados por la Procuradora Dña. Eva Pesudo Arenós y defendidos por el Letrado D. Leonardo Navarro Ibiza, y como APELADOS, de una parte, DÑA. Sandra Nieves , DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y DÑA. Amparo Nicolasa , representados por el Procurador D. Pascual Llorens Cubedo y asistidos por el Letrado D. Blas Alabarte Checa; y de otra parte, FIATC, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, representada por la Procuradora Dña. Pilar Sanz Yuste y defendida por el Letrado D. Rubén Barreda García; NECSO Entrecanales y Cubiertas S.A. (hoy ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.), la aseguradora HDI HANNOVER INTERNACIONAL, S.A., D. Avelino Santiago y de D. Pio Vidal ; la mercantil MAPFRE, representada por la Procuradora Dña. María Jesús Margarit Pelaz y defendida por el Letrado Sr. Picazo, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio de Faltas de referencia se dictó sentencia de fecha 29 de octubre de 2012,en cuyo fallo expresamente se decía: 'Que CONDENO a D. Heraclio Ivan como autor de una falta de muerte por imprudencia leve a la pena de 30 días de multa, a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que CONDENO a D. Heraclio Ivan , a las entidades aseguradoras 'HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A.', y 'FIATC', como responsables civiles directos, y a las mercantiles 'J.A.T. Redes y Servicios, S.L.' y 'NEXO- ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.', como responsables civiles subsidiarios, a que indemnicen por los daños y perjuicios ocasionados a DÑA. Sandra Nieves con la cantidad de 30.000 euros, y a DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y DÑA. Amparo Nicolasa con la cantidad para cada una de ellas de 10.000 euros; cantidades todas ellas que devengarán el interés legal incrementado en dos puntos a partir del día de hoy y hasta su completo pago respecto de D. Heraclio Ivan ; por lo que se refiere a las compañías aseguradoras 'HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A.', y 'FIATC', y respecto de las cantidades que cada una de ellas asuman, les será de aplicación el interés legal del dinero incrementado en un 50 por ciento los dos primeros años y en un 20 por ciento a partir del segundo año, computados desde la fecha del siniestro, 9 de mayo de 2.000.

Que CONDENO a D. Heraclio Ivan , a las entidades aseguradoras 'HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A.', y 'FIATC', como responsables civiles directos, y a las mercantiles 'J.A.T. Redes y Servicios, S.L.' y 'NEXO- ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.', como responsables civiles subsidiarios, al pago del 45, 45% de las costas procesales, declarando las demás de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a D. Avelino Santiago , D. Pio Vidal , D. Candido Secundino , a las entidades aseguradora MAPFRE y GENERALI ESPAÑA, S.A. SEGUROS, y a las mercantiles MISEJA LINARES, S.L., RENFE-ADIF, INITEC, S.A., CEMO, S.A., 'ADANUY INGENIERÍA, S.A.' y 'U.T.E. INITEC-INICEAR'.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de CINCO DIAS subsiguientes a su notificación'.

Por auto de fecha 9 de noviembre de 2011se produjo aclaración de la Sentencia dictada con el siguiente dispongo: 'Que debo aclarar la anterior Sentencia de fecha de 29 de octubre de 2.011 , en el sentido siguiente:

-El párrafo de la Parte dispositiva que decía así 'Que debo absolver y absuelvo a D. Avelino Santiago , D. Pio Vidal , D. Candido Secundino , a las entidades aseguradora MAPFRE y GENERALI ESPAÑA, S.A. SEGUROS, y a las mercantiles MISEJA LINARES, S.L., RENFE-ADIF, INITEC, S.A., CEMO, S.A., 'ADANUY INGENIERÍA, S.A.' y 'U.T.E. INITEC-INICEAR', debe sustituirse por el siguiente : 'Que debo absolver y absuelvo a D. Eugenio Raimundo , D. Avelino Santiago , D. Pio Vidal , D. Candido Secundino , a las entidades aseguradora MAPFRE y GENERALI ESPAÑA, S.A. SEGUROS, y a las mercantiles MISEJA LINARES, S.L., RENFE-ADIF, INITEC, S.A., CEMO, S.A., 'ADANUY INGENIERÍA, S.A.' y 'U.T.E. INITEC-INICEAR'.

Debiendo mantenerse el resto de la resolución en sus propios términos.'.

Y por auto de fecha 15 de noviembre de 2011se acordó aclarar de nuevo la Sentencia dictada con el siguiente contenido: ' Que debo aclarar la anterior Sentencia de fecha de 29 de octubre de 2.011 , en el sentido siguiente:

- El párrafo de la Parte dispositiva que decíaasí 'Que CONDENO a D. Heraclio Ivan , a las entidades aseguradoras 'HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A.', y 'FIATC', como responsables civiles directos, y a las mercantiles 'J.A.T. Redes y Servicios, S.L.' y 'NEXO-ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.', como responsables civiles subsidiarios, a que indemnicen por los daños y perjuicios ocasionados a DÑA. Sandra Nieves con la cantidad de 30.000 euros, y a DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y DÑA. Amparo Nicolasa con la cantidad para cada una de ellas de 10.000 euros; cantidades todas ellas que devengarán el interés legal incrementado en dos puntos a partir del día de hoy y hasta su completo pago respecto de D. Heraclio Ivan ; por lo que se refiere a las compañías aseguradoras 'HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A.', y 'FIATC', y respecto de las cantidades que cada una de ellas asuman, les será de aplicación el interés legal del dinero incrementado en un 50 por ciento los dos primero años y en un 20 por ciento a partir del segundo año, computados desde la fecha del siniestro, 9 de mayo de 2.000', debe sustituirse por el siguiente : 'Que CONDENO a D. Heraclio Ivan , a las entidades aseguradoras 'HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A.', y 'FIATC', como responsables civiles directos, y a las mercantiles 'J.A.T. Redes y Servicios, S.L.' y 'NEXO-ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.', como responsables civiles subsidiarios, a que indemnicen por los daños y perjuicios ocasionados a DÑA. Sandra Nieves con la cantidad de 30.000 euros, y a DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y DÑA. Amparo Nicolasa con la cantidad para cada una de ellas de 10.000 euros; cantidades todas ellas que devengarán el interés legal incrementado en dos puntos a partir del día de hoy y hasta su completo pago respecto de D. Heraclio Ivan ; por lo que se refiere a las compañías aseguradoras 'HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A.', y 'FIATC', y respecto de las cantidades que cada una de ellas asuman, les será de aplicación el interés legal del dinero incrementado en un 50 por ciento los dos primero años y en un 20 por ciento a partir del segundo año, computados desde la fecha del siniestro, 9 de mayo de 2.000; y todas ellas responderán de las cantidades señaladas dentro de los límites contractualmente pactados en el Contrato de Seguro suscrito por cada una de las partes'.

Debiendo mantenerse el resto de la resolución en sus propios términos'.

SEGUNDO .- La sentencia declaró probados los siguientes hechos :'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que sobre las 18:00 horas del día 9 de mayo de 2.000, D. Jon Isaac y D. Heraclio Ivan , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en medio del tendido ferroviario en el punto kilométrico 37,800, en el término municipal de Almenara, de la línea férrea Valencia-Tarragona, correspondiente al sentido de la marcha dirección Tarragona, mientras comentaban el desarrollo de las obras de adaptación de la vía y la catenaria para la velocidad alta, de las cuales, en ese momento, D. Heraclio Ivan era Jefe de Equipo, sin percatarse ninguno de ellos de la llegada un tren de cercanías; que cuando el tren se encontraba a una distancia de aproximadamente 20 metros de donde se hallaban D. Jon Isaac y D. Heraclio Ivan , este último pudo saltar y ponerse a salvo, no así D. Jon Isaac , que fue arrollado y murió en el acto.

Que de dichas obras era contratista la mercantil 'NEXO-ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.', asegurada por la compañía 'HDI HANNOVER INTERNACIONAL, S.A.', que a su vez había subcontratado a la mercantil 'J.A.T. REDES Y SERVICIOS', para la cual trabajaba en ese momento D. Heraclio Ivan , y que estaba asegurada por la compañía FIATC.

DÑA. Sandra Nieves , esposa de D. Jon Isaac , DÑA. Noelia Daniela y DÑA. Constanza Ines , hijas de D. Jon Isaac , y DÑA. Amparo Nicolasa , madre del fallecido, reclaman por estos hechos.

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia, se interpusieron contra la misma los siguientes recursos de apelación:

a).-Por el Procurador D. Pascual Llorens Cubedo, en nombre y representación de DÑA. Sandra Nieves , DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y DÑA. Amparo Nicolasa , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se acuerde dictar sentencia por la que además de la condena de D. Heraclio Ivan por una falta de muerte por imprudencia, sean condenados D. Avelino Santiago y D. Pio Vidal , con multa de 30 días a razón de 6 euros cada uno, manteniéndose la responsabilidad civil y subsidiaria en los mismo términos de la Sentencia. A su vez solicitaba que se entienda la inexistencia de concurrencia de culpas del trabajador fallecido, puesto de la actitud omisiva e imprudente de los señores Avelino Santiago , Pio Vidal y Heraclio Ivan fue la que llevó a que se produjera el lamentable accidente, por lo que la indemnización de Dña. Sandra Nieves debe ser de 120.000 euros, Dña. Constanza Ines y Noelia Daniela de 40.000 euros y Dña. Amparo Nicolasa de 40.000 euros con aplicación de los intereses estipulados en la Sentencia.

b).-En fecha 17 de noviembre de 2011se presentó recurso de apelación por la Procuradora Dña. Pilar Sanz Yuste, en nombre y representación de FIATC, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija,y en base a los motivos que alegaba, terminó suplicando se dicte en su día Sentencia por la que estimando íntegramente el recurso de apelación, revoque la sentencia de instancia por acogimiento de la prescripción invocada.

Y subsidiariamente y para el supuesto que no sea acogida la revoque igualmente por no apreciarse la falta de condena en la instancia. Y finalmente, y de forma subsidiaria a ambas peticiones anteriores, acoja los motivos tercero, cuarto y quinto en cuanto reducción de la indemnización por aplicación del baremo de tráfico, no imposición de intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro y revocación del pronunciamiento relativo a la imposición de costas en la instancia.

c).-En fecha 25 de noviembre de 2011se presentó recurso de apelación por la Procuradora Dña. Eva Pesudo Arenós, en nombre y representación de NECSO Entrecanales y Cubiertas S.A. (hoy ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.), y de la aseguradora HDI HANNOVER INTERNACIONAL, S.A., y en base a los motivos que alegaba terminó suplicando se dicte sentencia por la que, se dicte sentencia estimando el recurso y revocando la recurrida, y absuelvan a NECSO Entrecanales y Cubiertas S.A. (hoy ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.), y derivadamente a la aseguradora HDI HANNOVER INTERNACIONAL, S.A., sin expresa imposición de costas o subsidiaramente, fijando en 14.027, 36 euros, la cuantía total indemnizatoria, declare como subsidiaria de la Jat de Redes y Servicios la responsabilidad civil de Necso y con la expresa absolución de HDI por razón de la franquicia contractual, sin expresa imposición de costas o subsidiariamente, fijando en 14.027, 36 euros, la cuantía total indemnizatoria, declare como subsidiaria de la del condenado la responsabilidad civil de Necso, y con la expresa absolución de HDI por razón de la franquicia contractual, sin expresa imposición de costas y siempre y en cualquier supuesto, imponiendo a HDI los intereses moratorios del artículo 20 de la LCS que a la cuantía que tenga por pagar corresponde desde el momento de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Tramitados los recursos de apelación, se formularon las siguientes oposiciones o impugnaciones a dichos recursos:

a).-La Procuradora Dña. Eva Pesudo Arenós, en nombre y representación de NECSO Entrecanales y Cubiertas S.A. (hoy ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.), de la aseguradora HDI HANNOVER INTERNACIONAL, S.A., de Avelino Santiago y de Pio Vidal , presentó escrito de oposición en fecha 5 de diciembre de 2011 y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto por la familia del Sr. Jon Isaac , con expresa imposición de las costas al recurrente.

b).-Y en fecha 5 de diciembre de 2011 se presentó también escrito de oposición al recurso de apelación formulado por Fiatc, La Procuradora Dña. Eva Pesudo Arenós, en nombre y representación de NECSO Entrecanales y Cubiertas S.A. (hoy ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.), de la aseguradora HDI HANNOVER INTERNACIONAL, S.A., de Avelino Santiago y de Pio Vidal , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

c).-En fecha 5 de diciembre de 2011 se presentó escrito por la Procuradora Dña. Pilar Sanz Yuste, en nombre y representación de FIATC, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, oponiéndose al recurso de apelacióninterpuesto por Dña. Sandra Nieves , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

d).-Por la Procuradora Dña. María Jesús Margarit Pelaz, en nombre y representación de la mercantil MAPFRE,se presentó escrito en fecha 9 de diciembre de 2011 por el que se oponía al recurso de apelación interpuesto por Fiatc, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se confirme la Sentencia dictada en sus representados, Mapfre y Ute Adanes.

e).-Por el Ministerio Fiscal se opuso a los recursos de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial el día 25 de mayo de 2012, se turnaron a la Sección Segunda, donde se tramitó el recurso, quedando así los autos para resolución el día 23 de julio de 2012.

SEXTO.- En la tramitación del recurso en esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Se admiten los de la Sentencia de Instancia y de acuerdo con los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia que se recurre condena a Heraclio Ivan como autor de una falta de muerte por imprudencia leve a la pena de 30 días de multa, a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, se condena como responsables civiles directosa Heraclio Ivan , a las entidades aseguradoras 'HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A.' y 'FIATC', y como responsables civiles subsidiarios, y a las mercantiles 'J.A.T. Redes y Servicios, S.L.' y 'NECSO-ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.', a abonar a DÑA. Sandra Nieves en la cantidad de 30.000 euros, y a DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y DÑA. Amparo Nicolasa con la cantidad para cada una de ellas de 10.000 euros.

Las cantidades anteriores devengaránrespecto de D. Heraclio Ivan el interés legal incrementado en dos puntos. Y a las aseguradoras 'HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A.', y 'FIATC', y respecto de las cantidades que cada una de ellas asuman, les será de aplicación el interés legal del dinero incrementado en un 50 por ciento los dos primeros años y en un 20 por ciento a partir del segundo año, computados desde la fecha del siniestro, 9 de mayo de 2.000; y todas ellas responderán de las cantidades señaladas dentro de los límites contractualmente pactados en el Contrato de Seguro suscrito por cada una de las partes.

También se condena a Heraclio Ivan , a las entidades aseguradoras 'HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A.', y 'FIATC', como responsables civiles directos, y a las mercantiles 'J.A.T. Redes y Servicios, S.L.' y 'NEXO- ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.', como responsables civiles subsidiarios, al pago del 45, 45% de las costas procesales, declarando las demás de oficio.

Y así mismo se absuelve a D. Avelino Santiago , D. Pio Vidal , D. Candido Secundino , a las entidades aseguradora MAPFRE y GENERALI ESPAÑA, S.A. SEGUROS, y a las mercantiles MISEJA LINARES, S.L., RENFE-ADIF, INITEC, S.A., CEMO, S.A., 'ADANUY INGENIERÍA, S.A.' y 'U.T.E. INITEC-INICEAR de la falta que les venía siendo imputada.

Recurso presentado por la Procuradora Dña. Pilar Sanz Yuste, en nombre y representación de FIATC, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

Por cuestiones de sistemática procesal en la resolución del recurso de apelación, es necesario resolver en primer lugar el anterior recurso, puesto que su resolución afecta necesariamente al resto de cuestiones planteadas.

1).-En primer lugar se alega por la parte apelante prescripción de la acción penal por la falta imputada. Por la parte recurrente se alega que el Juzgador no analiza los periodos de 6 meses de paralización desde que fue incoada la causa hasta el enjuiciamiento de la falta. Dice que desde el dictado de la providencia de fecha 1 de marzo de 2004 hasta el auto de procedimiento abreviado del 31 de marzo de 2005 se dictaron diversas providencias sin contenido sustancial ni virtualmente interruptoras de la prescripción.

Añade que incluso los denunciantes también presentaron un escrito el 31 de marzo de 2005 interesando el dictado del auto de procedimiento abreviado dada la paralización del procedimiento. También está paralizado el procedimiento desde la providencia de fecha 23 de mayo de 2007 por la que se recibe el testimonio de la resolución dictada por la Audiencia de Castellón hasta la siguiente providencia de fecha 3 de marzo de 2008 por la que continúa el procedimiento con diversos requerimientos documentales. También está paralizado desde la providencia de fecha 24 de febrero de 2009 a la dictada en fecha 1 de septiembre de 2009. Dice que dichas paralizaciones no han sido interrumpidas por resolución alguna con contenido material. Añade que tampoco se dictó resolución alguna desde la providencia de 21 de abril de 2010 en la que se señalaba juicio para el 21 de septiembre de 2010, hasta la diligencia de ordenación de fecha 2 de febrero de 2011 por la que se acuerda nuevo señalamiento, no se ha dictado resolución alguna con contenido sustancial. También se dice que no existe ninguna resolución judicial motivada por la que se atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta -según reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio-.

En segundo lugar se alega por la parte inexistente responsabilidad penal del condenado, responsabilidad de garante. Dice que el condenado no era jefe de la colla de los trabajadores que se encontraban realizando la construcción de la catenaria y los postes para sujetarla. Añade que se había pedido un 'piloto de Renfe'. Dice que el informe de la Inspección laboral indica que las causas del siniestro fueron dos: la falta de información y formación de Heraclio Ivan y la no facilitación al trabajador de medios auxiliares visibles sobre los trenes. Añade que habían carencias de seguridad en la obra. Necso no tenía previsto el atropello por tren. Y D. Heraclio Ivan no había sido instruído en la obra sobre sus obligaciones. Dice también que el fallecido conocía expresamente los riesgos de su trabajo. Añade que el hermano de fallecido dijo que éste era el encargado general, que había contratado precisamente a Heraclio Ivan y que había dado cursos de construcción de catenarias y en materia de seguridad, con relaciones entre las empresas. Dice el recurrente que no se comprende como no se acordó la culpa exclusiva de la víctima, acudiendo a una obra para la que no había sido llamado y siendo los operarios simples empleados suyos.

En tercer lugar se alega aplicación del baremoprevisto para los accidentes de tráfico y límites en la póliza con Jat Redes y Servicios, ya que la misma establece una cobertura de 60.000 euros.

En cuarto lugar se alega sobre la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro , por la falta de conocimiento de la producción del siniestro. Dice que la primera noticia que tuvo fue el 26 de mayo de 2011, lo que provocó su personación en la causa el 31 de mayo siguiente. Añade también que la aseguradora tenía causa justificada para negar la indemnización y someter a la jurisdicción correspondiente la resolución de esa contienda judicial.

En quinto lugar se alega que no es posible la imposición de las costasa un responsable civil directo, que no lo es criminalmente por el delito o la falta, no siendo preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador en los juicios de faltas.

Por el Juzgador de Instancia se acordó lo siguiente: ' SEGUNDO.- En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, se ha de señalar que con frecuencia se presentan situaciones similares a la actual, esto es, que un hecho cambia su calificación durante el proceso porque inicialmente es calificado como delito, pero luego finalmente recae condena por falta. La solución del Tribunal Supremo ha sido de manera muy constante, hasta fecha muy reciente, tomar como plazo de prescripción el del delito por el que se imputa, y no por el que finalmente se condena, (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 1.992 , 21 de mayo de 1.996 , y 6 de noviembre de 2.003 ; excepcionalmente se mantuvo el criterio contrario, por ejemplo, en la Sentencia de 13 de junio de 1.990 ). Si la situación es la contraria -hecho que inicialmente es perseguido como falta pero que podría ser delito-, se aplicaba el mismo criterio, tomando como referencia el plazo previsto para las faltas, ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 3 de marzo de 2.000 ).

Sin embargo, el reciente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2.010 viene a modificar la postura tradicional de la Jurisprudencia, al disponer que 'para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta'.

Por tanto, la línea jurisprudencial es clara, y como tal debe ser aplicada por este Órgano Judicial, si bien, tal y como el Ministerio Fiscal manifestó acertadamente en el acto del juicio, el hecho de acatarla no implica que se comparta, toda vez que de dicho posicionamiento puede desprenderse un absoluto desconocimiento de la actual situación de colapso de los Tribunales y Juzgados inferiores que, unida a una endémica obsolescencia y carencia de medios, ven muy difícil dar una respuesta rápida y adecuada a los justiciables que a ellos acuden en demanda de Justicia. Cierto es que a favor de dicha línea jurisprudencial puede alegarse que viene a poner coto a prácticas forenses, por desgracia extendidas, consistentes a mantener paralizadas las causas en los trámites de Diligencias Previas para evitar un plazo perentorio de prescripción, aun a pesar de ser patente que los hechos objeto de las mismas son manifiestamente constitutivos de falta, y no de delito; pero en el presente caso esta situación no se da, habiéndose dado a una causa tan compleja como la presente una tramitación lo más ágil posible dadas las circunstancias, y acordándose su transformación a falta tan pronto como una de las partes y las propias circunstancias de los hechos así lo aconsejaron.

Esto no obstante, atendiendo al Principio de Seguridad Jurídica, procede atender a lo informado por las partes denunciadas y entender que a la hora de verificar si el presente Procedimiento ha prescrito, el plazo a computar será el de seis meses, correspondiente a las causas relativas a las faltas, de conformidad con loo dispuesto en el artículo 131.2 del Código Penal .

TERCERO.- Por lo que se refiere a la segunda de las cuestiones, la relativa a los actos con entidad suficiente para interrumpir la prescripción, decir que es en el párrafo 2º del art. 132 dónde se recoge la regla legal de interrupción de la prescripción, al señalar que '2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto, el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo, desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena'. De esta forma, del tenor literal del artículo podemos extraer: Que a diferencia de la caducidad, el plazo de prescripción, una vez interrumpido, vuelve a contarse, comenzando a correr de nuevo. Que la forma de interrumpir la prescripción es dirigiendo el procedimiento contra el culpable. Que comienza a correr de nuevo el plazo desde que, bien se paralice el procedimiento, bien termine el procedimiento sin condena.

Dada la lacónica expresión del legislador al regular de qué manera se interrumpe la prescripción, 'dirigir el procedimiento contra el culpable', ha sido necesario un esfuerzo jurisprudencial que concrete qué actuaciones implican dirigir el procedimiento contra el culpable, o de manera más acertada, qué actuaciones no tienen la virtualidad de interrumpir la prescripción del delito o la falta.

La respuesta al interrogante planteado puede tener tres soluciones:

1.- Para que se entienda interrumpida la prescripción es necesario que el procedimiento se dirija de manera muy exacta contra una o varias personas (supuesto éste del auto del procesamiento o inculpación formal, o bien la imputación en sentido lato).

2.- Que basta que desde el inicio de las diligencias de investigación judiciales (Diligencias Previas o Sumario), se concrete o nomine a determinadas personas como posibles autoras del hecho.

3.- Que es suficiente con la incoación del procedimiento en la averiguación del hecho y sus posibles responsables.

De las tres soluciones la más acertada parece estar en la que establece que se entiende interrumpida la prescripción desde que en las actuaciones aparecen determinadas o determinables dentro de un reducido grupo de personas, los presuntos culpables, siendo indiferente tanto la forma en que se incorporan sus datos a las actuaciones, (denuncia, querella, declaración testifical, etc), como el hecho de que se dirija formalmente el procedimiento contra ellos. A 'sensu contrario', no cabe entender interrumpida la prescripción cuando se incoan diligencias de investigación contra personas indeterminadas o inconcretas, o contra personas diferentes de quién interesa la prescripción.

De esta forma cabe descartar la estimación de la primera de las alegaciones de prescripción formulada en el acto del Juicio por la defensa de D. Eugenio Raimundo , al resultar indiferente la fecha en concreto en que su representado fue citado como imputado ante este Juzgado, puesto que su nombre constaba desde un inicio en las actuaciones como posible responsable de los hechos.

CUARTO.- Una vez interrumpida la prescripción, establece el art. 132, 2 que volverá a correr el plazo desde que se paralice el procedimiento. Pues bien, es esencial, para una correcta aplicación de la norma, establecer cuándo se entiende paralizado el procedimiento, o más exactamente, es necesario delimitar qué actos, dentro del procedimiento, son inocuos a los efectos de interrumpir la prescripción.

De esta forma algún autor ha señalado que sólo tendrán eficacia interruptiva las resoluciones que tengan un contenido sustancial propio, sin que tengan tal carácter las diligencias inocuas, como la expedición de testimonios, diligencias documentando las personas, reclamación de hoja histórico penal, ordenes de busca y captura o requisitorias, prolongadas en el tiempo, que no se traducen en diligencias documentadas, etc. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo, (Sentencias de 8 febrero 1 ., 30 junio 2.000 y 13 diciembre 2.004 ), que 'sólo tiene virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan contenido sustancial, propio de la puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción'.

De esta forma, como actuación con contenido sustancial, debemos entender las resoluciones que tienen el contenido propio de la prosecución del procedimiento, reveladoras de que la investigación avanza, se amplía y persevera consumando las diversas etapas integradoras del mismo. En definitiva, habrá que estar al caso concreto, aunque no perdiendo de vista la necesidad de contenido sustancial de la resolución a la que se atribuyan efectos interruptivos.

Visto esta doctrina establecida por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, se deben desatender las argumentaciones empleadas por los Letrados de la defensa, precisamente porque la Jurisprudencia señala que sí interrumpirán dicho plazo aquellas decisiones judiciales que constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, y qué mejor ejemplo de este tipo de resoluciones que aquellas que pretenden dar conocimiento de una citación para juicio oral a las partes, (acontecimiento principal y prácticamente único del Juicio de Faltas).

Así, no cabe entender por procedimiento a efectos de la prescripción solamente las diligencias sumarias o previas, sino todas las que sean necesarias para lograr una resolución provisional o definitiva que le ponga fin; en este sentido, son también actuaciones procesales que interrumpen la prescripción los trámites que se realizan en la fase intermedia hasta la apertura del juicio oral o, en este caso, la transformación a Juicio de Faltas, y todas las diligencias indispensables encaminadas a preparar la celebración de las sesiones de la vista oral pública que terminan con una sentencia absolutoria o condenatoria, tal y como señala expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1.992 , entre otras; ejemplos de esta clase de diligencias podrían ser, en el caso que nos ocupa, las encaminadas a lograr la plena identificación de los legales representantes de empresas o la citación personal de los denunciados, pero sin incluir el dictado de requisitorias, posibilidad excluida expresamente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y que no se da en este proceso.

Del examen de las actuaciones, y en contra de lo informado por las representaciones de los denunciados, no pueden apreciarse periodos de tramitación que hayan adolecido de una inactividad superior a seis meses no interrumpida por actuaciones procesales encaminadas expresamente a dirigir el procedimiento contra los presuntos culpables y que este terminase mediante resolución firme, por lo cual, atendido lo resuelto en los Fundamentos anteriores, no cabe estimar la petición de prescripción del Procedimiento'.

Y vista la resolución realizada por el Juzgado de Instancia sobre la prescripción, hay que concluir que la misma resuelve de forma correcta la cuestión planteada y es procedente ratificarla.

En las presentes actuaciones que ahora son objeto de apelación, tenemos que los hechos se iniciaron como consecuencia de llamada al Juzgado de Guardia el 9 de mayo de 2000,poniendo en su conocimiento la muerte de una persona. Por dichos hechos se incoaron diligencias previas con el número 724/2000. En fecha 11 de mayo de 2000 se presentó en el Juzgado atestado realizado por la Guardia Civil. Tanto en el acta de levantamiento de cadáver como en el atestado policial, aparece el nombre de Heraclio Ivan , quien dice a los Agentes que era él la persona encargada de avisar si llegaba algún tren. En fecha 19 de julio de 2000 se personó en las actuaciones Dña. Sandra Nieves . En agosto de 2000 se unió a las actuaciones informe de la Inspección de Trabajo sobre el accidente ocurrido y las posibles empresas y personas responsables de dichos hechos. En fecha 17 de octubre de 2000 se acordó requerir al Ministerio de Fomento, a Necso Entrecanales y Cubiertas S.A. y a la RENFE, una serie de documentación. Presentada la correspondiente documentación, en fecha 13 de marzo de 2001 se presentó escrito por la representación procesal de Dña. Sandra Nieves y otras, en el que se solicitaba la declaración de varios imputados -entre ellos Avelino Santiago y Pio Vidal -, proveyéndose el mismo por medio de providencia presentada en fecha 6 de abril de 2001.

En fecha 4 de abril de 2002se acordó por el Juzgado la toma de declaración de diversos imputados, y entre ellos el ahora condenado Heraclio Ivan -tomándosele declaración el día 9 de mayo de 2002-, y a Avelino Santiago -realizada el 12 de junio de 2002-. En fecha 5 de julio de 2002 se dictó providencia en la que se acordaba tomar declaración en calidad de imputado a Pio Vidal , realizándose la misma por exhorto en fecha

En fecha 11 de julio de 2002 se presentó escrito por la Procuradora Dña. Eva Pesudo Arenós, en nombre Necso Entrecanales y Cubiertas S.A. y de Avelino Santiago , en el que se solicitaba el sobreseimiento de la causa respecto a los anteriores -a la que se adhirieron RENFE y la representación de Candido Secundino -. Por providencia de fecha 14 de marzo de 2003se acordó no haber lugar a la misma.

Y en fecha 31 de marzo de 2005se dictó auto de procedimiento penal abreviado contra las personas que constan en el folio 1281 y las empresas correspondientes como responsables civiles por un delito que califica contra el derecho de los trabajadores del artículo 316 del cp . Por el Ministerio Fiscal se solicitó la práctica de diligencias complementarias, y se interpusieron recursos de reforma y subsidiario de apelación. Tramitado recurso de apelación, en fecha 3 de mayo de 2007 se dictó auto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón en la que se acordaba desestimar el recurso presentado y confirmar la resolución recurrida.

Por providencia de fecha 9 de agosto de 2007se acordó pasar de nuevo los autos al Ministerio Fiscal, quien solicitó de nuevo diligencias complementarias en fecha 9 de octubre de 2007, acordándose su práctica por providencia de fecha 3 de marzo de 2008. Practicadas las diligencias correspondientes en fecha 3 de abril de 2009se pasaron de nuevo los autos al Ministerio Fiscal a efecto del artículo 780, 1 de la Lecrim ., quien de nuevo solicitó la práctica de diligencias complementarias.

Y en fecha 17 de diciembre de 2009 se solicitó por el Ministerio Fiscal la transformación de las actuaciones en juicio de faltaspor ser presuntamente los hechos constitutivos de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte del artículo 621, 2 del cp ., dictándose en fecha 8 de enero de 2010 auto de transformación del procedimiento a juicio de faltas.

En fecha 16 de abril de 2010 se dictó providencia en la que se acordaba informar a la Generalidad Valenciana sobre el estado del procedimiento. Y en fecha 21 de abril de 2010se acordó citar a las partes a juicio de falta el día 21 de septiembre de 2010. Por providencia de fecha 17 de septiembre de 2010se acordó la suspensión del juicio de faltas que venía señalado dada la falta de citación a algunas de las partes. En fecha 24 de noviembre de 2010se dictó providencia acordando la personación en las actuaciones de varias empresas.

En fecha 2 de febrero de 2011se acordó la nueva convocatoria a juicio de faltas a realizar por el Sr. Secretario del Juzgado, realizada por diligencia de ordenación para el día 10 de mayo de 2011 a las 10 horas de la mañana. Llegado el día señalado para juicio de faltas, el mismo fue suspendido por la falta de citación de Eugenio Raimundo , acordándose el siguiente día para su celebración, el día 27 de septiembre de 2011. Por providencia de fecha 11 de julio de 2011se acordó la suspensión del juicio de faltas señalado para el día 27 de septiembre por necesidades del servicio, acordándose por Diligencia de Ordenación de la misma fecha, el día 20 de octubre de 2011, fechaen la que se llevó a cabo el acto del juicio oral. En fecha 29 de octubre de 2011 se dictó sentencia en las actuaciones. .

La prescripción, como expresa en Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2003 , significa la expresa renuncia por parte del Estado del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria. Razones de orden público, de interés general o de política criminal, unidos a la necesidad de la pena y al principio de mínima intervención, condicionan ese «ius punendi» antes dicho. No cabe olvidar que en este supuesto se está ante el enjuiciamiento de un delito o falta, y en el mismo, actúa dicho 'ius punendi' del Estado de derecho con el objeto de imponer o no en su caso la pena correspondiente al delito o falta cometido. Transcurrido un plazo razonable previamente establecido desde la comisión del delito (S. 18-6-1992) la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención, además de ser entonces contradictoria con la readaptación social del posible delincuente. Ello quiere decir que la admisión de la prescripción procederá siempre que concurran los presupuestos materiales (paralización del proceso y lapso de tiempo transcurrido), alegación que en cualquier estado del proceso puede hacerse y hasta declararse de oficio por ser cuestión de orden publico.

La regulación actual del artículo 131 del cp .dice que: '1. Los delitos prescriben: A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años. A los 15, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años. A los 10, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10. A los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben al año. 2. Las faltas prescriben a los seis meses...'. Por su parte, el actual artículo 132 dice: '1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. (...). 2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes: 1ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta. 2ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

3ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho'.

Y tal y como se indica por el Juzgado de Instancia, el acuerdo del Tribunal Supremo Sala 2 Pleno, de fecha 26-10-2010dice que: ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Los hechos que aquí se enjuician devienen de un hecho cometido el 9 de mayo del año 2000. Es lamentable que la Instrucción de la causa y su resolución hayan tardado más de 12 años. La cuestión ciertamente no era fácil, y tratándose de un procedimiento incoado por un delito contra el derecho de los trabajadores, en el que podían estar relacionadas múltiples personas, empresas y diversa normativa, si que requería una especial tramitación y complejidad, pero ciertamente, no para 12 años de tramitación. Sin embargo y como se ha dicho, la regulación actual de la prescripción era distinta de cuando ocurrieron los hechos en el año 2000. El procedimiento se incoó como un delito contra el derecho de los trabajadores -y así se estimó en el auto de procedimiento penal abreviado dictado el 31 de marzo de 2005. Sin embargo, y a pesar de haberse solicitado diligencias complementarias por el Ministerio Fiscal en varias ocasiones, por el representante público se solicita la transformación del procedimiento en juicio de faltas el 8 de enero de 2010.Con anterioridad y como bien dice el Juzgado de Instancia, o con posterioridad a dicho auto, no ha habido ninguna paralización del procedimiento por tiempo superior a seis meses, considerando que las diligencias y resoluciones acordadas eran necesarias en cuanto al trámite establecido, puesto que se trataba de realización de citaciones para juicio de responsables, de suspensión del procedimiento por falta de citaciones y de nuevos señalamientos dentro de los plazos que el Juzgado podía establecer para la celebración de un juicio con múltiples partes. Por lo tanto, y a pesar del largo lapso de tiempo transcurrido, es necesario y forzoso concluir que los hechos no está prescritos y por la tanto, la resolución adoptada por el Juzgado de Instancia se considera totalmente procedente y ajustada a derecho.

Este problema ha sido también objeto de estudio por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, y así entre otras muchas la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo al indicar en sentencia de 18 de marzo que 'es también doctrina legal reiterada, no sin ciertas excepciones (así la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1990 ), que, para el cómputo del plazo de prescripción por paralización del procedimiento, una vez iniciado éste sobre hechos punibles que pueden ser constitutivos de delito o falta, ha de estarse al título de imputación, de manera que si el procedimiento se sigue por delito, aunque posteriormente las acusaciones o el propio Tribunal estimen mas correcta la definitiva calificación de los hechos como falta, la seguridad jurídica y el propio principio de confianza imponen estimar que el término prescriptivo sea el del delito perseguido y no el de la falta ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1990 , 20 de noviembre de 1991 , 5 de junio de 1.992 , 3 de marzo de 1995 , 21 de mayo de 1996 y 17 de noviembre de 1998 ). Únicamente se excepcionan de este principio general aquellos supuestos en que la incoación de Diligencias Previas, en lugar del oportuno Juicio de Faltas según exige el artículo 962 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resulta injustificada y parece responder a una práctica forense, tan irregular como rutinaria, del Juzgado de Instrucción ajena a la verdadera naturaleza jurídica de los hechos denunciados, dado que éstos presentan 'ab initio' los caracteres de una simple falta (así la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1993 ), conociéndose la naturaleza y el alcance del hecho sin necesidad de las indagaciones justificativas de la incoación de Diligencias Previas, de manera que no puede decirse que se haya perseguido una conducta constitutiva de delito, cuando lo realmente perseguido es una falta, y en ninguna fase del procedimiento se han apreciado razones para considerar los hechos como delictivos.'

Y respecto a las resoluciones con naturaleza interruptiva: 'Esta Sala ha de partir, como no puede ser menos, de la interpretación dada al instituto de la prescripción por el Tribunal Constitucional y admitida por el Tribunal Supremo, pero no comparte la interpretación efectuada por los apelantes sobre los efectos que ha de darse al Auto de esta Sala de 28/4/2009 , y a la providencia del Juzgado de 14/5/2009, pues se trata de actuaciones judiciales que han servido para interrumpir el plazo prescriptivo . Así, se ha dicho en relación a la prescripción del delito ( STS 24 febrero 2009 ) que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización. En el mismo sentido, que el cómputo de la prescripción no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento ( STS de 30 noviembre 1974 ), y que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción ( STS de 10 julio 1993 ), entendiendo por tales, por ejemplo, la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias ( Ss. TS de 10 marzo 1993 y 5 de enero de 1988 ). En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno. También más recientemente, al hilo de la nueva redacción del art. 132 CP por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de julio, el Tribunal Supremo ha adoptado el 27/4/2011 el acuerdo de que las actuaciones declaradas nulas en el proceso penal no pierden por ello la eficacia interruptiva que tuvieron en su momento.

En consecuencia, el Auto de esta Sección acordando dejar sin efecto la acomodación del procedimiento al del juicio de faltas y ordenar que se continuase en fase de Diligencias Previas, al tiempo que se indicaba al juzgado la conveniencia de practicar una prueba testifical, que fue acordada en la providencia siguiente, son actuaciones que han servido para interrumpir el plazo de prescripción , al ser diligencias sustanciales en orden a la prosecución del procedimiento por el trámite procedente, y aunque luego los hechos hayan sido calificados en definitiva como falta, no exime al Auto que dejó sin efecto el anterior procedimiento de ese efecto interruptivo, en aplicación extensiva de la doctrina recogida en el último acuerdo del Tribunal Supremo. Se desestima por tanto el motivo de recurso'.

La Sentencia de la AP Burgos, sec. 1ª, A 11-1-2012, nº 25/2012, rec. 494/2011 . Pte: Carballera Simón, Luis Antonio dice: ' Con ello, se introduce una cuestión nada baladí en nuestro derecho procesal penal como es la fijación del momento en que se considera interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento penal contra persona determinada. La jurisprudencia ha realizado un amplio tratamiento de tema y así el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de septiembre de 1.997 , 473/97 de 14 de abril , con cita de la trascendental sentencia de 25 de enero de 1.994 ( casó Ruano ), así como de las sentencias 104/95 de 3 de febrero y 79/95 de 1 de marzo, ha venido a adoptar una posición intermedia, sintetizada en que no basta la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación (mediante la citación a declarar en concepto de inculpado), siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el 'culpable' (en la incorrecta expresión legal pues no puede existir 'culpable', mientras no haya sentencia firme condenatoria); que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento. Siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia querella o investigación se dirija contra personas que, aún cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan perfectamente definidas, doctrina también acogida sustancialmente en los autos dictados en la causa especial núm. 880/91 (caso Filesa) de 20 de diciembre de 1.996 EDJ1996/12021 y 19 de julio de 1.997. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1.999 EDJ1999/66, con cita de la de 16 de diciembre de 1.997 EDJ1997/10514, la identificación nominal de los presuntos autores no resulta necesaria cuando éstos están perfectamente determinados mediante otros elementos indiciarios o identificativos.

Es decir, no se exige la declaración de los presuntos autores del ilícito penal objeto de querella o de denuncia en la condición de imputados para que se entienda interrumpida contra ellos la prescripción, pero tampoco considera suficiente la mera interposición de la citada querella o denuncia para dicha interrupción, si en ellas no existen datos identificativos de los que posteriormente pudieran resultar como imputados, adscribiéndose a la tesis intermedia y señalando que si en la denuncia o querella existen datos bastantes para identificar a los autores del ilícito penal su interposición provoca la interrupción de la prescripción, no haciéndolo cuando no exista dato identificativo alguno.

Pese a ello, existen Sentencias del Tribunal Supremo en que sigue utilizándose el criterio de la interposición de la denuncia o querella.

En este Sentido, el Tribunal Supremo en Sentencias como la 162/2003 de 4 de febrero EDJ2003/2080, señala que, 'la Interrupción de la prescripción se produce cuando el procedimiento se dirija contra el culpable. Iniciación del procedimiento. En el momento en que se produce el asiento en el Registro General: El momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable es el de la presentación de la denuncia o querella, más exactamente, el de su asiento en el Registro General, puesto que es el que permite con mayor seguridad establecer el 'dies a quo' al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado. Basta que la declaración de voluntad o de conocimiento del denunciante o querellante fehacientemente se incorpore al registro público judicial para entender que ya existe una actividad penal relevante frente a una persona ( STS 162/03, 4-2 )

Ahora bien, recientemente el Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2.005 EDJ2005/29886 ha abordado el tema objeto de la presente objeción formal y ha señalado, entre otras cuestiones, que no basta para interrumpir la prescripción la mera presentación de la querella o denuncia, sino que es preciso un acto judicial que admita a trámite la petición inicial de persecución del delito, dirigiendo la acción penal contra persona concreta y determinada.

Así señala la mencionada sentencia que 'los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión del delito al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades anteriormente mencionadas. Ni que decir tiene que ese deseo conlleva una incitación a los órganos judiciales y a los acusadores públicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la persecución penal. La diligencia del Juez y de la parte acusadora es también, por consiguiente, una de las finalidades que con carácter inmediato persigue la prescripción penal, en el entendimiento de que toda negligencia de uno y otra conduce a favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta. Esta voluntad claramente manifestada por el legislador penal de que el ejercicio del ius puniendi se constriña a un marco temporal preestablecido se vería contrariada de considerarse, como así lo ha hecho la sentencia recurrida, que, para estimar interrumpido el plazo de prescripción en cada caso señalado, basta con la simple presentación de una denuncia o de una querella sin necesidad de que para ello medie acto alguno de interposición judicial.

Semejante conclusión arranca de una interpretación de la norma actualmente contenida en el artículo 132. 2 del Código penal EDL1995/16398 -y antes, en términos prácticamente idénticos, en el artículo 114.2 del Código penal EDL1995/16398 de 1.973- que no se compadece con la esencia y fundamento de la prescripción penal ni, en consecuencia, satisface la exigencia constitucional anteriormente mencionada de que, en esta materia, toda decisión judicial adoptada manifieste un 'nexo de coherencia' con la norma que le sirve de fundamento y con los fines que justifican la existencia de esta causa extintiva de la responsabilidad penal. Pues incluso si, a partir de un punto de vista estrictamente lingüístico, cupiera mantener -lo que ya de por sí resulta discutible, conforme se dirá más adelante- que el citado precepto, al establecer que la prescripción 'se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena', permite que dicho efecto interruptivo se produzca con la simple interposición de una denuncia o de una querella, tal conclusión no resulta, por el contrario, sostenible desde el punto de vista axiológico que, conforme a la exigencia de aplicación del canon reforzado de motivación al que anteriormente nos hemos referido, ha de presidir nuestro examen de la interpretación judicial en cuestión.

Ello se hace, por lo demás, evidente a la vista de nuestra doctrina, ya que si, como hemos afirmado en anteriores ocasiones ( sentencias del Tribunal Constitucional 157/90 de 18 de octubre , FJ. 3º EDJ1990/9495 ), la prescripción penal supone 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi' motivada por el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos dilatado, lógicamente solo los órganos que en nombre del Estado ejercen la función de interpretar y aplicar las normas penales pueden hacerlo en los indicados plazos o, por el contrario, dejar que transcurran sin haber emprendido actuación alguna, con la consiguiente imposibilidad de subsanar las consecuencias derivadas de tal omisión. Pero también constituye una derivación inmediata de la propia esencia del instituto de la prescripción penal como límite temporal externo al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ya que dicha esencia determina que el plazo de prescripción del delito sea indisponible para las partes actuantes en un procedimiento penal, toda vez que lo que prescribe no es la acción penal para perseguir el delito sino el delito mismo, lo que sólo puede suceder por intermedio de la persecución estatal, esto es, mediante la omisión, en el plazo que en cada caso venga legalmente establecido, del imprescindible acto de interposición judicial que supone trámite imprescindible para el ejercicio del ius puniendi. De manera que será únicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal EDL1995/16398 para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión.

Sólo esta interpretación resulta coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, a los que cabría añadir la necesidad de que en todo momento el procedimiento penal aparezca rodeado de las garantías constitucionalmente exigibles, lo que únicamente ocurre a partir del momento en que interviene el órgano judicial tomando las riendas del proceso. Cualquier otra interpretación permanecería, por el contrario, anclada en el entendimiento de la prescripción penal como un instituto de naturaleza exclusivamente procesal e ignoraría, con ello, la esencia sustantiva del mismo como instrumento a través del cual se manifiesta la extensión temporal de la posibilidad de ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.

Esta configuración material del instituto de la prescripción coincide, por lo demás, con la naturaleza de institución de orden público que le ha venido siendo reconocida por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de la que además deduce que no debe procederse a efectuar interpretaciones restrictivas de los términos literales en que viene legalmente expresada ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1.990 EDJ1990/4368 , 15 de enero de 1.992 EDJ1992/233 y 10 de febrero de 1.993 , entre otras). Naturaleza y prohibición de interpretaciones restrictivas que quedarían contradichas si, en seguimiento de una interpretación del artículo 132.2 CP . EDL1995/16398, se alcanzara la conclusión de que basta con la presentación de una denuncia o de una querella para interrumpir el plazo de prescripción legalmente establecido, sin necesidad de que medie al respecto intervención judicial alguna.

Esta conclusión acerca del carácter irrazonable de la interpretación en cuestión no se opone, por lo demás, a las alcanzadas en las sentencias del Tribunal Constitucional 63/01 EDJ2001/1266 , 64/01 EDJ2001/1263 , 65/01 EDJ2001/1264 , 66/01 EDJ2001/1265 y 70/01 de 17 de marzo EDJ2001/1269, ya que en ellas no tratábamos acerca del momento en que ha de considerarse interrumpido el plazo de prescripción de los delitos, ni nos pronunciábamos sobre la naturaleza de la actuación procesal requerida para ello, sino que nos limitábamos a afirmar, en lo que aquí interesa, que la norma aplicada, en este caso el artículo 114 del CP . EDL1995/16398 de 1.973, al prever que la interrupción de la prescripción se producía desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, 'exige indudablemente una conexión entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción, aunque no especifica la calidad ni la intensidad de dicha conexión. La Sala Penal del Tribunal Supremo ha interpretado el texto de la ley considerando suficiente la conexión que se establece tras la admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma'; lo que inequívocamente suponía que el objeto de nuestro examen, en esos casos, eran unas resoluciones judiciales en las que, al haberse producido la admisión a trámite de la querella todavía dentro de los márgenes temporales del plazo de prescripción legalmente establecido, no se planteaba la cuestión ahora examinada.

Incluso pueden extraerse de nuestra jurisprudencia elementos suficientes para avalar la conclusión obtenida acerca de que, para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así, hemos calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de 'iniciación' del procedimiento penal (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 11/95 de 4 de julio , FJ. 4º EDJ1995/10), lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse 'iniciado' ni, por consiguiente, 'dirigido' contra persona alguna, interpretación esta que, por otra parte, se corresponde exactamente con lo dispuesto en los artículos 309 y 750 de la Ley de enjuiciamiento criminal EDL 1882/1), a cuyo tenor 'la dirección del procedimiento penal contra una persona corresponde en todo caso a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal'.

De la doctrina anteriormente trascrita se deduce claramente que la interposición de denuncia o querella no produce la interrupción de la prescripción delictiva, pues éstas son solo meras solicitudes de 'iniciación' del procedimiento penal, precisándose para dicha interrupción una resolución judicial que admita a trámite las mismas y dirija, en su virtud, la investigación judicial para determinar la existencia del ilícito penal y su autoría. En este momento de produce la interrupción de la prescripción con relación a las personas que sean señaladas como autores en los escritos iniciales del denunciante o querellante, no precisando que se produzca una identificación nominal, bastando que aparezcan determinadas mediante otros elementos indiciarios, de relación con los denunciados principales o de cualquier otra forma identificados.

A la luz de la anterior jurisprudencia, resulta claro que, en el caso ahora enjuiciado, la fecha de interrupción de la prescripción, atendiendo a la primera doctrina señalada es la de 30 de julio de 2010 al ser la fecha de entrada y registro de la denuncia penal que da origen al presente procedimiento, en el Juzgado de Instrucción, al contener la denuncia los datos concretos de identificación de la/s persona/s a quien/es se atribuyen los hechos denunciados.

Más aún, si tenemos en cuenta la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la fecha de interrupción de la prescripción se retrasaría al día de incoación de las Diligencias Previas o Juicio de Faltas, dirigiendo el procedimiento contra las personas denunciadas, acordando traerlas al proceso en la condición procesal de denunciados, en los términos exigidos en el art. 118 de la LECr ., y 24 de la Constitución .

En el presente caso, ocurre, sin embargo, que tras la presentación de la denuncia rectora de esta causa -el 24 de junio de 2010-, no se acordó nada por el Juzgado hasta el 28 de enero de 2011, en que, sin trámite previo alguno, se reputó falta el hecho que dio lugar a la formación de la causa, es decir, cuando ya había transcurrido con creces el plazo prescriptivo, por mucho que tal disfunción procesal fuera imputable al juzgado instructor pero que, en todo caso, por aplicación del principio 'pro reo', no puede aplicarse en perjuicio de la persona denunciada en el presente juicio de faltas .

Por lo que, coherentemente con la Doctrina anunciada, debe acogerse favorablemente el contenido de la resolución judicial ahora impugnada, de ahí que, por aplicación del instituto de la prescripción , deba declararse la extinción de la responsabilidad criminal.

Todo ello conduce a esta Sala a desestimar el motivo de recurso ahora examinado, sin perjuicio de las acciones civiles (CONTRA EL DENUNCIADO) y/o administrativas (CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR ANORMAL FUNCIONAMIENTO) que puedan corresponder al perjudicado para reclamar lo que proceda en derecho.

En conclusión, a la vista de las consideraciones anteriores debe procederse a la desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal señalada y, en consecuencia, procede confirmar la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, al ser plenamente ajustada a derecho'.

2).-En segundo lugar se alega en su recurso de apelación por la Procuradora Dña. Pilar Sanz Yuste, en nombre y representación de FIATC, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija la inexistencia de responsabilidad penal del condenado Heraclio Ivan , responsabilidad de garante.

Por el Juzgado de Instancia se ha acordado: '... En el supuesto de autos se puede apreciar la concurrencia de los requisitos reseñados por nuestra Jurisprudencia en lo que al actuar de D. Heraclio Ivan se refiere. En primer lugar, nos encontramos ante una acción no dolosa, pues no existió voluntad por parte del denunciado de menoscabar el bien jurídico protegido, como es la salud, integridad física o vida del perjudicado, pero sí descuidada o negligente, pues todos los elementos probatorios desplegados en el acto del Juicio han conducido a afirmar que era el responsable de la plantilla de trabajadores que estaban realizando las obras anteriormente señaladas, y que dicha posición de encargado incluía la función de velar por la seguridad tanto de los trabajadores como de las personas ajenas a la obra que acudiesen al lugar, como era el caso del fallecido, respecto del cual todos los testigos y partes, así como el propio D. Heraclio Ivan han reconocido que no tenía por qué estar a pie de obra ni, mucho menos, acceder a las vías.

Por lo tanto, nos encontraríamos ante un supuesto de comisión por omisión, previstos en el artículo 11 del Código Penal , que establece que 'Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.'

Esta disposición recoge aquellos supuestos en los que, mediante un no hacer lo que se estaba obligado y podía realizar, se produce un resultado del que el omitente responde como si lo hubiera producido mediante una conducta activa.

Aunque en torno a estos delitos se ha especulado sobre la existencia o no de causalidad, el problema fundamental es el delimitar los posibles sujetos activos, pues, así como en la denominada 'omisión propia' la concurrencia de la situación típica exige, generalmente por una razón de solidaridad humana, un determinado actuar a todos los que se encuentran ante la misma, en la comisión por omisión ha de determinarse por qué a una persona era exigible un determinado comportamiento y no a los demás, por qué se imputa el resultado a aquél y no a éstos.

Para concretar quiénes son esas personas obligadas a actuar, Nagler formuló la doctrina de la 'posición de garante' o 'deber de garantía', según la cual el Derecho exige en cada caso a una persona determinada que garantice que el resultado no se produzca, habiéndose elaborado, para determinar los criterios de atribución de tal condición, la teoría formal del 'deber jurídico' y la llamada 'teoría de las funciones'; respondiendo a esto, el Código establece las fuentes de tal condición de garante, concretadas en una específica obligación legal o contractual de actuar o en la previa creación de un riesgo, siguiendo la primera teoría.

En el supuesto que nos ocupa, la posición de garante de D. Heraclio Ivan con respecto de D. Jon Isaac resulta evidente, al estar dentro de sus funciones del día del accidente el avisar del paso de los trenes y el evitar que D. Jon Isaac o cualquier persona accediese a las vías.

La citada circunstancia fue causa del accidente, tal y como se desprende de las extensas actuaciones contenidas en Autos así como de las declaraciones vertidas en el acto del juicio, incluida la de D. Heraclio Ivan , el cual ha justificado su conducta en que el fallecido había sido el que le había facilitado el puesto de trabajo que estaba desempeñando en el momento del accidente, y que tenía una dilatada experiencia en el mundo ferroviario, llegando incluso a considerarle como una persona a la que debía dar cuenta de su trabajo; pero también el propio denunciado ha reconocido que ambos trabajaban para empresas distintas, que la empresa del fallecido había sido subcontratada para labores de asesoramiento y supervisión técnica y que no tenía por qué acudir a la obra el día señalado.

A ello hay que añadir que el evento, el posible daño a la salud o integridad física del perjudicado, resultaba perfectamente previsible y evitable, con una actuación tan sencilla como la de no estar comentando el desarrollo de las obras en medio del trazado ferroviario.

El resultado dañoso para el bien jurídico protegido consistió en el fallecimiento de D. Jon Isaac , lo que ha resultado acreditado en virtud de los informes médicos que obra en el procedimiento.

Finalmente, el vínculo de causalidad entre, por un lado, la muerte y, por otro, la conducta de D. Heraclio Ivan , ha resultado acreditada de conformidad con la prueba practicada en juicio, tal y como ya se ha indicado '.

Dicho motivo de impugnación debe ser totalmente desestimado. El día de los hechos Heraclio Ivan era el responsable de la cuadrilla de la empresa Jat Redes y Servicios que estaba realizando trabajos de hormigonado de un macizo de cimentación en un poste de catenaria situado en el punto kilométrico 37,790 de la obra en su margen derecha. Ciertamente, revisado el acto del juicio oral, existen en el mismo algunas contradicciones entre las declaraciones de los denunciados y testigos en cuanto a las funciones que desempeñaba el fallecido Jon Isaac , la actuación de Heraclio Ivan , y la necesidad o no de la existencia del llamado piloto de Renfe o de seguridad en el lugar en concreto de las obras dicho día determinado, y cual de las normas llamadas Renfe vía, era aplicable el día de los hechos.

Heraclio Ivan tenía además asignada como función informar sobre la presencia de circulaciones a sus compañeros cuando no hubiera piloto de seguridad -así se dice por la Inspectora de trabajo, y así lo llega a reconocer el acusado en el juicio-. Y en tal situación el fallecido Jon Isaac que no trabajaba en la obra, pero deduciéndose que el mismo tenía algún tipo de vinculación con la misma a través de otra empresa llamada Miseja, realizando trabajos de colaboración para la empresa Jat, se puso a hablar con Heraclio Ivan , situándose ambos sobre la banqueta de la vía, y de espaldas a posibles circulaciones, no percatándose ninguno de la presencia del tren, que lamentablemente arrolló a Jon Isaac . Y la imprudencia de esta acción debe ser residenciada en los anteriores en la forma en la que se ha determinado por el Juzgado de Instancia.

En el acto del juicio oral dijo Heraclio Ivan que era Jefe de Equipo, y su función era controlar los trabajos de los que estaban allí, y el día de los hechos estaban cimentando un agujero de la catenaria. Conocía al fallecido y él fue el que le metió en la obra. Añadió que era su jefe y supervisaba los trabajos, no trabajaba para Jat, cree que era Miseja, pero las empresas tenían relación. Ese día no había piloto de Renfe y ese día haría él sus funciones para avisar. En otros días si hubieron pilotos de Renfe. Estaban en las vías para hacerse visibles. Dice que había un plan de seguridad o prevención en la obra. Estaba pendiente de la circulación de los trenes. Y dice que su interlocutor en la obra era Necso, a quien le pidió un piloto de seguridad. Por lo tanto, en este supuesto, la actuación de Heraclio Ivan es clara, además de encargado de la obra, tenía también una misión de informar sobre la presencia de los trenes a su paso por la obra cuando allí no había piloto de Renfe, lo que no hizo de forma correcta, poniéndose a hablar con Jon Isaac en un lugar no adecuado para ello. La circulación de trenes no estaba restringida, el paso de los mismos era normal, a la velocidad de la zona, y no se estaba efectuando ningún trabajo en la propia vía, por lo que nadie debía acceder a ella -ni superior en la empresa, ni con peto visible, ni sin él-, por lo que su actuación es clara como se ha dicho, sin perjuicio de considerar también la actuación del propio fallecido en los hechos -como así lo ha hecho el Juzgado de Instancia- por lo que procede en consecuencia ratificar lo dicho por el Juzgado de Instrucción. No existe una culpa exclusiva de la víctima por la que se desapodere de toda infracción al ahora condenado. Jon Isaac , conocedor de todo lo relacionado con Renfe dado que estuvo trabajando para dicha empresa desde que realizó el servicio militar en el año 1975 en la misma, debía saber que allí no podía estar, y por lo tanto, también con su actuación negligente contribuyó a la causación del accidente -como así se ha efectuado de forma muy correcta por el Juzgado de Instancia-. La declaración de su hermano, representante de Miseja es también clara, dado que parece ser que le mismo estaba controlando el trabajo de Jat. Ninguno de los representantes de Necso dicen que Jon Isaac tuviera que estar allí, pero Jat subcontrató con Miseja dichos trabajos, y por lo tanto, si que el mismo tenía que estar allí. Pero ello no era óbice para que Heraclio Ivan tuviera que cumplir su misión de vigilar la aproximación de los trenes al lugar del trabajo de su cuadrilla, impidiendo que cualquier persona, incluso el que pudiera tener algún tipo de mando sobre él, accediera a las vias. Una imprudencia es un cúmulo de circunstancias que concurren en un momento determinado y que como consecuencia de ese cúmulo de circunstancias -algunas de ellas sin contenido penal-, se produce el fatal desenlace. Si alguna circunstancia de ellas no se hubiera producido, el accidente no se hubiera ocasionado, pero lo cierto es que en la imprudencia penal es necesario vislumbrar que acción tiene relevancia de tal entidad para poder aprecia la culpa penal. Tenemos que partir de la base que en aquella zona se estaban realizando trabajos en la vía, dicho extremo tuvo que ser conocido los conductores de los trenes, puesto que el mismo día o en días anteriores, pudo haber realizado el conductor el mismo trayecto. Si además de ello, se hubieran puesto señales de obra, disminución de velocidad, y obligación de silvar los trenes que por allí pasaban, y además de ello hubiera habido un piloto de seguridad, y si Jon Isaac y Heraclio Ivan no hubieran entrado en las vías, el accidente no se hubiera ocasionado. Pero nada de lo anterior pasó aquel día, por lo que el accidente y arrollamiento se produjo, por lo que tiene que verse cual de las anteriores circunstancias fue el elemento fundamental, que tuvo como resultado el accidente.

Por parte de Avelino Santiago dijo en el acto del juicio oral que trabajaba para Necso, en funciones de control económico y de relaciones con clientes, y dice que tuvo conocimiento del accidente el mismo día. Tenía un contrato con Jat, pero no sabía nada de la mercantil Miseja. Tenía un plan de seguridad. Dice que estuvieron haciendo una obra completa, y tenían pilotos y lo ponían donde había riesgo. Dice que con la norma en vigor en el momento de los hechos, no se necesitaba piloto, aunque luego al mes siguiente, a la vista de lo sucedido, se cambió dicha norma. Había una excepción en el hormigonado del macizo de catenaria. En esa zona no sabe su había señalización o no. Dice que el poste de la catenaria estaba a unos 2, 10 y algo del carril y el macizado estaba a menos distancia. Pero el hormigonado de macizo estaba excluido de la utilización de piloto, porque los medios que se utilizaban no afectaban a nada. No así en la realización de las excavaciones. Pio Vidal hacía las labores de inspección y vigilancia. Añade que ellos solicitaban el piloto a Renfe que valoraba si era necesario o no. Dice que el no es jefe de producción y no se dedica a pedir los pilotos, ni está en la obra. Sabe que en ese día se pidieron pilotos pero no sabe donde. El jefe de seguridad es el que estaba en la obra y acordaba el cumplimiento de las normas de seguridad.

Por Pio Vidal se dijo que trabajaba para Necso y su función era supervisar como trabajaba la gente en los distintos puntos y ver si se hacía correctamente y comunicarlo a la persona concreta. Veía si trabajaban con la seguridad debida y si veía alguna anomalía era decirlo a sus superiores, e informaba al encargado o jefe de producción. El día de los hechos le avisaron y fue allí. Conocía a Jon Isaac y lo vio una sola vez y le entregó el plan de seguridad, y fue el que firmó el contrato de trabajo y supuestamente firmó en nombre de Jat. A Heraclio Ivan lo conocía porque acudía muchas veces a su trajo. Si se estaba en una curva se necesitaba piloto, pero en una recta como la que ocurrió el accidente no se necesitaba. El no llevaba el asunto de los pilotos. Cuando iba a la obra hablaba con Heraclio Ivan que estaba vigilando. Dice que se ponían unas cintas con unos barrotes que delimitaba la zona de peligro hacia la vía, pero no recuerda como estaba porque ha pasado mucho tiempo. El no solicitaba el piloto de Renfe. El no tenía facultades para modificar nada, sino solo informaba a sus superiores. A Heraclio Ivan le entregó bocinas para utilizarlas. Dice que dichas bocinas duran cuatro o cinco días.

Por Candido Secundino se dijo que trabajaba para Initec, y desempeñaba funciones de coordinador de seguridad y visitó el punto del accidente por la mañana y no vio ninguna irregularidad. Dice que no se necesitaba piloto de seguridad, porque se trabajaba fuera del gálibo de obstáculos con maquinaria manual. Se estaba utilizando un piloto a poca distancia, porque se estaban haciendo excavaciones. Conocía a Heraclio Ivan por las obras y representante de Jat y de asistir a las reuniones de seguridad. La labor de vigilancia de los trenes está implícita en el cargo. Debe realizar funciones de pilotaje cuando no estaba el piloto. Renfe debía colocar las señales avisando, hubo unas reuniones, y no recuerda si las señales estaban. Dentro de la vía no se realizaban trabajos. Ni siquiera el encargado de vigilar tenía que ponerse dentro de la vía. Desde 4 km. de distancia dice que al tren se le ve antes de que llegue. Fuera del gálibo no existe absorción. En este supuesto la obra era de la Ute Necso Atran. Dice que el gerente de Jac le dijo que Jon Isaac había impartido formación sobre seguridad. Añade que en otros puntos, cuando no estaba la máquina trabajando se puso piloto en el macizado. La señalización de la obra es tarea de Renfe. El maquinista sabía que había trabajos en la zona, y tenía que haber estado atento a los trabajos. A raiz del accidente se incrementó la prevención. Estaban actuando según la norma. Hubo unas personas que se saltaron las normas. A 2, 15 metros del eje de la vía no hay succión. El eje del poste está a tres metros del eje de la vía. El poste cimentado tenía 1, 10 por 1, 10. El macizo queda fuera del gálibo de implantación de obstáculos. Siguieron las normas, e incluso la del Real Decreto. Pasaban trenes cada diez minutos. Dice que ahora la nueva norma no cuenta desde el eje de la vía, sino desde fuera del carril. Y se ratifica que la obra no requería de piloto. No comparte el acta de la inspección de trabajo porque tiene en cuenta una norma posterior. El Sr. Jon Isaac no tenía que estar allí y era totalmente ajena a la obra. La obra que se estaba realizando conforme a las normas vigentes no requería de piloto de seguridad.

Por Casimiro Eloy se dijo que era trabajador de Jat. Dice que siempre tenían un piloto de seguridad, y ese día no había. No sabe quien era el encargado de avisar ese día. El que le decía lo que tenían que hacer era Heraclio Ivan . No se acuerda si le hicieron algún curso de seguridad. En las vías no se puede entrar. Cuando pasó el accidente estaba de espaldas. Dice que llevaba tres días trabajando y era el primer día que hormigonaban. A la semana siguiente le pusieron piloto de seguridad y estaba señalizada la obra -antes no-. Siempre hay una señal para que silve el tren. Jon Isaac iba a visitarlos a ver como iban los trabajos y se encargaba de asesorarles como tenía que hacerse el macizado. Añade que al Sr. Jon Isaac lo vio algunos días en la obra, dos o tres veces, pero no era la primera vez que lo veía en la obra. Dice que estaban hormigonando, pero el ruido del camión y el vibrador y generador no era importante y no invadían la obra. A él le contrató un tal Juan Antonio. En la vía no es podían meter. Dice que cuando iba el Sr. Jon Isaac era el que mandaba. El sabía cual era su cometido.

D. Antonio Camilo , es el legal representante de Miseja. Manifiesta que no estaba en la obra cuando sucedió el accidente. Tuvo conocimiento inmediato puesto que le llamó Heraclio Ivan . A él le contrataron para llevar toda la obra de electrificación de Jat. Su hermano era el que debía dirigir como se hacían las obras, su hermano era el encargado general de electrificación. Su hermano trabajaba para Miseja y para Jat como subcontratado. Con Necso no tenía ningún contrato. Su hermano dirigía la obra e impartía curso de seguridad de catenarias. Su hermano había trabajado muchos años en Renfe. Su hermano había sido piloto de seguridad de Renfe, maquinista, conductor de vagonetas. Dice que debió haber piloto de seguridad, y que sino había, se debió parar el tajo y son normas de Renfe. Dice que los macizos son de 1, 20, y si se está por el lado de la vía, puede haber peligro. Necso sabía que su hermano era el encargado de Jat. Heraclio Ivan no tenía potestad para hacer de piloto de RENFE. No podían paralizar los trabajos porquen no había pilotos. En el primer plan de seguridad no contemplaba arrollamiento. Se estaba trabajando a 1, 50 de la vía.

Porfirio Benjamin manifestó que trabajaba para Renfe y ahora para Adif. Trabajaba como piloto de seguridad de Renfe. Aquel día estaba en la salida de Sagunto. Estuvo trabajando donde ocurrió el accidente días antes porque estaban con maquinaria y excavadoras. Con hormigonera no tiene porqué trabajar con piloto. Sino hay piloto es porque no se considera necesario, y no hay nadie que haga las funciones de aviso. Conoce las normas Renfe via, cuando se trabaja en los postes con hormigonado no es necesario el piloto, ya que no se invade el gálibo. No es necesario señales o silbato, sino se invade el gálibo.

Como ya se ha dicho por esta Sección en múltiples ocasiones, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas, y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas y vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció. (S.S.T.C. 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ).

Por lo tanto, a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral y la prueba obrante en las actuaciones hay que concluir que la valoración que se realiza por el Juzgador de Instancia, no es inexacta, y no existe un manifiesto error en su apreciación, ni el relato fáctico es oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. En el lugar del accidente se estaban realizando funciones de hormigonado del macizo para fijar la catenaria. Dicho trabajo consistía en meter hormigón en el agujero previamente realizado. A las vista de las fotografías realizadas momentos después del accidente se observa de forma clara la zona en la que se realizaban los trabajos. En el folio 21 de las actuaciones se ve el lugar en el que se estaba realizando el hormigonado de la base de la catenaria. Partiendo de un encofrado, consistía en introducir hormigón en el agujero previamente realizado. Junto a la zona de la vía existía un camino sobre el que podía perfectamente estar una hormigonera, y no se aprecia a la vista de la disposición de la zona, que ningún trabajador tuviera que meterse dentro de la vía para realizar tal tarea. Además de ello, desde la zona de hormigonado hasta la vía existía una pequeña rampa en subida que delimitaba perfectamente la zona, para no introducirse en las proximidades de la vía. Y de las declaraciones de los denunciados y testigos no se desprende que realizando estrictamente dicha función, algún trabajador tuviera que entrar en la zona de gálibo o en la zona de peligro por absorción. Ciertamente no puede entenderse bien, como a pesar de dicho extremo y de las obras, en la zona no estuviera limitada la velocidad de los trenes, ni fuera obligatorio que los trenes que circularan por aquella vía pitaran cuando pasaran por la zona de obras. Sin embargo, lo que también estaba claro, es que nadie tenía porqué estar dentro de las vías o en su inmediata cercanía, puesto que en aquel momento ningún trabajo se estaba desarrollando dentro de las vías, por lo que el fallecido, ni Heraclio Ivan , nada tenían que hacer allí. Por ello nada se ha acreditado sobre el extremo de que Avelino Santiago o Pio Vidal fueran culpables por acción u omisión del accidente, puesto que el mismo fue debido a un acceso irresponsable a la vía, y al hecho de permitir dicho acceso. Tanto Heraclio Ivan como Jon Isaac eran profesionales y conocían los peligros. Ninguna circulación había sido limitada aquel día y no había piloto de Renfe en aquel lugar. En consecuencia, la responsabilidad penal radica en la persona indicada y en la forma ya dicha.

3).- a).-En tercer lugar se alega que se debe proceder a la aplicación del baremoprevisto para los accidentes de tráfico, por lo que las cantidades a determinar serían 79.213, 22 euros para el cónyuge; 13.213, 20 euros para las hijas mayores y 6.601, 10 euros para la madre del fallecido.

No estamos ante una falta o delito derivado de un accidente de tráfico. Por lo que se refiere a la aplicación analógica del baremo, y al estar ante un delito doloso o culposo no derivado de un accidente de tráfico, resulta de obligada aplicación. Si bien también es necesario añadir que es cierto que en la práctica judicial se viene haciendo un uso analógico de los mismos para tratar de dar un mayor grado posible de seguridad jurídica y aunar criterios, práctica, en principio, nada criticable en cuanto se evita la subjetividad en la cuantificación de las indemnizaciones. Sin embargo, y como resultado de todo ello, el Juzgador o Tribunal puede aplicar o no el baremo de tráfico de forma analógica.

Por el Juzgador en la Instancia se ha acordado: 'DÉCIMO.- Todo responsable de un hecho penal lo es también civilmente y de las costas procesales, en aplicación de los artículos 19 , 101 y concordantes, del Código Penal y de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , devengando, en su caso, los intereses legales establecidos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se solicita por el Ministerio Fiscal, a lo cual se suma la representación procesal de las denunciantes en lo que se refiere a D. Heraclio Ivan y las mercantiles 'HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A.', 'FIATC', 'J.A.T. Redes y Servicios, S.L.' y 'NEXO-ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.', una indemnización para DÑA. Sandra Nieves de 120.000 euros, y para DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y DÑA. Amparo Nicolasa de 40.000 euros para cada una de ellas, de las cuales responderían directamente D. Heraclio Ivan y las mercantiles 'HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A.', como aseguradora de 'J.A.T. Redes y Servicios, S.L.', y 'FIATC', como aseguradora de 'NEXO-ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.', y subsidiariamente las mercantiles 'J.A.T. Redes y Servicios, S.L.', y 'NEXO-ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.'.

Las partes denunciadas discuten absolutamente todas las partidas indemnizatorias reclamadas de contrario.

En el presente caso debemos atender a lo dispuesto en el artículo 14 del Código penal , que establece que 'si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización'; es decir, que cuando la propia víctima ha contribuido con su actuar negligente a la producción del resultado lesivo, puede moderarse el importe de la indemnización.

Es evidente que D. Jon Isaac contribuyo sustancialmente al resultado reflejado en las actuaciones, ya que el mismo no tenía por qué haber acudido al lugar donde se estaban desarrollando las obras ni, por supuesto, debía de haber permanecido en medio de las vías de tren sin estar atento a la circulación, circunstancias ambas que cabe suponer que D. Jon Isaac conocía perfectamente dado que poseía una dilatada experiencia en lo que a trabajos ferroviarios se trata, que incluía, por supuesto, la asunción de los riesgos que entrañaba trabajar cerca de los tendidos ferroviarios así como del modo de proceder para eludir dichos peligros.

Esta sustancialidad en la contribución al propio perjuicio debe reflejarse en una reducción del 75% de la responsabilidad atribuida a D. Heraclio Ivan , con la consiguiente rebaja proporcional de la cuantía indemnizatoria con la que él y los demás responsables civiles, directos y subsidiarios, anteriormente mencionados, deben indemnizar a las aquí denunciantes; así las cosas, DÑA. Sandra Nieves deberá percibir la cantidad de 30.000 euros, y DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y DÑA. Amparo Nicolasa , cada una de ellas, la cantidad de 10.000 euros '.

Por la acusación y el Ministerio Fiscal se solicitó una indemnización de 120.000 euros para DÑA. Sandra Nieves y de 40.000 euros para cada una de DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y DÑA. Amparo Nicolasa . En la fijación de dichas cantidades no se han aplicado el baremo previsto para los accidentes de tráfico. De igual forma, en la Sentencia de instancia nada se ha motivado sobre el establecimiento de dichas cantidades.

Por Dña. Sandra Nieves se dijo en el acto del juicio que estaba casada con D. Jon Isaac y que tenían dos hijas menores de edad cuando falleció. Dice que no sabía cuanto ganaba su marido. Fue conductor de vagoneta y alguna vez fue piloto de Renfe. Dice que no sabía el trabajo que desempeñaba en la empresa, y no sabe si era asesor de seguridad. No sabe que hacía en el lugar del atropello, y salió por la mañana a revisar una obra.

La falta de acreditación de la capacidad económica del fallecido y de las circunstancias personales de la familia impiden hacer una evaluación correcta de la incidencia económica de su fallecimiento en su esposa e hijas. Por ello, las cantidades establecidas deben ser minoradas, aproximando las mismas al baremo establecido, sirviendo de base el mismo, pero incrementadas. Por ello se establece como cantidades más ajustadas a lo visto y practicado en el juicio oral, las de 100.000 euros para la esposa DÑA. Sandra Nieves , la de 30.000 euros para cada una de las hijas, DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y la de 15.000 euros para la madre DÑA. Amparo Nicolasa .

A dichas cantidades se les debe minorar, como ha hecho el Juzgador de Instancia, en un 75 %. Según el artículo 114 del Código Penal que es plasmación legal del criterio jurisprudencial existente a propósito de la compensación de culpas, que establece como un elemento de corrección de disminución o moderación en todas las indemnizaciones la concurrencia de la conducta de la propia víctima en la producción del daño o perjuicio sufrido. Jon Isaac contribuyó de forma sustancial al lamentable resultado producido como ya se ha dicho, puesto que el mismo, conociendo el peligro existente por su relación con situaciones anteriores, y experiencia profesional, no debía haber permanecido en medio de las vías de tren sin estar atento a la circulación, conociendo además el peligro que ello representaba, dado que poseía una dilatada experiencia en lo que a trabajos ferroviarios se trata, que incluía, por supuesto, la asunción de los riesgos que entrañaba trabajar y/o estar cerca de las vías de circulación, así como del modo de proceder para eludir dichos peligros. Por todo ello y en aplicación del artículo 114 del Código penal es procedente la rebaja de la citada cantidad.

En aplicación de dicho porcentaje las cantidades resultantes serán de 25.000 para la esposa DÑA. Sandra Nieves , la de 7.500 euros para cada una de las hijas, DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y la de 3.750 euros para la madre DÑA. Amparo Nicolasa .

b).-La propia Sentencia de Instancia, aclarada por auto de fecha 15 de noviembre de 2011, recoge en su fallo y dispongo que las compañías aseguradoras indemnizarán dentro de los correspondientes límites indemnizatoriosfijados en sus correspondientes pólizas, por lo que será en ejecución de Sentencia donde se fijen dichas limitaciones.

El auto aclaratorio establece que: '.... y todas ellas responderán de las cantidades señaladas dentro de los límites contractualmente pactados en el Contrato de Seguro suscrito por cada una de las partes'. Si bien hay que concretar y aclara que los límites pactados no incluyen intereses y costas en su caso, sino sólo el principal.

4).-Respecto a los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro . Se solicita por la parte recurrente que no se incluyan los intereses citados a la entidad Fiactc Mutua de Seguros y Reaseguros.

Según dijimos en la Sentencia de fecha quince de octubre de dos mil doce dictada en el rollo de Apelación Penal nº 563/2012 : ' ... Los intereses establecidos para el caso de la que impropiamente se denomina mora del asegurador (puesto que se produce incluso en caso de iliquidez de la deuda) no son unos intereses moratorios comunes, puesto que ni exigen una auténtica situación de demora del deudor ni funcionan como 'frutos del dinero', sino que desempeñan un papel disuasorio de la persistencia de las entidades aseguradoras en la estrategia de la dilación. A través del exceso sobre el interés legal o el corriente en el mercado, se procura desplazar al patrimonio del perjudicado el beneficio económico neto que se calcula obtendría la empresa aseguradora demorando la solución del conflicto. La norma cumple así un doble objetivo, económico, de restablecimiento de la igualdad de negociación, y jurídico, tanto material- de evitación de un enriquecimiento (o de una exención de pago) patentemente injustificado- como político-procesal, de prevención de la utilización abusiva del derecho.

La Ley de Contrato de Seguro impone al asegurador el cumplimiento de una debida diligencia para hacer las comprobaciones necesarias, determinar la cuantía a abonar y cumplir su prestación o consignarla, en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro ( apartado 3º del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ); tal deber de diligencia no se incumple si el retraso se debe a causa que no le es imputable o que está justificada ( S.T.S. de 23 de enero y 19 de septiembre de 2003 ). El artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980, establece en su regla octava, en la redacción dada por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, que «no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundado en una causa justificada o que no le fuere imputable».

Es sabido que el establecimiento de los intereses moratorios a cargo de las aseguradoras que no cumplen con presteza su obligación reparadora ( artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ) trata de estimular la acción prestacional de las compañías de cara a los terceros perjudicados por la siniestrabilidad ocasionada con motivo de la circulación automovilística, a la vez que encierra una sanción a la entidad aseguradora morosa en el cumplimiento de sus obligaciones reparadoras. Estos intereses, que tienen un verdadero carácter penitencial, tienen la finalidad de compensar al perjudicado por el detrimento económico que supone la tardía percepción de la indemnización, que en realidad se genera en el mismo momento de producirse el hecho dañoso de cuya reparación la aseguradora debe responder frente al perjudicado, que lo es por el simple hecho de haberse visto afectado directamente por el hecho perjudicial generador de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos de motor.

El recargo por mora que establece el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , debe imponerse de oficio ( artículo 20-4 LCS ), sin embargo, no procede cuando la falta de pago de la indemnización o del importe mínimo esté fundada en causa justificada o que no fuere imputable a la aseguradora ( artículo 20-8 LCS ). Con esta base como punto de partida, no cualquier motivo del impago, por fútil que sea, merece ser calificado como causa justificada o no imputable legitimadora de la liberación de recargo a que se refiere el artículo 20-8 de la Ley de Contrato de Seguro , sino sólo aquél que, a juicio del órgano judicial, sea consistente, bien por no conocer la existencia del siniestro, por existir serias y fundadas dudas acerca de la dinámica de los hechos, bien por no constar acreditada la existencia del seguro, o incluso por ser discutible la imputación de la responsabilidad a partir de la incertidumbre sobre los hechos, o sobre las personas que los realizaron, pues de otro modo sería bien fácil evitar el recargo arguyendo alguna causa para ello, con independencia de su solidez.

Tal como señalara la Sentencia el Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, la doctrina de la Sala 1 ª se ha caracterizado, como indica la Sentencia de 7 de octubre de 2003 , por haber ido avanzando en una línea de creciente rigor para las aseguradoras, centrándose en el carácter sancionador que cabe descubrir en el precepto que establece y regula su imposición, según la cual, para eliminar la condena de intereses no bastaba la mera incertidumbre de la cantidad a pagar por la aseguradora, sino que era preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de ésta a abonar lo que, al menos con toda certeza, le incumbía, estaba o no justificada, o el retraso en el pago le era o no imputable, como establecía dicho precepto, siendo lo decisivo, por tanto, la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida de la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor, hasta el punto de que procederían los intereses especiales del artículo 20 si la aseguradora consignaba la cantidad indudablemente debida, pero lo hacía con restricciones - Sentencia de 14 de noviembre de 2002 , y las que ésta cita-.

Según el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980, no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable. Además de ello, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

El artículo 16 de la Ley dice que: 'El tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido, salvo que se haya fijado en la póliza un plazo más amplio. En caso de incumplimiento, el asegurador podrá reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración. Este efecto no se producirá si se prueba que el asegurador ha tenido conocimiento del siniestro por otro medio'.

También dice el artículo 20, 6 párrafo segundo de la Ley que respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

Según la Sentencia de la AP Castellón, SEC. 1ª, S 24-10-2008, nº 594/2008, rec. 532/2008 . Pte: Garrido Sancho, Pedro Luís: 'SEGUNDO.- La nueva redacción del art. 7.2 según resulta tras la modificación operada por la Ley 21/2007 de reforma de la LRCSCVM presenta una serie de novedades en relación a la actuación que debe seguirse por las aseguradoras. Así, mientras que antes de la reforma habría de entenderse que la compañía de seguros disponía del plazo de 3 meses a contar desde la producción del siniestro para abonar la indemnización correspondiente al daño sufrido por el perjudicado, o a consignar una suma que respondiera de los daños y perjuicios del accidente, a fin de no incurrir en los intereses moratorios del art. 20 LCS EDL1980/4219, es lo cierto que con la nueva redacción dada al precepto, no podrá entenderse que la pasividad de la compañía aseguradora incide en mora sino cuando transcurran 3 meses a contar desde la recepción de la reclamación del perjudicado, o bien desde el momento en que se hubiere tenido conocimiento por parte de la aseguradora, efectivamente, de la reclamación del mismo.

Ello conlleva, necesariamente, el que el perjudicado en el accidente de tráfico deba exteriorizar su interés en reclamar, reclamación que deberá canalizarse a través de un escrito dirigido a la compañía aseguradora de forma tal que quede constancia de ello (telegrama, burofax, requerimiento notarial, etc), pues no olvidemos que el texto legal habla de fehaciencia respecto a dicha reclamación, o bien mediante la presentación de la correspondiente denuncia ante el Juzgado de Instrucción, para que incoe el procedimiento de juicio de faltas, si bien en este último caso la dificultad para el perjudicado radica en el hecho de que la compañía de seguros no tiene por qué conocer el momento en que el perjudicado presenta dicha denuncia, y por tanto el plazo para el cómputo de los 3 meses que abre la posibilidad de contemplar los intereses moratorios para la aseguradora dependerá de aquel momento en que se pueda demostrar que la compañía de seguros tuvo conocimiento de la reclamación del perjudicado, es decir, de la presentación de la denuncia, sin perjuicio de que pueda conocer por cualquier otro medio (por ejemplo, a través de la declaración del propio asegurado) la existencia del siniestro. Es el acto de conocimiento y no el acto de la comunicación el que genera el inicio de la obligación del asegurador, por lo que se reconduce todo a una cuestión de prueba, correspondiendo al perjudicado probar el conocimiento del asegurador. La reclamación que pueda verificarse debe dejar la oportuna constancia, en tal caso, pues la misma determina la posibilidad de que la aseguradora no sea condenada al devengo de intereses.

En el presente caso, el accidente ocurre el 8 de diciembre de 2007 y el perjudicado presenta denuncia en fecha 29 de enero de 2008, no siendo hasta el 10 de abril de 2008 cuando se notifica a la aseguradora Allianz el auto declaratorio de falta de fecha 4 de abril, personándose en autos la aseguradora el 15 de abril siguiente, para consignar posteriormente el día 26 de mayo de 2008 la cantidad de 11.079'86 euros según lo previsto en el art. 9 del RDL 8/2004 EDL2004/152153 , correspondientes a 158 días impeditivos y 4 puntos de secuelas, de acuerdo con el informe médico del Dr. Luís Ángel , elaborado en la indicada fecha después de haber visitado al perjudicado y examinado el informe forense de sanidad, y tras solicitar la aseguradora a la vista del mismo la revisión del informe médico forense en lo que respecta a las secuelas.

No consta que la aseguradora tuviera conocimiento del accidente de circulación con anterioridad al 15 de abril de 2008, ni puede decirse que a partir de esa fecha no ha tenido una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización, por lo que en aplicación de la referida disposición legal no procede el devengo de los intereses del art. 20 LCS EDL1980/4219'.

Pero en el presente supuesto nada de ello ha sido acreditado por la aseguradora, recayendo sobre la misma la carga de la prueba de la fecha en concreto en la que conoció el siniestro, y no ha realizado ningún tipo de prueba al respecto. Dice que conoció el siniestro cuando fue citada a juicio, pero dicho extremo no queda acreditado. Además ello, está en franca contradicción con lo dicho por el perjudicado Daniel Teofilo que dice que fue visto por la médico de la compañía aseguradora del vehículo causante del atropello todos los meses. Causa verdadera extrañeza que nada de ello se le ha repreguntado por la parte ahora recurrente. Tampoco al denunciado Ernesto Leovigildo nadie le ha preguntado cuando lo puso en conocimiento de la aseguradora el atropello. Por todo ello, procede desestimar la petición formulada en apelación, entendiendo bien impuestos los intereses moratorios'.

En las presentes actuaciones ninguna actividad probatoria ha sido desarrollada por la aseguradora tendente a acreditar el momento en el que tuvo conocimiento del accidente. Nada se ha preguntado al tomador o asegurado, independientemente de la obligación legal de éste último de poner en conocimiento de la aseguradora el accidente producido.

Por todo ello, no puede alegarse ahora desconocimiento del siniestro, recayendo sobre la aseguradora Fiatc la carga de la prueba de su conocimiento real, e independientemente de las acciones que pudiera tener de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley del Contrato del Seguro . La aseguradora Fiatc asegura a la mercantil J.A.T. Redes y Servicios, S.L. Heraclio Ivan trabajaba de forma directa para la anterior mercantil, que a su vez estaba asegurada en Fiatc, por lo que su responsabilidad en los hechos, aunque podía llegar a pensarse que pudiera llegar a ser compartida con otras empresas dada la complejidad de la causa, lo que no podía pensarse es que ninguna responsabilidad tuviera su empresa asegurada en los hechos. Podía ser mayor o menor, pero en todo caso, alguna, por lo que debió haber intentado realizar o iniciar algún proceso indemnizatorio, mayor o menor, que no ha hecho, por lo que la imposición de los intereses moratorios es del todo procedente.

5).-Imposición de las costas.Dice la parte apelante que no es posible la imposición de costas a un responsable civil directo, ya que no es responsable criminal ni del delito ni de la falta. Dice que además la acusación no interesó la imposición de las costas a su mandante, a parte de que no es preceptivo en el procedimiento del juicio de faltas. No cabe duda que estamos ante un supuesto verdaderamente controvertido en la doctrina de las Audiencias.

Para resolver la cuestión planteada pueden aportarse las siguientes resoluciones: La Sentencia de la AP Madrid, sec. 2ª, S 5-4-2010, nº 140/2010, rec. 68/2010 . Pte: Torroja Ribera, Lucía Mª dice: 'TERCERO.- El recurso debe ser parcialmente admitido. (...). En cuanto a las costas, el motivo debe ser admitido, puesto que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que, si el fallo de la sentencia absolvió al acusado del delito por el que se había procedido y sólo le condenó por la falta, en tales casos la condena en costas es la correspondiente al juicio de faltas, que sería de un total de una cuarta parte del total de las causadas, habida cuenta de que, formulada acusación por dos delitos, se absolvió por uno de ellos y se condenó por una sola falta.

No obstante, deberán incluirse las causadas por la Acusación particular, conforme a la más reciente jurisprudencia , puesto que, aunque en el Juicio de Faltas no sea preceptiva la intervención de Letrado, no puede privarse al perjudicado de dicha asistencia letrada, si la estima necesaria.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2000 señala que la posibilidad de comparecer en los juicios de faltas sin necesidad de Letrado, no significa la imposibilidad de comparecer con Letrado. Dicha sentencia, reiterando lo ya expresado en Sentencias de 9 de diciembre de 1.999 EDJ1999/46469 , 21 de febrero de 1.995 EDJ1995/1734 , 2 de febrero de 1.996 EDJ1996/451 , 9 de octubre de 1.997 EDJ1997/6904 y 29 de julio de 1.998 EDJ1998/9430, entre otras, indicaba que junto a una dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en varias resoluciones, no ha de olvidarse que, a través del proceso penal, también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal, sea obligado a soportar sus propios costes procesales, pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente en un proceso civil, la norma legal aplicable ( artículo 523 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 EDL 2000/77463) imponga lógicamente las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de la imposición de costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones dictadas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte, incluye siempre las de la acusación particular ( artículo 124 del Código Penal ).

2º) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.997 EDJ1997/10530 , 16 de julio de 1.998 EDJ1998/11993 y 23 de marzo de 1.999 EDJ1999/5843 ).

3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4º) Es el apartamiento de la regla generalizada en el que debe ser especialmente motivado en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1.998 ).

5º) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( Sentencia de 21 de febrero de 1.995 y 2 de febrero de 1.996 ).

En el presente recurso se plantea una cuestión adicional, que es la de la exclusión de las costas de los honorarios del Abogado de la acusación particular, al no ser preceptiva su intervención en los Juicios de Faltas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 47/1.987, de 22 de abril EDJ1987/47, entre el haz de garantías que integran el derecho en un proceso justo se incluye el derecho a la defensa y a la asistencia letrada que el artículo 24.2 de la Constitución Española consagra de manera singularizada, con proyección especial hacia el proceso penal, que tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción.

La doctrina del Tribunal Constitucional expresada en la referida resolución estima que las excepciones a la norma general de intervención en los procesos concede a las partes la posibilidad de actuar personalmente, pero no les obliga a ello, proporcionándoles la facultad de elegir entre la autodefensa y la defensa técnica.

El derecho a la asistencia Letrada en estos supuestos permanece incólume, debiendo valorarse en cada caso para sopesar la concurrencia del derecho a la asistencia gratuita, o a la inclusión en las costas que no deben ser abonadas por la propia parte perjudicada, la necesidad de la intervención letrada a los efectos de mantener el principio de igualdad de armas, y no situar al perjudicado en situación de inferioridad o indefensión, debiendo incluirse en la tasación de costas, lo cual nos lleva a la desestimación de este motivo. '.

La Sentencia de la AP Cádiz, sec. 1ª, A 13-12-2006, nº 182/2006, rec. 169/2006 . Pte: Gracia Sanz, Francisco Javier dice: ' PRIMERO.- El recurso deducido por la representación de Juan Alberto debe prosperar. En efecto, con independencia de que en la sentencia que puso fin al juicio de faltas se impusiesen las costas al condenado recurrente, es lo cierto que en este tipo de procedimientos los honorarios del Letrado de la acusación particular no pueden ser a cargo del condenado pues tal asistencia profesional no es preceptiva y, en consecuencia, no son incluibles en la tasación de costas que se practique.

La doctrina constitucional, y aunque luego volveremos sobre este punto, no contiene resolución alguna que taxativamente obligue a interpretar los artículos 962 y ss en relación con el artículo 241 de la Lecr EDL1882/1 y artículos 123 y 124 del C.P en el sentido de incluir necesariamente los honorarios de la defensa letrada de la acusación particular en los juicios de faltas a cargo del condenado. En efecto una cosa es que la decisión de considerar necesaria la asistencia de Abogado, dependiendo de la complejidad de la causa, no sea arbitraría, pues efectivamente de acuerdo con la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC de 22 Abr. 1987 EDJ1987/47 y 1 Feb. 1988 ), como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Afrey y Pakelf), debe procederse al nombramiento de Letrado aún no siendo preceptiva su intervención en el proceso en cuestión, cuando la parte hubiese comparecido sin defensor libremente designado, sea o no por insuficiencia de medios, «si la efectividad de los principios de igualdad de defensa, contradicción y equilibrio entre las partes así lo demanda, o la complejidad del debate procesal» y en esta línea la ley 1/1996 en su art. 6.3 admite la designación de Abogado y Procurador aún no siendo preceptivos cuando motivadamente así lo acuerda el Juzgado o Tribunal «para garantizar la igualdad de las partes en el proceso»; y otra muy distinta que deban ser satisfechos los honorarios de dichos profesionales por la parte condenada en costas . En este sentido, no puede pasarse por alto que el art. 240 LECrim lo que fija son los criterios que han de seguirse en materia de imposición de costas, pero nada indica dicho precepto sobre cuáles son las partidas que han de integrar las costasy como quiera que en un juicio de faltas, según establece la propia ley procesal penal, no es preceptiva la intervención de dichos profesionales, sin que el legislador, no obstante las reformas operadas, siga sin requerir la asistencia de Letrado en este tipo de juicios y sin hacer distinción alguna (ya sea por la complejidad de la materia o porque intervenga o no el Ministerio Fiscal, etc.), no debiendo olvidar el principio de que donde la Ley no distingue los tribunales no pueden hacerlo («uhi lex no distinguit ne nos distinguerot debemus»), ya que es competencia del legislador determinar en qué procedimientos es preceptiva o no dicha intervención, ha de concluirse que si bien los órganos judiciales deben salvaguardar la defensa técnica a fin de garantizar la igualdad de medios, la igualdad de armas y en definitiva la no vulneración del art. 24.1 CE , y ello con independencia de que sea o no preceptiva la intervención del Letrado, en modo alguno pueden cargarse los honorarios del mismo sobre la otra parte cuando ésta sea la condenada en costas en los casos como el ahora enjuiciado, esto es, en los juicios de faltas, teniendo en cuenta los conceptos que como costas enuncia LECrim. en el art. 241 y que, como se ha indicado, el legislador sigue sin establecer su carácter preceptivo, so pena de atribuirse los Jueces o Tribunales competencias que no tienen atribuidas.

En efecto, debe tenerse en cuenta que los jueces actuamos bajo el principio de legalidad, no siendo lícito que sustituyamos la ley por nuestro criterio, por bien intencionado que éste sea, en cuanto nos convertiríamos con ello en legisladores. En este caso, estamos ante una materia, los accidentes de tráfico, en la que, hasta ahora, pese a no ser nueva la consideración de la complejidad técnica, no se ha querido hacer modificación alguna.

Por otro lado, deben también tenerse en cuenta otros principios como el de igualdad y seguridad jurídica. Si se deja al arbitrio del Juez la consideración de cuándo se precisa la intervención de abogado a los efectos de cargar sobre el peculio del condenado los honorarios profesionales utilizados por el perjudicado, habrá tantos criterios como jueces y casos y con ello estaríamos abriendo las puertas al trato desigual en casos semejantes, además de ser infinidad las variables que pueden tenerse en cuenta, ya que no sólo sería la complejidad ex ante del asunto, juicio valorativo sin soporte legal, por otra parte, ni menos aún la cuantía de la responsabilidad civil ex delicto que, de por sí, no troca necesariamente un asunto en completo técnicamente, sino otras variables, bien afectantes a aspectos extraprocesales como las condiciones subjetivas de la persona que se valió de tales profesionales, nivel académico, etc... o derivadas del propio proceso (pruebas practicadas, dictámenes periciales contradictorios, etc..).

El juicio de faltas es uno de los procedimientos ordinarios en materia penal reservados para el conocimiento de infracciones penales de menor entidad, caracterizado por su simplicidad y rapidez, aunque sin que ello represente merma de las garantías procesales; en tal sentido, ya sea por el menor desvalor de las infracciones leves constitutivas de falta, ya sea por la propia tramitación procesal rápida y antiformalista del juicio de faltas, constituye en todo caso una opción del legislador el no exigir la intervención de letrado como preceptiva en ese tipo de procesos y dicha opción legislativa debe ser respetada. Por otra parte el artículo 124 C. Penal contempla que las costas incluirán los honorarios de la acusación particular, pero solo cuando se trate de delitos (no de faltas), perseguíbles a instancia de parte.

Esta es la postura mayoritaria en el ámbito de las Audiencias Provinciales pudiendo mencionarse la AP de Huesca de 30 de abril de 2001 , 4 y 13 May . y 30 Nov. 1994 y 8 de marzo de dos mil dos , A. de la Audiencia Provincial de Cuenca de 2 Mar. 2000 EDJ2000/9998 , S. de la Sección 3ª de Tarragona de 4 May EDJ1998/11162 y 9 de octubre de 1998 EDJ1998/31600, y AAP de Albacete de 26 de julio de dos mil EDJ2000/47962 y 31 de marzo de dos mil tres, Baleares de 12 de marzo de dos mil uno, Málaga 8 de enero de dos mil tres , AP de Valencia de 9 de abril de dos mil dos EDJ2002/25666 , 14 y 18 enero de 2002 y 27 de febrero de dos mil tres , Gerona 25 de marzo de dos mil dos , AAP. de Toledo de 20 de marzo de dos mil dos, La Rioja de 18 de marzo de dos mil dos EDJ2002/20521, Las Palmas de 27 de enero de dos mil EDJ2000/17318 , Huelva de 20 de marzo de dos mil EDJ2000/24395, Madrid de 28 de marzo de dos mil EDJ2000/20396 y Cantabria de 15 de junio de dos mil uno EDJ2001/36283 y las más recientes de Navarra de 22 de marzo de 2004, Barcelona de 13 de enero de dos mil cuatro y Albacete de 4 de febrero de dos mil cinco . .

La sentencia del T. Supremo de 9 Mar. 1991ya estableció también el criterio de que no procede cargar los honorarios de los letrados de la acusación particular a la parte condenada en costas en estos procesamientos habida cuenta de que su intervención no es preceptiva.

Y por lo que se refiere a la doctrina del TC, como ya hemos dicho, entendemos que la cuestión está desprovista de relevancia constitucional. Como sostiene la AP de Madrid de 25 de octubre de 2001 la doctrina del TC en cuanto al carácter no preceptivo de la intervención de letrado en el juicio de faltas debe interpretetarse en el sentido de que no se obliga a las partes a actuar personalmente, sino que les faculta para elegir entre la autodefensa y la defensa técnica. En efecto, ha declarado el TC (vid., entre otras, SS 30/1989, de 7 feb EDJ1989/1184 y 176/1992, de 2 nov EDJ1992/10753 y AA 314/1985 de 8 may y 583/1989 de 11 nov ) que la presencia de letrado en el juicio de faltas, conforme al régimen jurídico de su procedimiento, resulta meramente potestativa y encomendada a la opción, iniciativa y diligencia de la propia parte. Elegida la defensa técnica, el derecho a ser asistido por letrado se configura como un derecho fundamental pues así lo recoge el TC en S. 208/1992 EDJ1992/11828 al afirmar que el derecho a la defensa y a la asistencia letrada, consagrado en el art. 24.1 CE EDL1978/3879, tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios procesales de igualdad y contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición de las partes en el proceso o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión constitucionalmente prohibido por el art. 24.1 CE . Pero, obviamente, y como digo, ello no es motivo para que la parte condenada en costas deba satisfacer las generadas por el deseo particular de la otra de valerse de defensa técnica. Cierto que en el auto del Tribunal Constitucional 24/93 de 25 de enero EDJ1993/14244 no deja de reseñarse en su cuarto fundamento el acierto del criterio seguido por el órgano judicial, con estas palabras: «resulta indiferente que la Ley no imponga de manera preceptiva la intervención de abogado y procurador en los juicios de faltas, pues es un dato real e innegable que en ocasiones estos procesos simplificados sirven para decidir conflictos de gran complejidad, por lo que la solución adoptada por la sentencia impugnada no sólo o es arbitraria, sino que, además, resulta adecuada para garantizar el acceso de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva y sin indefensión que ordena el art. 24.1 CE EDL1978/3879 , en la línea que marca la STS 47/1987 EDJ1987/47», pero dicho recurso fue inadmitido por la Sección Primera de la Sala Primera del TC al plantear una cuestión de mera legalidad ordinaria.

Tampoco se puede utilizar el criterio de la aplicación supletoria de la LEC conforme el artículo 4 de la misma y respecto del contenido del artículo 32 de la LECN , antiguo artículo 11 de la LEC . El art. 962.2 y especialmente el 967.1 de la dispone, En las citaciones que se efectúen al denunciante, ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio de faltas se les informará de que pueden ser asistidos de abogado si lo desean'; ciertamente, como expone la AP de Gerona de 15 de junio de dos mil y 25 de marzo de dos mil dos , la interpretación de dicho precepto es que si se indica la posibilidad de la asistencia por el abogado, «sensu contrario» se esta diciendo que su intervención no es necesaria y queda por ello al criterio de la persona citada y, por ello mismo, no es posible compartir el criterio de la aplicación como norma subsidiaria del artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en esta materia, (...) porque una norma de carácter subsidiario solo ha de regir cuando la norma directamente aplicable que regule una institución calle al respecto; (....) así si la norma del juicio de faltas nos dice categóricamente que no será necesaria la intervención de letrado, no hemos de buscar subterfugios para hacer esa intervención plausible a los efectos de incluirla en la tasación de costas recurriendo a normas subsidiarias referidas al diferente domicilio de los perjudicados En el mismo sentido también la AP de Vizcaya de 6 de noviembre de dos mil. En efecto, el artículo 32.5 de la LEC establece una norma excepcionante a la norma general de pura lógica y sentido común cual es que no se incluyen en las costas los derechos y honorarios de los profesionales que asistieron a la parte vencedora si su intervención no era preceptiva. La norma excepcionante que establece dicho precepto es que el domicilio del vencedor en costas radique fuera del lugar de tramitación del juicio y en cuyo supuesto sí se podrán incluir. Por ello mismo, por dicho carácter especial y singular de la norma, entiendo que no es aplicable de forma subsidiaria a la Lecr.

SEGUNDO.- Cierto que existen algunos pronunciamientos de Audiencias Provinciales que acogen distintos criterios, v, gr, la. AP de Cantabria de 26 de julio de dos mil uno EDJ2001/42960 que entiende que deben incluirse los honorarios bajo la consideración de que se pueden dilucidar en el proceso penal pretensiones civiles cuantitativamente importantes, complejas, que exigen conocimientos jurídicos de los que carecen la práctica totalidad de quienes resultan perjudicados a raíz de una accidente de circulación y en tales supuestos el nombramiento de letrado y Procurador es también necesario para la efectividad de los principios de igualdad de defensa, contradicción y equilibrio entre las partes. La AP de Lérida de 17 de septiembre de dos mil dos entendía de aplicación supletoria el artículo 11 de la LECR EDL1882/1 de1881 (actual 32.5 de la LEC 1/2000 EDL2000/1977463 ) y la AP de Tarragona de 14 de enero de dos mil dos EDJ2002/5105 admitía la inclusión en costas de los honorarios profesionales como excepción cuando la complejidad técnica del asunto o la importancia económica del mismo amenacen, de no incluirse la intervención de los profesionales en la tasación, los principios de igualdad de armas y tutela judicial efectiva sin indefension y dice «... debe valorarse en cada caso para sopesar la concurrencia del derecho a la inclusión en las costas que no deben ser abonadas por la propia parte perjudicada, la necesidad de la intervención letrada a los efectos de mantener el principio de igualdad de armas, y no situar al perjudicado en situación de inferioridad o indefensión ». La complejidad del caso concreto y por ello la valoración de la necesidad de la asistencia letrada, valoración a efectuar particularizada e individualizadamente ex ante tambien es criterio que se acoge por la AP de Barcelona de 13 de febrero de dos mil dos EDJ2002/16300 y AP de Madrid de 1 de julio de dos mil cinco EDJ2005/177312 .

Otras como la AP de Lerida de 13 de septiembre de dos mil uno entienden que deben incluirse conforme la doctrina del resarcimiento. Y dice que tanto el Código Penal -- artículo 123 -- como la propia L. E.Cr . artículo 239 -- imponen el pago de las costas procesales al condenado por una infracción penal, sin distinguir entre delitos o faltas. Y en los preceptos concordantes se determina su contenido, que vendrá conformado por los derechos de arancel y los honorarios devengados por los abogados y peritos ( art. 241 de la L.E.Cr .). De lo que puede concluirse que la condena en costas participara de la misma naturaleza tanto si se trata de procedimientos por delitos o de procedimiento por simples faltas, a pesar de lo dispuesto en el artículo 124 del C.P ., ya que «tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( SSTS de 21 Feb. 1995 EDJ1995/1734 , 2 Feb. 1996 EDJ1996/451 , 9 Oct. 1997 EDJ1997/6904 y 29 Jul. 1998 EDJ1998/9430, entre otras), coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de los gastos ocasionados» ( STS 30 Oct. 2000 EDJ2000/37104) o como dice la sentencia de 21 Feb. 1995 «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales». «El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses». ( STS 30 Oct. 2000 antes citada).

No compartimos ninguno de estos criterios, especialmente este último pues, con independencia de que, ciertamente, las costas se conciben conforme la doctrina del TS por su función reparadora o resarcitoria (a este respecto es paradigmática la STS de 12 de febrero de 2001, 175/2001 EDJ2001/3000), no cabe hablar de daño resarcible a cargo del condenado respecto de aquél gasto que, en la medida en que ha sido voluntariamente asumido por el perjudicado, no puede por ello considerarse necesario.

Tampoco es invocable la sentencia de esta misma Audiencia Provincial y que se menciona en el auto recurrido, la cual es de fecha 10 de septiembre de dos mil uno, secc. 8ª, pues no presenta identidad de razón con el presente caso toda vez que allí la condena lo fue en Procedimiento abreviado aunque finalmente por una mera falta y no por el delito objeto de acusación.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación...'

Según la Sentencia de la AP Sevilla, sec. 4ª, A 6-11-2006, nº 580/2006, rec. 4406/2006 . Pte: Paúl Velasco, José Manuel de; ' SEGUNDO.- Vaya por delante que, aunque criticables, el silencio de la sentencia de apelación sobre la expresa inclusión en la condena en costas de las causadas por la acusación particular, e incluso la ausencia en el acta del juicio de un pedimento expreso al respecto por la parte interesada, carecen de la trascendencia que le atribuyen tanto el Secretario del Juzgado en su tasación puramente virtual como también el Juez a quo en el auto apelado, que parece seguir a este respecto la misma línea que algunas resoluciones de la Sección Séptima de esta misma Audiencia (sentencia 520/2003, de 5 de noviembre , y autos 253/2003, de 3 de septiembre, y 91/2006, de 20 de marzo).

En efecto, la más moderna jurisprudencia viene sosteniendo de manera unánime que en materia de costas de la acusación particular rige el principio de 'procedencia intrínseca', de manera que el pronunciamiento genérico de condena en costas incluye las causadas por dicha parte, salvo exclusión expresa y debidamente motivada. En este sentido a título de ejemplo, se pronuncian las sentencias 1980/2000, de 25 de enero de 2001 (sic) (FJ.20 EDJ2001/26 ), 634/2002, de 15 de abril (FJ.1 EDJ2002/10014 ) y 361/2003, de 6 de marzo (FJ.7 EDJ2003/6576), con las que en ellas se citan. Por tanto, y no existiendo razón para distinguir a este respecto entre condenas por delito y por falta (distinción que no establecen los artículos 123 y 124 del Código Penal ), la condena 'al pago de las costas del juicio' que contenía la sentencia de primera instancia ha de entenderse que incluía implícitamente las causadas por la acusación particular. Y esas costas, por otra parte, una vez suprimidas por la Ley 25/1986, de 14 de diciembre, las tasas judiciales y el impuesto de actos jurídicos documentados que gravaba las diligencias procesales, no podían ser otras que las devengadas por los profesionales que ostentaron la representación y defensa del denunciante; pues en efecto no existe ningún otro gasto procesal susceptible de reintegro, como lo demuestra la peculiar tasación efectuada con resultado de 'cero euros', para llegar al cual hubiera sido preferible acordar que no había lugar a tasar unas costas inexistentes.

No puede decirse, por otra parte, que con este entendimiento (la condena en cosas incluye las causadas por la acusación particular, y éstas los gastos de su representación y defensa, salvo expresa exclusión de lo primero o de lo segundo) se vulnere el principio de contradicción o se cause indefensión al condenado al pago, quien siempre tiene oportunidades para solicitar aclaración de la sentencia en lo tocante a ese punto, para recurrir en apelación la condena en costas, si considera improcedente que se incluyan las de la acusación particular o los honorarios de sus causídicos, y, en último caso, para impugnar la inclusión de éstos en la tasación de costas si la sentencia no dejó expresamente establecida tal inclusión. La propia existencia del incidente de impugnación origen de este recurso y el recurso mismo bastan para demostrar que hay en todo caso trámites procesales suficientes para someter a contradicción en dos instancias la procedencia del pronunciamiento que nos ocupa, aunque éste quedara sólo implícito en la sentencia de instancia.

Tampoco la sentencia del Tribunal Supremo 1034/2004, de 30 de septiembre , agudamente invocada pro domo sua por la aseguradora apelada, puede considerarse que resuelva definitivamente la cuestión previa que ahora se analiza en sentido contrario al que aquí se sostiene. Ciertamente, dicha sentencia afirma en su fundamento quinto que 'es necesario que el tribunal sentenciador se pronuncie sobre la relevancia de la acusación y explique razonadamente la decisión de imponer las costas, justificándola'; pero este pronunciamiento carece de la trascendencia que le otorga la parte interesada. En primer lugar, se trata de una resolución aislada, contrapuesta a la línea jurisprudencial dominante que arriba hemos resumido, y a la que no han seguido, que sepamos, otras del mismo tenor. En segundo lugar, la propia sentencia comienza por asumir los criterios tradicionales de homogeneidad y relevancia en materia de imposición de las costas de la acusación particular; lo que inmediatamente conduce a considerar que por definición es relevante la intervención de dicha parte en los juicios de faltas a los que no asiste, como fue el caso de autos, el Ministerio Fiscal (argumento ex art. 124 del Código Penal, en relación con el 969.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Y, en tercer lugar, no puede desconectarse el pronunciamiento sobre costas del contexto que lo explica: en el caso contemplado por la sentencia citada, el condenado había sido acusado de nada menos que dos tentativas de asesinato terrorista y un delito de tenencia de explosivos, también de índole terrorista, y fue finalmente condenado tan sólo como autor de un delito ordinario de tenencia de explosivos, sin que las acusaciones recurrieran siquiera la sentencia de la Audiencia Nacional. Con tales planteamientos de partida y tales resultados finales, la falta de homogeneidad y relevancia de la actuación de la acusación particular, ejercida por una de las víctimas, era de todo punto evidente, e incluso discutible ex post facto su legitimación como tal acusación particular respecto del único delito objeto de condena; pero decirlo con esas palabras podía parecer una descortesía institucional para el Ministerio Fiscal, que había sostenido en la instancia las mismas pretensiones de condena que tan poco éxito obtuvieron. Y quizá por ello el Tribunal Supremo acude a un recurso argumental tan extraño como la necesidad de no incurrir en 'el principio de la imposición de costas por el vencimiento objetivo, lo cual es incompatible con las normas del derecho penal'; cuando la objetividad de la condena en costas es precisamente lo que parece desprenderse expressis verbis del artículo 123 del Código Penal , con la extensión que a tal condena atribuye el artículo 124 .

TERCERO.- Sentado así qué es lo que quiso decir objetivamente -aunque no lo dijera con la claridad suficiente- el Juzgado de Instrucción al imponer la condena en costas del denunciado, y despejado el camino de óbices procesales, estamos ya en condiciones de abordar frontalmente la cuestión de fondo objeto del recurso, que no es otra que la vexata quaestio acerca de la procedencia de incluir en la condena en costas del culpable los honorarios y derechos del abogado y procurador de la acusación particular cuando ésta se ejerce en los procesos seguidos por los trámites del juicio de faltas; aunque en el caso que nos ocupa sólo se reclaman los honorarios del Letrado, según todos los escritos de la parte, pese a que los mismos van suscritos igualmente por Procuradora, por razones que no alcanzamos a entender pero que los principios de rogación y congruencia nos obligarán a respetar.

Ciertamente, la cuestión así planteada dista de ser pacífica, tanto en la doctrina como en la praxis judicial. En cuanto a la primera, una encuesta entre juristas publicada en el año 2005 en una revista especializada ofreció el curioso resultado de un empate entre seis respuestas negativas en todo caso y otras seis positivas con matices, en la misma línea que aquí se desarrollará, con la particularidad de que en ambos bandos contrapuestos militaban tanto personalidades de la judicatura como de la abogacía especializada en la materia. En cuanto a la praxis judicial, un minucioso escudriñamiento que realizamos a finales de 2003 en las bases de datos parecía ofrecer un claro sesgo mayoritario a favor de la respuesta negativa en los pronunciamientos de las Audiencias, pues encontramos más de una veintena de resoluciones en este sentido a partir del año 2000, mientras que las resoluciones favorables a admitir la inclusión en determinados casos de los honorarios de abogado y procurador de la acusación particular se limitaban a diez en el mismo período examinado y se concentraban en un número aún menor de órganos de apelación, más un puñado adicional de autos que admitían la inclusión de los honorarios profesionales cuando el acusador particular no tiene su residencia en el lugar del juicio, por aplicación supletoria del artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior o del 32.5 de la vigente, y algún otro que, partiendo de la tesis excluyente como regla general, admitía teóricamente excepciones en supuestos de especial complejidad .

Con ocasión de este recurso hemos procedido a la enojosa tarea, que en resoluciones intercurrentes veníamos dejando para mejor ocasión, de actualizar la revisión de las resoluciones de las Audiencias en la materia que nos ocupa, y el resultado es sustancialmente similar al obtenido hace tres años, si bien se observa en el tiempo transcurrido una dispersión mayor en el sentido de las respuestas judiciales y un incremento relativo de las resoluciones concordantes con la tesis que aquí se mantiene, que se acentúa entre las más recientes. Así, hemos encontrado, entre autos y sentencias, veinticinco en este sentido, procedentes de diecisiete Secciones de once Audiencias Provinciales, aparte, claro está, de las cinco ya enumeradas dictadas por este mismo Tribunal en el período examinado. La solución negativa incondicionada al problema que nos ocupa encuentra acogida, por su parte, en treinta y dos resoluciones, dictadas por veintiséis Secciones de diecinueve Audiencias, aunque el rigor exige añadir a éstas aquéllas que, computadas en este campo en la revisión anterior, no aparecen con nuevas resoluciones en las bases de datos en el período ahora estudiado, por lo que en principio debe presumirse que mantienen su postura previa.

Siguen encontrándose, por otra parte, resoluciones que, partiendo de la tesis excluyente como norma general, admiten teóricamente excepciones en supuestos de especial complejidad y otras que, aplicando supletoriamente el artículo 32. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , admiten la inclusión de los honorarios profesionales sólo cuando el acusador particular no tiene su residencia en el lugar del juicio. Y junto a estas dos manifestaciones de posturas en cierto modo eclécticas o intermedias, aparecen otras nuevas, como la ya criticada que exige pronunciamiento expreso en la sentencia acerca de la inclusión de los honorarios profesionales en la condena en costas de la acusación particular, o la aislada que mantiene que, en los juicios de falta por accidentes de tráfico en los que sólo se discute la cuantía indemnizatoria, 'esta complejidad, al no ser discutida por el condenado penal, que (...) es el que debe abonar las costas, sino por la aseguradora, como responsable civil, respecto de la cual no está prevista la condena en costas , impide que se pretenda hacer recaer sobre el primero, algo ajeno a su comportamiento' .

CUARTO.- El Tribunal Supremo, por las limitaciones inherentes al recurso de casación, ha tenido escasas ocasiones de pronunciarse sobre el problema que nos ocupa, y siempre partiendo de supuestos en que, seguida la causa por delito, concluyó con sentencia condenatoria por falta, lo que se aparta de los presupuestos de nuestro caso. No obstante, es cierto que la sentencia de 9 de marzo de 1991 se muestra contraria con carácter general a la inclusión de honorarios profesionales en los juicios de faltas, con el argumento fundamental de la no preceptividad de la intervención de Abogado y Procurador en este tipo de procesos. Pero no lo es menos que, mucho más recientemente, la sentencia 1046/2000, de 30 de octubre , establece una posición mucho más matizada y flexible. Tras desarrollar ampliamente la actual concepción de la condena en costas como mero resarcimiento de gastos procesales más que como sanción adicional, y recordando la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 47/1987, de 22 de abril , acerca del derecho fundamental a obtener asistencia jurídica gratuita, incluso en procesos en que no es preceptiva la intervención de procurador y abogado (aspectos ambos sobre los que luego habremos de volver), proyecta dicha doctrina en su fundamento cuarto sobre los supuestos que nos ocupan, en los términos siguientes:

El derecho a la asistencia letrada, en estos supuestos, permanece incólume, debiendo valorarse en cada caso, para sopesar la concurrencia del derecho a la asistencia gratuita -o en el caso presente, a la inclusión en las costas que no deben ser abonadas por la propia parte perjudicada-, la necesidad de la intervención letrada a los efectos de mantener el principio de igualdad de armas y no situar al perjudicado en situación de inferioridad o indefensión.

La sentencia que acabamos de transcribir parcialmente representa no sólo la jurisprudencia más reciente en la materia, sino también, a nuestro juicio, la doctrina más acertada, y los efectos de su proyección sobre el supuesto aquí objeto de apelación son de indudable importancia, como luego se desarrollará.

QUINTO.- El problema de la inclusión en la condena en costas de los honorarios devengados por la asistencia letrada de la acusación particular en un juicio de faltas ha llegado incluso, al menos en una ocasión, a conocimiento del Tribunal Constitucional, en un supuesto, por cierto, originado en los órganos judiciales de Sevilla. En un juicio de faltas seguido a raíz de las gravísimas lesiones sufridas por un menor al caer de un autobús urbano y ser atropellado por el propio vehículo, el Juzgado de Instrucción dictó sentencia absolutoria. Recurrida ésta por los padres de la víctima, la Audiencia Provincial de Sevilla, en sentencia de 13 de noviembre de 1991 (no consta Sección), condenó al conductor del autobús como autor de una falta de imprudencia y le impuso las costas de primera instancia, declarando de oficio las del recurso y especificando en el último fundamento jurídico que en la condena en costas se incluían las causadas por la asistencia letrada de los denunciantes, con el argumento de que, aunque no sea preceptiva la intervención de abogado en los juicios de faltas, la complejidad del caso enjuiciado requería tal asistencia técnica para obtener la tutela judicial efectiva. Este concreto pronunciamiento fue recurrido en amparo por la defensa del conductor condenado, como vulneratorio, por ilegal y arbitrario, de su derecho a la tutela judicial efectiva; recurso que fue inadmitido por la Sección 1ª de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, mediante auto 24/1993, de 25 de enero . Aunque el motivo de la inadmisión del recurso fue que el mismo planteaba una cuestión de mera legalidad ordinaria, el auto del Tribunal Constitucional no deja de reseñar en su cuarto fundamento el acierto del criterio seguido por el órgano judicial, con estas palabras: 'resulta indiferente que la Ley no imponga de manera preceptiva la intervención de Abogado o Procurador en los juicios de faltas, pues es un dato real e innegable que en ocasiones estos procesos simplificados sirven para decidir conflictos de gran complejidad, por lo que la solución adoptada por la Sentencia impugnada no sólo no es arbitraria, sino que, además, resulta adecuada para garantizar el acceso de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva y sin indefensión que ordena el art. 24.1 CE , en la línea que marca la STC 47/1987 .

SEXTO.- En definitiva, este exhaustivo repaso a los pronunciamientos de los distintos órganos judiciales en la materia objeto del recurso autoriza a este órgano de apelación unipersonal a mantener el criterio que viene siguiendo desde el precedente sentado en su ya lejano auto 25/1997, de 29 de enero y cuyo ejemplo más reciente es el ya citado auto 280/2005, de 21 de junio de 2005, que nos sirve de falsilla para redactar el presente; por cuanto el criterio que de antiguo viene adoptando esta Sección Cuarta parece ser el más coincidente con la posición actual sobre el problema tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional, aunque seguramente siga siendo, al menos de momento, minoritario entre los órganos judiciales del mismo nivel del que aquí resuelve. Corresponde ahora desarrollar la argumentación de tal criterio y, sobre todo, proyectar sus consecuencias sobre el caso sub iudice. Haremos lo primero reproduciendo y desarrollando en parte los razonamientos contenidos en el auto últimamente citado, que resume la posición decantada en la lista de resoluciones anteriores citadas en el primer fundamento de esta resolución.

SÉPTIMO.- A los efectos que nos ocupan, debe partirse, ante todo, de la naturaleza antes apuntada de la condena en costas, en el ordenamiento vigente, como de naturaleza fundamentalmente resarcitoria y no punitiva, como la tuvo en los Códigos Penales de 1848 y 1870; distinción ésta cuya importancia no puede olvidarse a efectos de la interpretación más o menos restrictiva de su alcance.

Señala así la sentencia del Tribunal Supremo 175/2001, de 12 de febrero (FJ.5 EDJ2001/3000) que pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( SSTS de 21 de febrero de 1995 , 2 de febrero de 1996 , 9 de octubre de 1997 29 de julio de 1998 , entre otras), coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3 de la). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales».

Asimismo el auto de 11 de mayo de 1998, señala que «las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito... En definitiva... el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal».

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

En el mismo sentido, e incluso con las mismas palabras, se vienen pronunciando reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, de las que cabe citar por vía de ejemplo la 1980/2000, de 25 de enero de 2001 (sic) (FJ.18 EDJ2001/26 ), la 634/2002, de 15 de abril (FJ.1 EDJ2002/10014 ) y la 361/2003, de 6 de marzo (FJ.7 EDJ2003/6576).

Sobre estas bases de partida, el tenor literal del artículo 123 del Código Penal vigente es suficientemente claro al señalar que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, al tiempo que el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con carácter general e indiferenciado, incluye entre las costas procesales el pago de los derechos de arancel (limitados hoy a los de los Procuradores) y de los honorarios devengados por los Abogados; de manera que la no preceptividad de la intervención de dichos profesionales en los juicios de faltas no aparece en principio como obstáculo normativo para la inclusión de sus honorarios en la condena en costas cuando hayan intervenido en un proceso de tal clase y tal intervención se juzgue necesaria.

No puede oponerse a esta conclusión que el artículo 124 del Código Penal sólo incluya expresamente en las costas los honorarios de la acusación particular cuando se trate de procesos seguidos por delitos sólo perseguibles a instancia de parte; pues existe unanimidad jurisprudencial en que dicho precepto sólo tiene el sentido de imponer la inclusión de los honorarios de la acusación particular tratándose de la referida clase de delitos, pero sin prejuzgar cuál sea la decisión procedente al respecto cuando el objeto del proceso se refiera a los demás hechos delictivos, sean graves o leves. En este sentido, y por citar sólo las más recientes, se pronuncian las sentencias 357/2002, de 4 de marzo (FJ.5 EDJ2002/6526 ), 634/2002, de 15 de abril (FJ.1 EDJ2002/10014 ), 830/2002, de 9 de mayo (FJ.2 EDJ2002/14777 ), 1351/2002, de 19 de julio (FJ.3 EDJ2002/33106 ), 1583/2002, de 3 de octubre (FJ.3 EDJ2002/44551 ) y 361/2003, de 6 de marzo (FJ.7 EDJ2003/6576). Y, en cualquier caso, la inmensa mayoría de los supuestos litigiosos en el extremo que nos ocupa se refieren precisamente a faltas sólo perseguibles a denuncia del ofendido y en los que por lo general no interviene el Ministerio Fiscal, de modo que sin acusación particular no podría haber condena, que es el presupuesto contemplado por el artículo 124.

Por otra parte, no puede olvidarse la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a cuyo tenor 'el derecho a la defensa y a la asistencia letrada consagrado en el art. 24.2 CE tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios procesales de igualdad y contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios ante las respectivas posiciones de las partes en el proceso o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión constitucionalmente prohibido por el art. 24.1 CE , sin que el hecho de poder comparecer personalmente ante un Juez o Tribunal sea causa que haga decaer el derecho a la asistencia letrada', pues 'el carácter no preceptivo de la intervención de Abogado en ciertos procedimientos, no obliga a las partes a actuar personalmente, sino que les faculta para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, pero permaneciendo, en consecuencia, el derecho de asistencia letrada incólume en tales casos, cuyo ejercicio queda a la disponibilidad de las partes, lo cual conlleva, en principio, el derecho del litigante que carece de recursos económicos para sufragar un Letrado de su elección, a que se le provea de Abogado de oficio, si así lo considera conveniente a la mejor defensa de sus derechos, siendo procedente el nombramiento de Abogado de oficio cuando se solicite y resulte necesario' ( sentencias 47/1987, de 22 de abril , 216/1988, de 14 de noviembre , 208/1992, de 30 de noviembre , 92/1996, de 27 de mayo , y 212/1998, de 27 de octubre ).

De esta doctrina constitucional no puede sino inferirse una conclusión, que viene abonada por el auto del propio Tribunal Constitucional citado en el fundamento anterior, a saber: que si, en determinados supuestos, la complejidad, dificultad o cuantía del asunto litigioso, la dificultad de acceso del interesado a la sede del órgano judicial o la circunstancia de que la parte contraria cuente con asistencia letrada justifican que, en aras de los derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de armas en el proceso, haya de reconocerse el derecho a la asistencia letrada de oficio de quienes reúnan las condiciones económicas para ello, aunque la normativa procesal aplicable permita su autodefensa, por las mismas razones quien, en supuestos de tal índole, se ve obligado a servirse de procurador y abogado de su designación para hacer valer en juicio su fundada pretensión, tiene derecho a quedar indemne del coste de tal representación y defensa por vía de la condena en costas .

OCTAVO.- Frente a los razonamientos que sustentan nuestra tesis no nos parecen convincentes, con el máximo respeto a quienes opinan de otro modo, los argumentos en que se basa la opuesta. Ya en el segundo fundamento de esta resolución, por su carácter procesal y previo, abordamos críticamente la línea que sostiene que la inclusión de los honorarios profesionales de la acusación particular en la condena en costas en los juicios de faltas sólo es posible mediando un pronunciamiento expreso y razonado ad hoc en la sentencia, aunque ésta sea, sin duda, la práctica más deseable. Procede ahora dar breve réplica a otros argumentos que se utilizan con frecuencia en las resoluciones que excluyen en todo caso tal posibilidad:

1.- En ocasiones se afirma que, como quiera que el legislador, no obstante las sucesivas reformas procesales, sigue sin requerir la asistencia letrada en los juicios de faltas, sin distinguir al respecto por la complejidad o importancia del asunto o por la intervención o no en él del Ministerio Fiscal, ni los Tribunales deben subrogarse en la competencia del legislador para determinar en qué procedimientos es preceptiva o no la intervención de letrado, ni deben establecer distinciones al respecto donde la ley no las hace.

En primer lugar, la falacia del argumento se evidencia tan pronto como se repara en que hace supuesto de la cuestión, al dar por sentada la equivalencia entre la preceptividad o no de la asistencia letrada y la inclusión o no de su coste en las costas procesales a cargo del condenado, cuando ya hemos tratado de demostrar que se trata de asuntos distintos.

Respecto a la velada crítica de activismo judicial que se dirige a la tesis que aquí se sostiene, partiendo siempre de la confusión de que basta la ausencia de preceptividad de la asistencia letrada en el juicio de faltas para resolver la cuestión que en realidad se discute, el recurso al aforismo ubi lex voluit dicit, ubi noluit tacuit es válido para una norma dada, pero no puede extenderse indiscriminadamente al hecho de que el legislador no haya establecido una norma expresa sobre una materia, pues ello sería cerrar los ojos la existencia de lagunas en el entramado legal; lagunas, reales o sólo aparentes, que forzosamente han de ser rellenadas por los órganos judiciales conforme a los criterios hermenéuticos generalmente aceptados y a los principios generales del ordenamiento, pues otra cosa sería abdicar de lo que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dejó enfáticamente sentado, en palabras de oro, hace más de doscientos años, a saber: que, en la selección, interpretación y aplicación de las normas al caso concreto, 'la competencia y el deber del poder judicial es decir cuál es el derecho' (Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 177 (1803)).

Finalmente, la referencia al brocardo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus está igualmente viciada por el punto de partida que resuelve el problema por aplicación automática del criterio de la no preceptividad de la asistencia letrada, amén de que es la propia ley la que reconoce la necesidad de distinciones judiciales en esta materia, en cuanto el artículo 6.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita permite el reconocimiento de tal derecho cuando, no siendo legalmente preceptiva, la intervención de profesionales en el proceso 'sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso'; aunque pueda discutirse, eso sí, -pero no descartarse apodícticamente- la procedencia de extrapolar el criterio para la asistencia jurídica gratuita al pago de los gastos de defensa de la acusación particular por el condenado en costas, cuestión a la quem hemos dedicado los fundamentos anteriores.

2.- También se dice en algunas resoluciones que el criterio que aquí se sostiene puede conducir a situaciones de patente injusticia, pues una cosa es el legítimo derecho de todo denunciante a proveerse de Abogado que defienda sus intereses y otra cosa muy distinta es que la carga económica del pago de esos honorarios haya de soportarla la parte condenada, tratándose como se trata de un acto unilateral y de elección puramente facultativa de la parte denunciante. También frente a este argumento cabe redargüir varias observaciones críticas.

En primer lugar, salvo que la asistencia letrada sea superflua o perturbadora en el caso concreto -en cuyo caso lo que procede es pura y simplemente excluir de la condena en costas las causadas por la acusación particular-, lo que a quien dicta esta resolución le parece una injusticia patente es que el denunciante, que es por hipótesis, no lo olvidemos, quien ha sufrido un daño antijurídico y penalmente sancionado en su persona o bienes, además de ello, y de soportar la dilación y molestias de un proceso para obtener el castigo de quien se lo causó y el resarcimiento a que tiene derecho, haya de sufragar, encima, de su propio peculio los honorarios de la asistencia letrada que en una decisión razonable contrató para defender sus intereses lesionados, como cualquier profesional del Derecho le aconsejaría que hiciera.

En segundo lugar, si el condenado no debe soportar las consecuencias económicas de una asistencia letrada no preceptiva, no se alcanza a entender por qué han de soportarlas el conjunto de los ciudadanos, a través de los recursos públicos, en los casos a los que se refiere el citado artículo 6.3 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , homologables grosso modo a aquellos en los que la tesis aquí mantenida defiende la inclusión de los honorarios profesionales de la acusación particular.

Finalmente, y esto es lo más importante, el argumento que se critica desvirtúa la tesis que aquí se sostiene, al identificar la asistencia letrada con una especie de capricho o comodidad del denunciante, olvidando que la inclusión de los honorarios profesionales de la acusación particular en los juicios de faltas está siempre condicionada a la concurrencia de circunstancias que la hagan necesaria en el caso concreto para obtener una tutela judicial efectiva. Claro está que esta objeción difícilmente puede ser aceptada por un órgano judicial, como el autor del argumento que criticamos, que despacha de un plumazo la posible complejidad de los juicios de faltas en que se ventilan indemnizaciones millonarias por accidente de tráfico con la consideración de que no se trata de una cuestión jurídica que pueda justificar la intervención de Abogado, sino puramente fáctica -la problemática probatoria de esa cuestión fáctica, al parecer, está al alcance de cualquier lego- y que se resuelve fácilmente por la aplicación -obviamente mecánica- del sistema legal de valoración.

3.- Relacionado de algún modo con el anterior está el criterio singular al que hicimos referencia al final del tercer fundamento, que distingue según la complejidad del caso haya sido generada por el comportamiento procesal del denunciado o de los responsables civiles, pues en este último caso no sería justo hacer recaer sobre el primero las consecuencias de una conducta ajena. El argumento en sí es irreprochable -aunque no relevante para el caso que nos ocupa, en el que hubo pretensiones de condena cruzadas en primera instancia-, pero no decisivo por su excesivo formalismo.

En efecto, en los casos a que se refiere, lo normal es, aunque ello no luzca en autos, que sea la aseguradora que discute el importe de la indemnización debida la que asuma todos los gastos del proceso que ella misma obliga a soportar a su asegurado reconocidamente culpable, bien por vía del seguro de defensa jurídica usualmente añadido al de responsabilidad civil de suscripción obligatoria, bien por vía de mera asunción de hecho. Y buena prueba de ello es que en el caso que nos ocupa la parte apelada no es el condenado en costas, sino su aseguradora, teóricamente ajena a un pronunciamiento no dirigido contra ella, lo que habría causado problemas de legitimación de haber sido ella la apelante frente a una decisión de sentido opuesto en la primera instancia. Y, en último término, el denunciado podría ejercer una acción de responsabilidad contractual contra la aseguradora si, como consecuencia de la actuación de ésta en la tramitación del siniestro y en el proceso ulterior, se hubiera visto obligado a soportar unas costas, incluidas los honorarios profesionales del perjudicado, que podría haber eludido con una actuación más diligente o menos cicatera de la entidad obligada a ponerle a cubierto del riesgo. Lo que a nuestro juicio está claro es que quien no debe soportar las consecuencias del comportamiento de la aseguradora del responsable del daño es la persona que, sin ninguna relación con aquélla, ha sufrido éste.

4.- Finalmente, por lo que se refiere a la aplicación supletoria del artículo 32. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que en el caso de autos llevaría igualmente a la estimación del recurso, si, como parece, el denunciante tiene su domicilio en Sevilla, habiéndose celebrado el juicio en el Juzgado de Alcalá de Guadaira, en cuya circunscripción tuvo lugar el accidente-, la mejor réplica se contiene en la sentencia de la Sección Séptima de esta Audiencia 387/2003, de 1 de septiembre : el precepto procesal civil no es de aplicación supletoria a los juicios de faltas por lesiones imprudentes, porque el Código Penal contiene una norma específica en su artículo 124 , que al disponer que las costas 'incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte' se refiere a la totalidad de las infracciones penales, sean delitos o faltas, pues el precedente artículo 123, que éste especifica, abarca expresamente a unos y otras; siendo así que las faltas del artículo 621 del Código Penal sólo son perseguibles previa denuncia de la persona agraviada, según dispone su apartado 6.

NOVENO.- Explicitado así nuestro criterio general en la materia y sus bases argumentales, contestadas las objeciones a éstas y descartadas otras tesis discrepantes con la que aquí se mantiene, no cabe duda de que en el supuesto de autos concurrían los cánones de complejidad, trascendencia de los intereses en juego, igualdad de armas entre las partes e insuficiencia de otros medios de defensa que hacen perfectamente justificada la inclusión en la condena en costas de los honorarios devengados por la defensa técnica del denunciante, únicos que se reclaman, aunque el proceso se siguiera por los trámites del juicio de faltas. A saber:

1.- Aunque el hecho enjuiciado no parece ciertamente de especial complejidad, lo cierto es que alguna dificultad había de tener, cuando hasta el mismo acto del juicio el luego condenado no sólo no reconoció su culpabilidad, sino que imputó la responsabilidad del accidente al perjudicado, solicitando su condena, aunque luego la apelación se centrara exclusivamente en la cuestión indemnizatoria. Y esta era no sólo de elevada importancia cuantitativa -pese a la estimación parcial del recurso de la aseguradora, la indemnización final superó los 75000 euros-, sino también, aunque ya sabemos que hay quien opinaría de otra forma, ciertamente compleja, pues el recurso versaba sobre la realidad y valoración de varias secuelas distintas y sobre la concurrencia de una incapacidad permanente total del lesionado, con pruebas al respecto que abarcaban desde peritajes contradictorios hasta informes de detectives privados.

2.- Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en el juicio de faltas, en el que el perjudicado tenía la doble condición de denunciante y denunciado, no intervino el Ministerio Fiscal, haciendo uso de la dispensa que le otorga el artículo 969.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; mientras que tanto el otro denunciado, finalmente condenado como su aseguradora y la responsable civil subsidiaria si contaron con asistencia letrada de su elección, ejercida además cada una por distintos profesionales. En estas condiciones, si el ahora apelante hubiera prescindido de servirse a su vez de defensa técnica, se hubiera visto abocado a una clara situación de desigualdad, por no decir de indefensión en la práctica. Por lo demás, la actuación del letrado ha sido tan relevante como para obtener la condena del otro denunciado y una sustanciosa indemnización para el lesionado, que difícilmente habría podido obtener en dicha cuantía de no contar con asistencia profesional y sideralmente distante de la que estaba dispuesta a aceptar la aseguradora, pese al éxito parcial de la apelación de ésta contra la sentencia de primera instancia.

Siendo éstas las circunstancias concurrentes, no puede caber duda, en definitiva, de la procedencia de incluir en la condena en costas del culpable de la falta el importe correspondiente a los honorarios del Letrado del apelante. Debe, pues, con estimación del recurso, acordarse de que se efectúe una nueva tasación de costas que incluya los aludidos honorarios y que se dé vista de la misma a la parte obligada al pago, que podrá impugnar dichos honorarios por excesivos, si así los estima, pero no ya por indebidos en su totalidad, al quedar su procedencia zanjada por esta resolución'.

A la vista de las anteriores resoluciones opuestas, y sentados los criterios existentes, esta Audiencia ya fijó un criterio al respecto y esta Sección dictó en fecha 7 de octubre de 2008 auto en el Rollo Penal número 230/2008 en el que se resolvía lo siguiente: ' PRIMERO.- Se alza en apelación la representación del Sr. Prudencio Vicente contra al auto del Juzgado de Instrucción que ha desestimado reformar una providencia anterior por la que se declaró no haber lugar a tasar costas procesales por los honorarios de su letrado y los derechos de su procurador sobre la base de que el responsable de la falta ex art. 621. 3 CP fue condenado en las costas del juicio.

El recurso desarrolla una serie de argumentos que han sido correlativamente impugnados de adverso, interesando en definitiva la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- La extensa argumentación del recurso contiene razones suficientemente conocidas y una tanto manidas, a pesar de su interés, sobre si deben incluirse en la tasación de unas eventuales costas de un juicio de faltas, los derechos del procurador o los honorarios del letrado de la acusación particular.

Frente a tales argumentos, este ponente siempre ha manifestado el lógico interés y su posible conveniencia desde una óptica de regulación lege ferenda en debida forma, más no encuentra posibilidad lege data de atenderlos y menos con interpretaciones que, desde la percepción de cierta complejidad singular que pueda exhibir un caso, permita un ajuste causa por causa a cargo del juzgador de turno que perciba, unas veces sí u otras no, complejidad según su personal criterio, dándose entonces situaciones y soluciones diversas en evidente detrimento de la seguridad jurídica.

TERCERO.- Es criterio general de este Tribunal, recientemente ratificado en junta de magistrados de Audiencia y por ej. expuesto en Auto de 9 de junio de 2.008, que en el juicio de faltas no es precisa la intervención a través de Procurador y Abogado, por lo que quien se sirva de tales profesionales debe soportar en todo caso su coste. El TC en sus autos núm. 314/85 de 8 de mayo , la núm. 59/83 de 16 de febrero justifica tal previsión si bien desde la consideración de que es un proceso de faltas 'donde suele debatirse cuestiones de hecho de escaso contenido jurídico y de no mayores complicaciones punitivas'.

En primer lugar, decíamos en ese Auto de 9 de junio de 2.008, se debe aclarar que el que la condena a reintegrar las costas procesales a una parte se rija por un principio subjetivo culpabilista ex art. 123 CP , sin ninguna especialidad en los juicios de faltas, ello no conlleva 'per se' que proceda la tasación de las mismas, porque esta liquidación especial del crédito en costas sólo procede cuando existen los conceptos correspondientes. Por ello, en nada se contradice una condena en costas por sentencia de juicio de faltas, y la negativa posterior a tasar costas conformadas por el precio de los servicios de profesionales de la representación o defensa técnicas en el proceso, que es lo controvertido.

El art. 241. 1 LEC establece el elenco de conceptos necesarios, y en su ordinal 1º 'los honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas', y esto hay que ponerlo en relación con el art. 241 de la Lecri.

Y no son preceptivas las costas por derechos de Procurador ni por honorarios de Letrado cuando su intervención resulta prescindible en el juicio de faltas, conforme al art. 967 LECrim , pudiendo optar el perjudicado entre la autodefensa o la defensa técnica, según su personal conveniencia. Tal es el criterio del legislador, sin que éste establezca ningún distingo en caso de faltas perseguibles previa denuncia del perjudicado y ante un juicio donde no ha comparecido el Ministerio Fiscal, o en función de la prueba que se tenga que desarrollar u los argumentos técnicos o de complejidad, de hecho o de Derecho, que deban utilizarse.

En la doctrina de la mayoría de las Audiencias se considera que una cosa es la necesidad real de la asistencia de Abogado, dependiendo de la complejidad de la causa, y que puede venir exigido por la efectiva tutela judicial nombrar de oficio Letrado a la parte, a fin de no vulnerar el principio de igualdad de armas procesales, y otra muy distinta que deban ser reintegrados sus honorarios por la parte condenada en costas.

Reproducimos el Auto de la AP de Cádiz, sec. 1ª de 13 de dic. de 2006 que haciendo balance de las posturas divergentes en la pequeña jurisprudencia, concluye: 'Esta es la postura mayoritaria en el ámbito de las Audiencias Provinciales pudiendo mencionarse la AP de Huesca de 30 de abril de 2001 , 4 y 13 May . y 30 Nov. 1994 y 8 de marzo de dos mil dos , A. de la Audiencia Provincial de Cuenca de 2 Mar. 2000 , S. de la Sección 3ª de Tarragona de 4 May y 9 de octubre de 1998 , y AAP de Albacete de 26 de julio de dos mil y 31 de marzo de dos mil tres, Baleares de 12 de marzo de dos mil uno, Málaga 8 de enero de dos mil tres , AP de Valencia de 9 de abril de dos mil dos , 14 y 18 enero de 2002 y 27 de febrero de dos mil tres , Gerona 25 de marzo de dos mil dos , AAP. de Toledo de 20 de marzo de dos mil dos, La Rioja de 18 de marzo de dos mil dos, Las Palmas de 27 de enero de dos mil, Huelva de 20 de marzo de dos mil, Madrid de 28 de marzo de dos mil y Cantabria de 15 de junio de dos mil uno y las más recientes de Navarra de 22 de marzo de 2004, Barcelona de 13 de enero de dos mil cuatro y Albacete de 4 de febrero de dos mil cinco.

La sentencia del T. Supremo de 9 Mar. 1991 ya estableció también el criterio de que no procede cargar los honorarios de los letrados de la acusación particular a la parte condenada en costas en estos procesamientos habida cuenta de que su intervención no es preceptiva.

Y por lo que se refiere a la doctrina del TC, como ya hemos dicho, entendemos que la cuestión está desprovista de relevancia constitucional. Como sostiene la AP de Madrid de 25 de octubre de 2001 la doctrina del TC en cuanto al carácter no preceptivo de la intervención de letrado en el juicio de faltas debe interpretarse en el sentido de que no se obliga a las partes a actuar personalmente, sino que les faculta para elegir entre la autodefensa y la defensa técnica. En efecto, ha declarado el TC (vid., entre otras, SS 30/1989, de 7 feb y 176/1992, de 2 nov y AA 314/1985 de 8 may y 583/1989 de 11 nov ) que la presencia de letrado en el juicio de faltas, conforme al régimen jurídico de su procedimiento, resulta meramente potestativa y encomendada a la opción, iniciativa y diligencia de la propia parte. Elegida la defensa técnica, el derecho a ser asistido por letrado se configura como un derecho fundamental pues así lo recoge el TC en S. 208/1992 al afirmar que el derecho a la defensa y a la asistencia letrada, consagrado en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879, tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios procesales de igualdad y contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición de las partes en el proceso o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión constitucionalmente prohibido por el art. 24.1 CE . Pero, obviamente, y como digo, ello no es motivo para que la parte condenada en costas deba satisfacer las generadas por el deseo particular de la otra de valerse de defensa técnica. Cierto que en el auto del Tribunal Constitucional 24/93 de 25 de enero no deja de reseñarse en su cuarto fundamento el acierto del criterio seguido por el órgano judicial, con estas palabras: « resulta indiferente que la Ley no imponga de manera preceptiva la intervención de abogado y procurador en los juicios de faltas, pues es un dato real e innegable que en ocasiones estos procesos simplificados sirven para decidir conflictos de gran complejidad, por lo que la solución adoptada por la sentencia impugnada no sólo o es arbitraria, sino que, además, resulta adecuada para garantizar el acceso de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva y sin indefensión que ordena el art. 24.1 CE , en la línea que marca la STS 47/1987», pero dicho recurso fue inadmitido por la Sección Primera de la Sala Primera del TC al plantear una cuestión de mera legalidad ordinaria.

Tampoco se puede utilizar el criterio de la aplicación supletoria de la LEC conforme el artículo 4 de la misma y respecto del contenido del artículo 32 de la LECN , antiguo artículo 11 de la LEC . El art. 962.2 y especialmente el 967.1 de la LECR dispone. En las citaciones que se efectúen al denunciante, ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio de faltas se les informará de que pueden ser asistidos de abogado si lo desean'; ciertamente, como expone la AP de Gerona de 15 de junio de dos mil y 25 de marzo de dos mil dos , la interpretación de dicho precepto es que si se indica la posibilidad de la asistencia por el abogado, «sensu contrario» se esta diciendo que su intervención no es necesaria y queda por ello al criterio de la persona citada y, por ello mismo, no es posible compartir el criterio de la aplicación como norma subsidiaria del artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en esta materia, (...) porque una norma de carácter subsidiario solo ha de regir cuando la norma directamente aplicable que regule una institución calle al respecto; (....) así si la norma del juicio de faltas nos dice categóricamente que no será necesaria la intervención de letrado, no hemos de buscar subterfugios para hacer esa intervención plausible a los efectos de incluirla en la tasación de costas recurriendo a normas subsidiarias referidas al diferente domicilio de los perjudicados En el mismo sentido también la AP de Vizcaya de 6 de noviembre de dos mil. En efecto, el artículo 32.5 de la LEC EDL 2000/1977463 establece una norma excepcionante a la norma general de pura lógica y sentido común cual es que no se incluyen en las costas los derechos y honorarios de los profesionales que asistieron a la parte vencedora si su intervención no era preceptiva. La norma excepcionante que establece dicho precepto es que el domicilio del vencedor en costas radique fuera del lugar de tramitación del juicio y en cuyo supuesto sí se podrán incluir. Por ello mismo, por dicho carácter especial y singular de la norma, entiendo que no es aplicable de forma subsidiaria a la Lecr.'

Cabe reconocer que existe un aislado antecedente en esta Audiencia que ha aceptado la inclusión de los honorarios de abogado y los derechos del procurador en la oportuna tasación, pero en reciente reunión de los Magistrados adscritos a esta Audiencia para unificación de criterios se acordó mayoritariamente que no debían incluirse.

CUARTO.- El argumento utilizado por algunas Audiencias para incluir en la tasación del juicio de faltas los honorarios de abogado y del procurador, sobre la base de la regulación de la Ley de enjuiciamiento civil con aplicación supletoria, nos parece tan trabajado como forzado, y un tanto difícil.

Efectivamente, si aquella vía interpretativa parte del art. 32.5 LEC para la inclusión de conceptos retributivos por una intervención no preceptiva de procurador y de letrado, las objeciones parecen evidentes.

En primer término, la causa de tal excepción, según el propio precepto, sería o la temeridad del acusado o que el denunciante fuere foráneo en relación al lugar de celebración del juicio.

Nada cabe plantear ahora sobre la ausente temeridad del Sr. Gervasio Obdulio , y por lo que se refiere al hecho de ser foráneo el denunciante Sr. Prudencio Vicente , bien parece que todo lo más implicaría que pudiera repercutir los derechos del profesional, esto es el Procurador, llamado a suplir su ausencia en la sede por medio de recepción de notificaciones y firma de escritos que hubieran de cursarse durante la tramitación de la causa, pero en modo alguno y, bajo ningún concepto que pudiera inspirarse en el art. 32.5 LEC , cabría aprovecharlo para meter los honorarios por labores de estricta defensa referentes a un letrado que, vecino o no de la localidad donde el juicio se celebre, en todo caso hubiere intervenido.

En segundo término, la transposición de las normas sobre costas de la LE Civil al proceso penal, no puede realizarse de un modo tan ligero como el que se propugna.

Para empezar debe tenerse en cuenta que en materia penal solo cabe la condena del acusado, del querellante o del actor civil ( art. 240 LECr ). Nunca cabe por ej. la condena de la entidad aseguradora (a no ser que se descubran novedosas vías por similar método interpretativo, igualmente contra legem), con lo que tratándose, como se trata y se sostiene, de una causa con interés sumamente civil, donde la oposición radica en realidad frente a las pretensiones económicas del lesionado, y tal oposición es protagonizada normalmente por la aseguradora de turno renuente al pago, digamos que se desdibuja un tanto el enlace de condena en costas del acusado con la justicia y la equidad que se enarbola, pues el asegurado, por lo común bastante pasivo en el tema de la cuantía que su aseguradora deba pagar, tendría que soportar personalmente las consecuencias económicas de la actitud procesal de su compañía, en forma de costas. Item más. Si resulta -como se comprueba- que la verdadera motivación de esta causa no ha sido otra que la responsabilidad civil, pues se pidió inicialmente la venial pena de multa de 180 euros y luego ha consistido en una ridícula multa de 30 euros que le debió parecer bien al denunciante pues nunca se alzó contra ella, mientras que la petición indemnizatoria ascendía a 86.104 euros, es de notar tres cosas:

A.- El denunciante prefirió canalizar su exclusivo anhelo indemnizatorio por juicio de faltas en vez de por un juicio civil -pese a la importancia de su pretensión- procedimiento donde sí se le significaba la posibilidad de repercutir las costas conforme a las normas propias del procedimiento más apropiado para soportar pretensiones civiles.

La elección del proceso, indiscutiblemente legitima, fue del denunciante. Se sabe que en un juicio de faltas es más fácil todo, hay cierta informalidad alegatoria en sus primeros pasos, hay médicos forenses de gratuita intervención, se puede acudir con pruebas dispuestas hasta el último momento, etc.. y la solución vendría a ser más rápida. Por la razón que fuera, pero en todo caso fue la opción del denunciante.

De modo que aquel argumento de que en la causa se ventilaba básicamente cuestiones civiles, no parece de recibo cuando ha sido el propio actor que hizo uso de la denuncia para poner en marcha el proceso penal, dejando a un lado la vía civil, la más propia para ventilar esas importantes cuestiones civiles que ahora nos recuerda.

B.- Pero además suele haber otro interés que invita a tratar de llevar los accidentes de tráfico por juicio de faltas pese a no tener el perjudicado el más mínimo interés en la pena que pueda suponerle al responsable, ni en los fines preventivos o retributivos que justificaría el proceso penal, cual es que la imposición de costas ex art 123 CP y art 240 LECr es tan simple y automatizada, que aun con rechazo parcial y sensible de las aspiraciones indemnizatorias, no existe distingo ni matiz en la condena en costas para el acusado. Por el hecho de la condena, se imponen las costas, incluso obligadamente, al condenado al margen de la suerte de la cuestión reparatoria. Obviamente aquello de la equidad desparece.

C.- Y por último y al margen de lo anterior, si se pretende la trasposición de criterios legales en costas traídos de la LE Civil, no esté de más entonces fijarse en la regulación completa del texto legal en la materia, de tal modo que si es la complejidad de la pretensión civil lo que marcaría esa trasposición para la inclusión de las costas en el juicio de faltas, debemos fijarnos en qué y en cuánto consistía la pretensión derivada del ejercicio de la acción civil, y en qué y en cómo se ha estimado tal pretensión en la sentencia que condena al pago, a fin de ver si se trata de una estimación total o parcial de tal pretensión, es decir de la demanda.

Pues bien, el caso de estudio es muy clarificante. Se pretendía 86.104 euros de indemnización, en la instancia se concedió solamente 11.701 euros, a lo que se añadió por mor del recurso otros 6.000 euros. Es decir la pretensión civil se vio finalmente estimada en un 14% respecto de lo pretendido, con lo que si recordamos lo que prescribe el art. 394 LEC , sobran mayores consideraciones en orden a imposibilitar la inclusión de las costas incluso aplicando aquellos factores interpretativos más favorables al recurrente'.

Por el Juzgado de Instancia se ha acordado: 'DUODÉCIMO.- En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al pago del 45, 45% de las costas procesales a D. Heraclio Ivan y las mercantiles 'HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, S.A.', y 'FIATC' , de manera directa y solidaria, y a las mercantiles 'J.A.T. Redes y Servicios, S.L.' y 'NEXO-ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.', de manera subsidiaria; declarando las demás costas procesales de oficio.'.

Partiendo por tanto de las anteriores consideraciones realizadas en las Sentencia indicadas y siguiendo el criterio establecido por esta Audiencia, cabe concluir con lo siguiente: En el procedimiento penal, tanto como consecuencia de un delito como de una falta, debe procederse a la condena en costas de forma ineludible, siendo su procedencia intrínseca al mismo procedimiento ( artículo 123 y 124 del cp .), independientemente que sea solicitada o no su inclusión ( artículo 239 de la Lecrim .). Por lo tanto, estando en un juicio de faltas será procedente la condena en costas, o no, al condenado por el delito o falta finalmente impuesto, y en la proporción que se determine, pero dichas costas no pueden ser impuestas a los responsables civiles directos o subsidiarios, puesto que las mismas se imponen a los criminalmente responsables de un delito o falta ( artículo 123 del cp . y 240 de la Lecrim ), por lo que las costas no serán impuestas a las empresas y aseguradoras. Además de ello, la Sentencia recurrida deberá determinar que estando en un juicio de faltas, las costas serán las propias de un juicio de faltas, no incluyendo los honorarios de Procurador y Abogado. La parte recurrente se adelanta a lo que es propiamente la tasación de costas del procedimiento. Las costas procesales deben ser impuestas, si bien es discutible su contenido, que siguiendo criterios de esta Audiencia, no es procedente la inclusión de los derechos de Procurador y Abogado. En consecuencia, es procedente estimar en parte el recurso de apelación interpuesto e imponer las costas procesales propias del juicio de faltas al condenado Heraclio Ivan en la proporción establecida en la Sentencia recurrida del 45, 45 %, y con declaración de oficio del resto de costas causadas -y que deberán ser tasadas en su caso bajo los criterios ya establecidos-.

SEGUNDO.- Recurso presentado por la Procuradora Dña. Eva Pesudo Arenós, en nombre y representación deACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. (antes NECSO Entrecanales y Cubiertas S.A.) y de la aseguradora HDI HANNOVER INTERNACIONAL, S.A.

1).-En primer lugar se recurre la Sentencia de Instancia alegando la prescripción. Dicho motivo ya está resuelto en el fundamento anterior, y a él nos remitimos.

2).-En segundo lugar se alega que los hechos no tienen trascendencia penal, son un accidente laboral, el accidente se produce en las vías que no era zona de trabajo, y en la que los dos se ponen a hablar, y es una negligencia de dos personas en las que nadie salvo ellas mismas, son responsables, y en las que no cabe otra sentencia que la absolutoria de Acciona y derivadamente de la aseguradora HDI Hannover. Añade que ningún empleado de Acciona ha sido condenado y en su caso, sería por tanto responsable civil subsidiario de Jat de Redes y Servicios, pero no solidario.

Conviene traer a colación la Sentencia de la AP Zamora, sec. 1ª, S 18-2-2005, nº 17/2005, rec. 106/2004 . Pte: García Garzón, Pedro Jesús que dice en lo que aquí sería aplicable: ' TERCERO.- El primero de los motivos del recurso interpuesto por la compañía aseguradora Plus Ultra debe decaer.

Los presupuestos a los que aparece supeditado el régimen de responsabilidad configurado por el artículo 120.4º del Código Penal pueden sintetizarse del siguiente modo: a) Comisión de un hecho punible y dañoso, respecto del cual se haya dictado una sentencia penal, ya sea condenatoria o absolutoria, en el caso de que se de alguna de las causas de exención previstas en el artículo 118 del Código Penal ; b) Autor material del daño ha de ser sujeto que tenga la condición de dependiente, empleado, representante o gestor de otro, debiendo destacar en relación a este segundo requisito o presupuesto que el dato decisivo a la hora de de apreciar la concurrencia de este presupuesto ha de ser hecho de que el causante directo del daño esté sometido a un efectivo poder de control, al menos potencial, por parte del principal en cuanto al desarrollo de aquélla actividad en cuyo ámbito se ha producido el evento dañoso. No exigiendo la doctrina y jurisprudencia que ese vínculo dependa de la concurrencia de una relación jurídica de naturaleza definida, sino que lo decisivo es que exista una efectiva subordinación del autor material del daño respecto al pretendido responsable. No obstante lo cual el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2.000 , con cita de otras anteriores establece la siguiente doctrina, en la cual resultamos en letra negrilla lo más destacado:...Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 16 de septiembre de 1992 , que la mayor o menor extensión de la responsabilidad civil subsidiaria estará en función del fundamento que se utilice para determinar los criterios en virtud de los cuales responden civilmente de un hecho delictivo personas o entidades extrañas a su realización, en caso de insolvencia del sujeto directamente responsable. La doctrina y jurisprudencia, en una primera orientación, encontró dicho fundamento, afirmando que el maestro, el amo, el jefe de cualquier establecimiento, deben conocer la capacidad de sus discípulos, dependientes o subordinados y no imponerles otra obligación, ni encargarles otro servicio de aquella o aquel que sepan y puedan desempeñar. Y que los deberes que nacen de la convivencia social exigen la vigilancia de las personas o cosas que les están subordinadas. A la culpa 'in operando' del servidor o dependiente se sumaba la culpa 'in eligiendo' o 'in vigilando' del principal. Sin embargo, en cuanto el art. 22 descansa sobre supuestos marcadamente objetivos en los que la culpa se presume 'iuris et de iure', la jurisprudencia de esta Sala se inclino, desde hace años, por una configuración cada vez mas objetiva, que encontró su fundamentación jurídica en el principio 'cuius commoda eius incommoda': si el servicio se ejercita en beneficio de los amos, es lógico que también les afecten los perjuicios inherentes al mismo. Mas moderna es la concepción de la creación del riesgo, que muy de acuerdo con los postulados sociales de nuestra época, impone a las empresas la asunción de los daños que para terceros supone su actividad. Esta evolución, como se destaca en la S de esta Sala 338/1992, de 12 marzo , ha sido realmente aperturista y progresiva en la interpretación del referido precepto con el fin de evitar a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia, tantas veces observada en la practica, de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables. Y esta interpretación 'extensiva' del art. 22 del Código Penal es perfectamente permisible, para el logro de los fines antes apuntados, ya que su articulación dentro de dicho texto penal no le hace perder su carácter civil. Este criterio extensivo, social y progresivo, acorde con la prescripción del art. 3.1 CC , en la aplicación del art. 22 CP , no implica que se pueda prescindir de la literalidad del precepto, ni que pueda establecerse una responsabilidad civil subsidiaria sin base legal.; c) Dicha persona debe haber cometido el hecho en el desempeño de sus obligaciones o servicios y d) pueden aparece como sujetos civilmente responsables las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier genero de industria o comercio.

Por todo ello, la cuestión objeto de este primer motivo del recurso interpuesto por la sociedad subcontratista es si concurre los requisitos legales para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad contratista desde el momento que los autores materiales del daño no son empleados o trabajadores de dicha sociedad sino de la subcontratista.

Si trasladamos la anterior doctrina jurisprudencial sobre los presupuestos previstos en el artículo 120.4 del Código Penal al supuesto de autos no existe ninguna duda que concurren los requisitos a, c, d del precepto penal para estimar que la sociedad FERPI Transportes y Obras, S. A. es responsable civil subsidiaria, pues dos de las personas condenadas por la falta de imprudencia leve causan de daños corporales y materiales eran trabajadores por cuenta ajena de la sociedad subcontratista y desempeñaban en la obra trabajos propios de la obligación asumida en la obra por la sociedad subcontratista.

No obstante lo cual, la cuestión mas controvertida es la concurrencia del segundo de los presupuestos: autor material del daño ha de ser sujeto que tenga la condición de dependiente, empleado, representante o gestor de otro, pues efectivamente las personas físicas condenadas no dependen de la contratista sino de la sociedad subcontratista para la que trabajaban los autores materiales de la imprudencia leve. Pese a la cual, como ya hemos dicho al exponer los requisitos de la responsabilidad civil subsidiaria, lo decisivo es que el causante directo del daño esté sometido a un efectivo poder de control, al menos potencial, por parte del principal en cuanto al desarrollo de aquélla actividad en cuyo ámbito se ha producido el evento dañoso. Y en el supuesto de autos, si analizamos el contenido del contrato de ejecución de obra pactado entre la sociedad contratista, FERPI TRANSPORTES Y OBRAS S. A. y la sociedad subcontratista, Voladuras de Euskadi. S. A. y las declaraciones unánimes de los empleados de esta última y del ingeniero que dirigía los trabajos de voladuras, aun presidiendo de las declaraciones de los empleados de la subcontratista, pues sus testimonios pueden estar afectados de parcialidad y falta de objetividad, al haber sido condenados, buscando, por tanto, su exoneración, el contrato de ejecución de obras no deja lugar a dudas de que la empresa contratista, que tiene concertada póliza de seguros de responsabilidad civil con la aseguradora Plus Ultra, tenía un efectivo poder de control al menos potencial, sobre la subcontratista y, por consiguiente, sobre los empelados que trabajaban en la obra en la que se ha producido el evento dañoso. Baste decir que en los antecedentes del contrato se dice expresamente que la contratista solicita la colaboración, lo que significa que la contratista seguía realizando las obras de ejecución convenidas con la contratista principal. En el objeto del contrato se recoge expresamente que la subcontratista debería ejecutar los trabajos de perforación, carga y voladura conforma a las especificaciones del Proyecto, Pliegos de Condiciones de las Obras, lo que indudablemente tiene el significado de que no existía una desvinculación total entre los trabajos de una y otra empresa y que la subcontratista por lo general acudiría a la contratista para interpretar y aplicar el Proyecto y Pliego de Condiciones. En el apartado de otras cláusulas se especifica que la subcontratista debería ajustar sus trabajos a las exigencias y características que se deriven del contrato firmado entre la contratista y la contratista principal, por lo que evidencia con toda claridad la existencia de ese control que ejercía la contratista sobre los trabajos de la subcontratista. Por último, en el párrafo final de las clausulas generales se dice expresamente. EL SUBCONTRATISTA y sus operarios cumplirán estricta y puntualmente cuantas órdenes e instrucciones le sean dadas por el personal competente del CONTRATISTA, que no es otro que la sociedad que tenía concertada póliza de responsabilidad civil con la aseguradora ahora recurrente.

En definitiva, la sociedad recurrente tenía un control efectivo de los trabajos que realizaban los empleados de la sociedad subcontratista y, por consiguiente, era responsable civil subsidiaria de las consecuencias civiles de los actos ilícitos penales cometidos por los empleados de la subcontratista.'

En aplicación de la anterior doctrina J.A.T. Redes y Servicios, S.L. era subcontratista de la empresa NECSO-ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. -aunque parece ser que dentro de la obra se ejecutaban las mismas con otras uniones de empresa, en la que se encontraba la anterior empresa-, pero la función que realizaban los empleados de JAT era bajo las órdenes de la contratista principal, como así quedó patente en las declaraciones tanto de Avelino Santiago como de Pio Vidal y otras testificales practicadas. Por ello, el causante directo del daño -en este supuesto perteneciente a la empresa subcontratista- esté sometido a un efectivo poder de control, al menos potencial, por parte del principal contratista en cuanto al desarrollo de aquélla actividad en cuyo ámbito se ha producido el evento dañoso. NECSO-ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. tenía un efectivo poder de control al menos potencial, sobre la subcontratista y, por consiguiente, sobre los empelados que trabajaban en la obra en la que se ha producido el evento dañoso, por lo que su responsabilidad lo debe ser de forma subsidiaria, pero solidaria respecto a la subcontratada.

En similares términos la Sentencia de la AP Granada, sec. 1ª, S 21-10-2010, nº 587/2010, rec. 217/2010 . Pte: Barrales León, Mª de las Maravillas dice: '... El artículo 24.3 de la LPRL señala que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Y el 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto EDL2000/84647 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social EDL2000/84647 añade que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. Precisando además que los pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en este apartado son nulos y no producirán efecto alguno.-

Esta solidaridad entre contratistas y subcontratistas también es admitida por la jurisprudencia cuando en interpretación del contenido del artículo 42 del ET EDL1995/13475 que TS en sentencia de 9 de julio de 2002 precisó que ' dicho precepto, al establecer con terminología tan imprecisa y genérica la responsabilidad solidaria del 'empresario principal ' por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los 'subcontratistas 'con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido ya apuntado por nuestras sentencias anteriores, o sea, en el de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se patentiza es la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal. En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de los posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena. Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET EDL1995/13475 constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue ésta en definitiva la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera realmente en cuenta mas que la figura del empresario principal y la de los 'subcontratistas', dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluidos todos los situados en la cadena de contratación.' No resultaría, pues, lógico dejar fuera de la responsabilidad al contratista 'intermedio' toda vez que el también se benefició del trabajo desarrollado por los trabajadores del Obras Alsa puesto que se acredita, en contra de lo sostenido en el recurso, que el subcontrató con ésta última por una cifra entre 18.000 euros (según declara Dimas) o 23.139 según el contrato que no llegó a firmarse, mientras que él subcontrató con RYD por 36.060 euros. Cierto es que no llegó a percibir tales cantidades pero ello fue debido únicamente al accidente producido antes de finalizar la obra.-

También resulta irrelevante, a estos efectos, que no tuviese trabajadores en el centro de trabajo donde se produjo el siniestro por cuanto, como afirma el informe de la Inspección de Trabajo, los preceptos citados no lo exigen.-

De lo expuesto se concluye que las obligaciones, en materia de prevención y seguridad, le eran exigibles plenamente dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia.-

El resto del extenso recurso presentado por la defensa de Teodulfo no es sino una reiteración de los mismos argumentos por lo que, en aras a la brevedad, se dan por reproducidos los ya expuestos sin que sea preciso el examen de cada uno de ellos por separado'.

3).-Respecto a la cuantía de las indemnizacionesestablecidas, dice la parte recurrente que el Juzgador se ha limitado a recoger las cuantías solicitadas por las acusaciones sin hacer ningún tipo de valoración, debiendo ser aplicado el baremo del año 2000.

Dicha cuestión ya ha sido resuelta en el Fundamento de Derecho Primero, 3.- a) de la presente resolución y a él nos remitimos.

4).- En cuanto a las obligacionesde la aseguradora HDI Hannover, procede también ratificar la Sentencia dictada en la instancia. Establecida la responsabilidad civil de la empresa NECSO-ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. también debe responder su aseguradora dentro de los límites establecidos en su póliza. Por la compañía se pretende que su responsabilidad civil tanto de la empresa asegurada como de la compañía aseguradora sea en cascada. Es decir, establecido un impago de los primeros responsables, acudir a la segunda vía, de la empresa anterior, con la responsabilidad civil directa de su aseguradora.

Respecto a estos hechos conviene volver a traer a colación la Sentencia de la AP Zamora, sec. 1ª, S 18-2-2005, nº 17/2005, rec. 106/2004 . Pte: García Garzón, Pedro Jesús que en su fundamento sétimo establece: 'SÉPTIMO.- El primero de los motivos del recurso interpuesto por la compañía de seguros Winthertur debe decaer.

Independientemente que la sociedad Anclajes del Norte, S. L., sociedad para que trabajaba el condenado D. Casimiro Eloy , ha consentido la sentencia que la condena como responsable civil subsidiaria, no debemos olvidar que Casimiro Eloy estaba dado de alta en la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena de la referida sociedad y que cuando se produce el accidente estaba desempeñando un trabajo de voladura, que también era objeto social de la sociedad Anclajes del Norte, S. L. dándose la circunstancia de que el administrador de la anterior sociedad también lo era de la otra sociedad que era subcontratista de la sociedad FERPI Transportes y Obras, S. A.

Por todo ello, al no constar que se hubiera producido una cesión de un trabajador de una a otra sociedad, cabe deducir lógicamente que la sociedad Anclajes del Norte, S. L. también participaba en la realización de las obras de voladura mediante uno de sus asalariados con más experiencia y, por consiguiente, también se beneficiaba directa o indirectamente de los trabajos que realizaba su trabajador en una obra contratada a otra sociedad. De donde se infiere que concurre todos los requisitos para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa asegurada: a) comisión de un hecho punible y dañoso, respecto del cual se haya dictado una sentencia penal; b) autor material del daño ha de ser sujeto que tenga la condición de dependiente, empleado, representante o gestor de otro; c) dicha persona debe haber cometido el hecho en el desempeño de sus obligaciones o servicios y d) pueden aparece como sujetos civilmente responsables las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier genero de industria o comercio, y, por consiguiente, procede declarar la responsabilidad civil directa y solidaria de la compañía aseguradora que tenía concertada póliza de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros.'

En consecuencia la responsabilidad de Necso Acciona es solidaria con Jat, y la responsabilidad de sus respectivas aseguradoras es solidaria de forma directa, y dentro de lo establecido respecto a sus límites según lo establecido en sus pólizas, como así se ha acordado por el Juzgado.

También se alega por la parte la necesaria aplicación de la franquicia pactada en su póliza. Y ello debe ser así. Según la Sentencia de la AP Ciudad Real, sec. 2ª, S 27-9-2012, nº 228/2012, rec. 186/2012 . Pte: Velázquez de Castro Puerta, Fulgencio V se establece: 'TERCERO .- En segundo lugar, la compañía invoca la existencia de una franquicia de 3.000 euros por siniestro, que no ha sido aplicada por la sentencia de instancia.

Las condiciones de la póliza, contemplan, en efecto, esta franquicia , por lo que la misma debe ser aplicada. No puede acogerse frente a ella el razonamiento de que no puede oponerse a terceros . Cierto es que la acción directa del perjudicado contemplada en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguros EDL1980/4219 es inmune a las excepciones que pudieran corresponder al asegurador frente al asegurado.

Sin embargo, la protección del tercero no puede extenderse desde luego más allá de lo que es la propia definición del riesgo asegurado, pues tal y, como se dice por ejemplo en las sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004 , 15 de febrero de 2006 , 10 de mayo y 14 de diciembre de 2006 , entre otras muchas, esta definición integra el marco en el que se desenvuelve el aseguramiento. Por ello, la doctrina científica, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2007 , interpreta el art. 76 LCS EDL1980/4219 en el sentido de que, no obstante el mandato que contiene, deberán ser oponibles por el asegurador al tercero perjudicado las excepciones que limitan objetivamente los riesgos a cubrir por el contrato. Ello es así porque no puede hacerse al damnificado de mejor condición que a la parte contratante, sin que el alcance de un contrato de seguros pueda ser distinto para el asegurado y para el tercero o terceros perjudicados, o sus herederos. La franquicia ha sido considerada tradicionalmente como un elemento objetivo que integra la definición del riesgo asegurado y delimita los daños que son objeto de cobertura. Podemos citar como ejemplos la sentencias de esta Audiencia que cita el apelante, reiterándose en todas ellas que las franquicias no tienen el carácter de excepciones personales, ni por ello les resulta de aplicación lo previsto sobre la acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro EDL1980/4219 , sino que deben reputarse comprendidas entre las excepciones objetivas, derivadas de la Ley o de la voluntad contractual.'

En igual forma la Sentencia AP Barcelona, sec. 19ª, S 9-5-2012, nº 205/2012, rec. 473/2011 . Pte: Claret Castany, Asunción que dice: ' TERCERO .- Con relación a dicha póliza destaca que atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo que mantiene que las clásulas delimitadores del riesgo son aquellas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. Así, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 , invocando las de 12 de noviembre de 2009 EDJ2009/271309 y de 15 de julio de 2009 , declara que 'sobre la distinción entre cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo se ha pronunciado la sentencia de 11 de septiembre de 2006, del Pleno de la Sala , dictada con un designio unificador, la cual, invocando la doctrina contenida en las SSTS de 16 de octubre de 2000 EDJ2000/37059 , 2 de febrero de 2001 EDJ2001/2005 , 14 de mayo de 2004 EDJ2004/31362 y 17 de marzo de 2006 EDJ2006/29179 , sienta una doctrina que, en resumen, pasa por considerar que delimitadoras del riesgo son las cláusulas que tienen por finalidad concretar el riesgo, esto es, el objeto del contrato, fijando qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, tratándose de cláusulas susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado, mientras que limitativas de derechos son las que, en palabras de la STS de 16 de octubre de 2000 , operan para 'restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido', las cuales, afirma la de 15 de julio de 2009, están sujetas, en orden a su validez y como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, a los requisitos de : a) ser destacadas de modo especial; y b) ser específicamente aceptadas por escrito ( artículo 3LCS )'.

Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía aseguradora o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con éstas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquellas que son limitativas de los derechos del asegurado( STS 5 de marzo 2003 EDJ2003/3628 , y las que en ella se citan).

Ni la ley ni la jurisprudencia niegan validez a las cláusulas limitativas, pero la supeditan a la concurrencia de dos parámetros inexcusables, como son el de apreciabilidad o notoriedad o notoriedad externas -tamaño, subrayado, color de la escritura-, y su aceptación especial, específica y reflexiva por parte del asegurado. La falta de tales requisitos implica que la cláusula limitativa merezca la consideración de nula ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1988 y de 28 de mayo de 1999 EDJ1999/9967 ), y que no pueda reputarse parte integrante del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1989 ).

La finalidad del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro EDL1980/4219 EDL 1980/4219, cuyo alcance se extiende tanto a las propias limitaciones que puedan establecerse en las condiciones generales o particulares como a las cláusulas que delimitan el riesgo, es proteger al asegurado como parte más débil que es un contrato de adhesión, de ahí que la interpretación del precepto sea muy exigente por los Tribunales en el sentido de que deben ser especialmente destacadas y ademas específicamente aceptadas por escrito, no siendo suficiente la firma estampada por el asegurado al pie de la póliza, en la que se afirma que tal asegurado conoce y acepta las cláusulas limitativas contenidas en las condiciones generales que se le entregan en ese acto, en un ejemplar aparte; es decir, no es suficiente la utilización de la cláusula de estilo del conocimiento por remisión de las cláusulas limitativas.

El Tribunal Supremo, en innumerables resoluciones, ha expuesto, en el trance de decidir sobre la fuerza vinculante de una cláusula limitativa obrante en el seno de un contrato de seguro, que es ineludible el mandato legal de su específica aceptación ad hoc y por escrito, y que tal aceptación, que ha de realizarse como pacto adicional a las condiciones particulares en un documento aparte, debe efectuarse de una manera expresa, autónoma e independiente, de tal manera que no ofrezca duda la voluntad de asumir tales cláusulas por el asegurado. Como señala gráficamente la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1988 , 'sólo y únicamente lo cubierto con la suscripción manifestada por la firma se puede estimar como fuente obligatoria derivada de la autonomía de la voluntad'. Más la exclusión contenida en el apartado III exclusiones de la póliza (pág. 5) relativa al apartado r) del tenor que sigue: 'r) Responsabilidad Civil Subsidiaria del Asegurado por los daños ocasionados a terceros perjudicados a consecuencia de la actuación de: - Los contratistas o subcontratistas del Asegurado. - La personas que actuan por cuenta del o para el Asegurado sin relación de dependencia laboral. Asimismo, queda exlcuida la Responsabilidad Civil directa que pudiera corresponder a: - los contratistas o subcontratistas del Asegurado. - Las personas que actúan por cuanta del o para el Asegurado sin relación de dependencia laboral, 'resulta oporible al asegurado si se cumplen los requisitos que dice la jurisprudencia, ya destacados anteriormente. Más no frente al tercer perjudicado al que le resultan inoponibles las excepciones personales que el asegurador pueda oponer frente a su asegurado (art. 761 Contrato de Seguro). No así ocurre lo mismo con la franquicia contratada y pactada en la póliza, verdadera clausula delimitadora objetiva del riesgo, y como tal oponible frente a terceros, de importe mínimo 150 euros, a tenor del contenido negocial (vid póliza a los folios 74 y ss).

Por tanto deben ser condenados los demandados solidariamente, deduciéndose la franquicia contractual pactada de importe mínimo 150 euros frente a la entidad Catalana Occidente al amparo de los artículos 1902 , 1903 C. Civil y 76 de la Ley de Contrato de Seguro EDL1980/4219.'.

De acuerdo con lo establecido en la póliza aportada a las actuaciones a los folios 337 y siguientes, y en concreto al folio 363, y siendo la responsabilidad de Acciona solidaria con la subcontrata, se aplicará a la aseguradora HDI la franquicia establecida y contratada de 2.500.000 ptas -en su equivalente actual en euros-.

5).-Respecto a los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro . Por lo que respecta a los intereses del artículo 20 de la ley del Contrato de Seguro , procede su imposición en la forma en la que se ha acordado por el Juzgado de Instancia. Se dice por la parte recurrente que la posición adoptada por HDI está plenamente justificada, por lo que no procede la imposición de esos intereses moratorios, y todo ello en virtud de los distintos grados de responsabilidad de las empresas, de que a su empresa asegurada no se le ha condenado a ninguno de sus trabajadores. Tal y como se dijo respecto a la aseguradora Fiact, conocido la existencia del falta atropello de una persona relacionada con los trabajos que se estaban realizando por Necso a través de la subcontrata J.A.T. Redes y Servicios, S.L. pudo pensar que algún tipo de responsabilidad en los mismos tendría o podría tener su asegurada, y lo que no se puede es permanecer más de diez años sin asumir ningún tipo de responsabilidad, siquiera mínima con iniciación de algún tipo proceso indemnizatorio, mayor o menor, que no ha hecho, por lo que la imposición de los intereses moratorios es del todo procedente.

6).- Las costas procesales.Se dice por la parte apelante que respecto a las costas procesales dice que según el artículo 123 del Código Penal , sólo pueden recibir condena en costas aquellos que resultan responsables penalmente. Por ello, nada concurre respecto a HDI o Acciona, a lo que también hay que añadir que no lo interesa la parte actora ni es preceptiva la intervención de Letrado en los juicios de faltas.

El presente tema ya ha sido resuelto en el Fundamento Primero 5, al que nos remitimos.

TERCERO.- Recurso presentado por el Procurador D. Pascual Llorens Cubedo, en nombre y representación de DÑA. Sandra Nieves , DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y DÑA. Amparo Nicolasa .

1).-Por la parte recurrente se alega en primer lugar error en la valoración de la pruebadocumental y testifical solicitándose la condena de D. Avelino Santiago y D. Pio Vidal como autores de una falta de imprudencia con resultado de muerte. Respecto a este extremo es preciso reproducir en este apartado todo lo ya dicho en el Fundamento Primero apartado 2) de la presente resolución. El Juzgado de Instancia no apreció culpa penal en la actuación de los anteriores, y esta Sala actuando como órgano unipersonal, tampoco. Además, dicha pretensión, tal como viene articulada, deviene, además, imposible por rechazarlo la más reciente doctrina constitucional sobre los límites de la apelación penal cuando se impugnan cuestiones fácticas.

El Pleno del Tribunal Constitucional en la STC 167/2002 de 18 de septiembre , perfilada posteriormente en numerosas resoluciones (entre las últimas SSTC 213/2007 de 8 de octubre , 64/2008, de 26 de mayo , 115/2008 de 29 de septiembre , 49/2009 de 23 de febrero , 120/2009 de 18 de mayo y 132/2009 de 1 de junio ), afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, señalando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia, ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el Tribunal de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse, sin un examen directo y personal del acusado, que niega haber cometido el hecho.

En sentencias posteriores, en las que dicho Tribunal apreció la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria, y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos, en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en su caso, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 10/2004 , 59/2005 , 217/2006 , 126/2007 ).

Pero a mayor abundamiento, no se ha acreditado que los absueltos por el Juzgado de Instancia tuvieran culpa penal en el lamentable resultado producido, como ya se ha analizado anteriormente. En el lugar del accidente se estaban realizando funciones de hormigonado del macizo para fijar la catenaria. Dicho trabajo consistía en meter hormigón en el agujero previamente realizado. A las vista de las fotografías realizadas momentos después del accidente se observa de forma clara la zona en la que se realizaban los trabajos. En el folio 21 de las actuaciones se ve el lugar en el que se estaba realizando el hormigonado de la base de la catenaria. Partiendo de un encofrado consistía en meter hormigón en el agujero previamente realizado. Junto a la zona de la vía existía un camino sobre el que podía perfectamente estar una hormigonera y los propios trabajadores, y no se aprecia, a la vista de la disposición de la zona, que ningún trabajador tuviera que introducirse, dentro de la vía para realizar tal tarea. Además de ello, desde la zona de hormigonado hasta la vía existía una pequeña rampa en subida que delimitaba perfectamente la zona, para no introducirse en las proximidades de la vía. Y de las declaraciones de los denunciados y testigos no se desprende que realizando estrictamente dicha función, algún trabajador tuviera que entrar en la zona de gálibo, o en la zona de peligro por absorción. Es claro que nadie tenía porqué estar dentro de las vías o en su inmediata cercanía, puesto que en aquel momento ningún trabajo se estaba desarrollando dentro de las vías, por lo que el fallecido, ni Heraclio Ivan , nada tenían que hacer allí. Además de ello, nada se ha acreditado sobre el extremo de que Avelino Santiago -gerente de la Ute que realizaba la obra- o Pio Vidal fueran culpables por acción u omisión del falta arrollamiento, puesto que el mismo fue debido a un acceso irresponsable a la vía, y al hecho de permitir dicho acceso. Tanto Heraclio Ivan como Jon Isaac eran profesionales y conocían los peligros. Ninguna circulación había sido limitada aquel día y no había piloto de RENFE en aquel lugar. En consecuencia, la responsabilidad penal radica en la persona indicada y en la forma ya dicha.

De otro lado, se insiste por la parte recurrente en torno a la aplicación de las normas Renfe vía. Existe confusión en cuanto a la norma Renfe Via aplicable al momento de los hechos y a su verdadero contenido. El accidente ocurrió el 9 de mayo de 2000. Se aportaron al acto del juicio las normas de la 3ª edición de 29 de abril de 1994 y las normas de la 4ª edición de julio de 2000 -por lo que por la fecha de ésta última es posterior al accidente-. Dichas normas establecen la actuación sobre seguridad en el trabajo y describen los trabajos ferroviarios más frecuentes. En las actuaciones consta el informe de la Inspección de Trabajo realizado en agosto de 2000. En dicho informe se clarifica la relación entre Necso Entrecanales y Cubiertas S.A. que subcontrató parte de las obras para la ejecución de los trabajos con JAT Redes y Servicio S.L., y quien a su vez subcontrató con Miseja Linares S.L. la asistencia técnica y asesoramiento de obra de catenaria y la formación técnica impartida la personal de JAT. En dicho informe también se indicaba cual era la función del fallecido y el porqué había venido a Castellón el día antes. También se dice que el eje del poste de la catenaria se encontraba a 2.20 metros de la cara externa del carril de la vía, y el trabajador Heraclio Ivan se encontraba sobre las traviesas de la vía con la misión de vigilar el paso de los trenes. No ha quedado acreditado si le fueron proporcionados medios acústicos para avisar a los trabajadores, aunque Pio Vidal dice que si. Pero lo que no se entiende bien, a la vista de los folios 21 y siguientes es el porqué tenía que introducirse en la via para avisar de la cercanía del tren, puesto que la visión era buena en la zona, y se podía observar la llegada de trenes fuera del interior de la vía. La Inspectora de Trabajo aplica dicha norma de la 4ª edición y un anexo de acta número 2/200 del Comité de Seguridad y Salud de la Unidad de Mantenimiento de Renfe -de fecha anterior al accidente-. Si bien dicho informe está en contradicción con el informe obrante al folio número 1063 en el que se dice por el Jefe de la Inspección de Trabajo que '...salvo que la R.G.C. disponga otra cosa, la obligación de designar piloto es para aquellos trabajos que se realicen a 2 m. de la cabeza de carril. Como consta en el acta de infracción, los trabajos de hormigonado del poste se realizaban a 2, 20 de la cara externa del carril de la vía'. Además se dice que la norma que utilizó la Inspección de Trabajo es la de abril de 1994. No se ha acreditado realmente cual de las normas anteriores era la verdaderamente aplicable, puesto que en la primera la designación de un piloto de seguridad está excluida de los trabajos que se estaban realizando ya que estaban fuera del gálibo de implantación de obstáculos -a 2,15 del eje de la vía-, y en la segunda, los trabajos se estaban realizando en la zona de peligro -en la que se necesita piloto de seguridad, salvo excepciones definida en la norma-. Pero fuera la norma que fuera, ninguno de los que accedieron a la vía tenían que estar allí por lo que ya se ha dicho, y no se ha acreditado que la actuación de los otros acusados fuera culpable respecto al accidente. Por todo ello, y lo ya dicho en los fundamentos anteriores, no se aprecia culpabilidad penal en los otros acusados y por ello procede desestimar el recurso de apelación planteado por la acusación.

2).-En segundo lugar se alega infracción del artículo 114 del cp . en cuanto a la conducta de D. Jon Isaac en la causación del accidente. Dicho motivo de recurso también ha sido resuelto en el Fundamento de Derecho Primero, 2) de la presente resolución, al que nos remitimos. La contribución del anterior al resultado fue importante, al introducirse en las vías a pesar de no tener que estar allí para nada, a pesar de conocer el peligro que ello comportaba. Es indiferente que existan reglamentos y normas de seguridad y de prevención, si aquellos que tienen y saben que deben cumplirlas no las cumplen, y lo que deben hacerlas cumplir no lo hacen. Por todo ello, la proporción establecida es correcta y debe ser ratificada, desestimando el recurso presentado.

TERCERO.-Respecto a las costas procesales en apelación, y del recurso presentado por el Procurador D. Pascual Llorens Cubedo, en nombre y representación de DÑA. Sandra Nieves , DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y DÑA. Amparo Nicolasa , y al ser desestimadas sus pretensiones, las costas procesales causadas en esta instancia, las propias de un juicio de faltas de acuerdo con las consideraciones realizadas anteriormente, se imponen a la parte apelante, al ser desestimadas sus pretensiones.

Respecto a los recursos presentados por la Procuradora Dña. Pilar Sanz Yuste, en nombre y representación de FIATC, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, y por la Procuradora Dña. Eva Pesudo Arenós, en nombre y representación de NECSO Entrecanales y Cubiertas S.A. (hoy ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.), y de la aseguradora HDI HANNOVER INTERNACIONAL, S.A., no ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pascual Llorens Cubedo, en nombre y representación de DÑA. Sandra Nieves , DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y DÑA. Amparo Nicolasa , contra la Sentencia número 178/2011 de fecha 29 de octubre de 2011 y autos aclaratorios correspondientes, y con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia por el recurso.

Que debe estimar y estimo en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Pilar Sanz Yuste, en nombre y representación de FIATC, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, y el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Eva Pesudo Arenós, en nombre y representación de NECSO Entrecanales y Cubiertas S.A. (hoy ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.), y de la aseguradora HDI HANNOVER INTERNACIONAL, S.A., contra la Sentencia número 178/2011 de fecha 29 de octubre de 2011 y autos aclaratorios correspondientes y debo acordar y acuerdo fijar las indemnizaciones establecidas en las siguientes cantidades: 25.000 euros para la esposa DÑA. Sandra Nieves , 7.500 euros para cada una de las hijas, DÑA. Noelia Daniela , DÑA. Constanza Ines y 3.750 euros para la madre DÑA. Amparo Nicolasa -de acuerdo con los criterios establecidos en el cuerpo de esta resolución-, y con imposición de las costas causadas en la primera instancia al condenado Heraclio Ivan en la proporción establecida en la Sentencia recurrida del 45, 45 %, y declaración de oficio del resto de costas causadas, y con ratificación del resto de pronunciamientos establecidos en la Sentencia de Instancia.

Ambas aseguradoras responderán dentro de los límites asumidos en sus pólizas y a la aseguradora HDI le será de aplicación la franquicia establecida y contratada de 2.500.000 ptas. -en su equivalente en euros-.

Y todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia respecto a los recursos presentados por la Procuradora Dña. Pilar Sanz Yuste, en nombre y representación de FIATC, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, y el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Eva Pesudo Arenós, en nombre y representación de NECSO Entrecanales y Cubiertas S.A. (hoy ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.), y de la aseguradora HDI HANNOVER INTERNACIONAL, S.A.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronuncia y manda la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, constituida en Tribunal Unipersonal por el Magistrado que firma dicha resolución.