Sentencia Penal Nº 539/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 15/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 15/2013

DILIGENCIAS PREVIAS 405/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓ Nº 50 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 539 BIS /2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

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En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 15/2013 PA, dimanante de las Diligencias Previas número 405/2008 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguidas por delito de apropiación indebida contra la acusada Dª. Isidora , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1963, natural de Cartagena (Murcia), hija de Torcuato y Salvadora , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Maroto Gómez y defendida por el Abogado D. José Pedro Alberca Zaballos y en concepto de responsables civiles, D. Bartolomé , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1963, natural de Very (Suiza) hijo de Eugenio y Camino , representado en esta causa por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso María Rodríguez García y defendido por la Abogada Dª. María Dolores Pena Rey; la mercantil ARCH INSURANCE COMPANY EUROPE SLD, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Macarena Rodríguez Ruiz y defendida por el Abogado D. Federico Guirado Galiana y la sociedad PATRIA HISPANA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Consuelo Rodríguez Chacón y defendida por la Abogada Dª. María Teresa Muñoz Robles. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. María Antonia Ruiz Garijo, y la acusación particular de CAJA DE AHORROS DEL MEDITARRÁNEO (ahora Banco Sabadell) representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira y defendida por la Abogada Dª. Almudena Peleteiro Suárez. Se ha celebrado el juicio en sesión convocada para el día 20 de septiembre de 2013, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los artículos 252 y 74 del Código Penal en relación con el artículo 150.1.6º del Código Penal en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, considerando autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se impusiera la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiara en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal ; también interesó que la acusada en concepto de responsabilidad civil, solidariamente con las compañías de seguros PATRIA HISPANIA y ARCH INSURANCE, indemnice a Caja de Ahorros del Mediterráneo a través de su representante legal en la cantidad de 410.488,41 euros, con imposición de costas.

SEGUNDO .- Por la acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5 º y 6º, considerando autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se impusiera de conformidad con el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 250.1.6 º y 74.1 del mismo texto legal , la pena de seis años y doce meses de multa fijando la cuota diaria correspondiente de acuerdo con lo legalmente previsto; también interesó que la acusada en concepto de responsabilidad civil indemnice a Caja de Ahorros del Mediterráneo la cantidad total de 410,488,41 euros, debiendo D. Bartolomé indemnizar a la misma entidad como cotitular de las cantidades sustraídas por la acusada, en la cantidad de 410.488,41 euros de conformidad con el artículo 122 del Código Penal ; estos importes deberán ser actualizados con sus intereses en fase de ejecución de sentencia; en defecto de los acusados, como responsable civil subsidiarias habrán de responder las aseguradoras Patria Hispana y Arch Insurance; los acusados deberán ser condenados expresamente al pago de las costas procesales de esta acusación particular.

TERCERO. - La defensa de la acusada planteó dos cuestiones previas que, según dijo, han supuesto la vulneración de derechos fundamentales que daría lugar a la nulidad de las actuaciones; la primera por la ilicitud en la obtención de prueba consistente en los dos mandamientos de devolución de los procedimientos ejecutivos del Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda, fueron aportados por la denunciante como documentos dos y siete de su denuncia, se sustrajeron de alguna manera del Juzgado de Primera Instancia y se aportaron con un extracto que en condiciones normales debe ser expedido por el Secretario Judicial, la parte denunciante ha tenido en su poder la prueba nuclear sin que el tribunal la haya solicitado previamente, ha habido una ruptura de la cadena de custodia, estos mandamientos han estado solo en manos de la parte denunciante; la obtención de esta prueba ha vulnerado derechos básicos como el derecho a una defensa justa y a la presunción de inocencia, no saben la manipulación de los mandamientos, esta prueba fue sometida a una pericia, estas pruebas ilícitas no deben surtir efecto y no deben ser admitidas en el proceso.

Como segunda cuestión se planteó la falta de competencia territorial por parte del órgano instructor 50 de Madrid dado que este asunto hubiera debido corresponder a los Juzgados de Instrucción de Majadahonda y con ello se vulnera la tutela judicial efectiva, debe anularse el procedimiento ya que está viciado de pleno.

Previo traslado a las partes presentes en el acto del juicio oral para alegaciones, se acordó la resolución de ambas cuestiones en sentencia.

En trámite de conclusiones la defensa de la acusada las elevó a definitivas solicitando la libre absolución.

La defensa del responsable civil D. Bartolomé solicitó su libre absolución, elevando a definitivas las conclusiones presentadas; en igual trámite las defensas de las entidades ARCH INSURANCE COMPANY EUROPE SLD y PATRIA HISPANA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, elevaron a definitivas sus conclusiones, solicitando la absolución de dichas entidades.

CUARTO .- El juicio oral se ha celebrado en única sesión convocada el día 20 de septiembre de 2013, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara:

PRIMERO.- La acusada Dª. Isidora , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Procuradora de los Tribunales y en virtud de apoderamiento otorgado por Caja de Ahorros del Mediterráneo, ostentaba la representación procesal de esta entidad en los procedimientos de Ejecución Hipotecaria tramitados con los números 91/2004 y 184/2004 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Majadahonda, y en el ejercicio de sus funciones de representación recibió de dicho Juzgado los días 9 de junio y 7 de octubre de 2005 dos mandamientos de devolución de fechas, respectivamente, 8 de junio de 2005 y 29 de septiembre de 2005 , por importes el primero de 174.209,15 euros y el segundo de 236.279,26 euros ambos expedidos en los procedimientos indicados 91/2004 y 184/2004 a favor de su legítimo beneficiario Caja de Ahorros del Mediterráneo y, con ánimo de incorporar a su patrimonio dichas cantidades con correlativo detrimento económico de su representada y beneficiaria, ingresó sus importes en la cuenta corriente abierta en Banesto sucursal 1126 sita en la calle Ríos Rosas de Madrid, con el número NUM004 cuyos titulares eran conjuntamente la propia acusada y su marido D. Bartolomé , con DNI NUM002 , cuenta en la que se efectuaban movimientos por diferentes conceptos y, entre ellos pagos en concepto de hipoteca constituida sobre una vivienda de ambos cónyuges y transferencias o disposiciones ordenadas por el marido de la acusada Sr. Bartolomé . Hasta el momento Caja de Ahorros del Mediterráneo no ha recuperado los importes mencionados.

SEGUNDO.- En el momento de los hechos Isidora dada su condición de Procuradora de los Tribunales del Ilustre Colegio de Procuradores de los Tribunales de Madrid, ostentaba la condición de asegurada en la mercantil ARCH INSURANCE COMPANY EUROPE SLD, en virtud de seguro de responsabilidad civil profesional suscrito por la mercantil citada y en el que la condición de tomador del seguro la ostentaba el Consejo General de los Procuradores de los Tribunales, la póliza suscrita tenía vigencia desde el día 1 de abril de 2005 hasta el día 31 de marzo de 2006, con un límite de indemnización cifrado en 601.012,10 euros; asimismo, la acusada tenía concertada una póliza de seguro de responsabilidad civil por daños causados a terceros con La Patria Hispana, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros con vigencia hasta el día 6 de abril de 2008, alcanzando la cobertura de esta póliza, la cantidad de 600.000 euros en exceso de la cantidad asegurada por la póliza concertada por medio del Ilustre Colegio de Procuradores para el mismo riesgo.

TERCERO.- Este procedimiento judicial se inició el día 20 de marzo de 2008 en virtud de atestado de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid instruido por denuncia presentada por la representación legal de Caja de Ahorros del Mediterráneo, sin que haya permanecido paralizado por tiempo que pudiera ser susceptible de ser atribuido a la conducta de la acusada ni de su defensa técnica.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa del acusado planteó dos cuestiones previas.

La primera por la ilicitud en la obtención de prueba consistente en los dos mandamientos de devolución de los procedimientos ejecutivos del Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda, que fueron aportados por la denunciante como documentos dos y siete de su denuncia, considera que se sustrajeron de alguna manera del Juzgado de Primera Instancia y se aportaron con un extracto que en condiciones normales debe ser expedido por el Secretario Judicial, la parte denunciante ha tenido en su poder la prueba nuclear sin que el tribunal la haya solicitado previamente, ha habido una ruptura de la cadena de custodia, estos mandamientos han estado solo en manos de la parte denunciante; la obtención de esta prueba ha vulnerado derechos básicos como el derecho a una defensa justa y a la presunción de inocencia, no saben la manipulación de los mandamientos, esta prueba fue sometida a una pericia, estas pruebas ilícitas no deben surtir efecto y no deben ser admitidas en el proceso.

Este concreto motivo de nulidad invocado debe ser desestimado; en primer lugar hay que señalar que la propia acusada ha reconocido que recibió los dos mandamientos de devolución que ahora son cuestionados; por otro lado, la parte denunciante aportó por fotocopia los documentos dos y siete mencionados (folios 62 y 66); los documentos originales a petición del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, auto de 26 de octubre de 2009 , fueron remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Majadahonda, folios 392 y siguientes y particularmente los folios 394 y 394 (mandamientos originales); estos mandamientos originales fueron los que se remitieron oportunamente a la Brigada Provincial de Policía Científica a los efectos de emitir informe pericial, folios 468 y siguientes.

Por tanto el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid y ahora este Tribunal ha tenido a su disposición los mandamientos originales, independientemente de la aportación que por fotocopia realizó la parte denunciante con ocasión de formalizar en su día la denuncia y que, lógicamente, en su condición de parte en los procedimientos de los que dimanaban pudo obtener dichas fotocopias, pero se insiste, la prueba disponible y valorable, independientemente de los documentos dos y siete adjuntos a la denuncia, se reclamó por original y se remitió por original entre los Juzgados competentes; no se ha producido ninguna vulneración de derechos fundamentales ni en consecuencia procede en absoluto declarar la pretendida nulidad de las actuaciones.

Como segunda cuestión se planteó la falta de competencia territorial por parte del órgano instructor 50 de Madrid dado que este asunto hubiera debido corresponder a los Juzgados de Instrucción de Majadahonda y con ello se vulnera la tutela judicial efectiva, debe anularse el procedimiento ya que está viciado de pleno.

Tampoco se comparte dicha apreciación; no obstante si debe ponerse de manifiesto que la parte ahora invocante se personó mediante escrito presentado el día 22 de mayo de 2009 y desde entonces hasta el día del juicio oral nada se ha planteado en orden a esa falta de competencia territorial.

En todo caso, no puede prosperar la falta de competencia territorial solicitada; efectivamente los mandamientos de devolución fueron entregados a la Procuradora acusada en la sede del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Majadahonda, pero el imputado delito de apropiación indebida se produce, cuando la acusada ingresa los importes en la cuenta corriente abierta en la sucursal 1126 de Banesto sito en la calle Ríos Rosas de Madrid, lo que confirma la competencia del Juzgado de Instrucción de Madrid, de conformidad con el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Efectivamente, desde el punto de vista de la competencia territorial se establece, como regla general, la del fórum delicti commissi, de tal suerte que serán competentes para conocer de la instrucción y del enjuiciamiento aquellos órganos jurisdiccionales en cuya demarcación haya sido cometido el ilícito penal.

El artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece el 'fórum delicti commissi' como fuero determinante de la atribución de competencia territorial para la instrucción y, la doctrina jurisprudencial ha optado por entender que el lugar de la comisión del delito es el de su consumación ( STS 4.2.1981 y4.5.1986 ), acogiendo la doctrina del resultado, conforme a la cual el delito se comete donde se consuma, según la estructura típica de cada figura delictiva ya que ha de entenderse que resulta prevalente la producción de perjuicio y la proximidad de las pruebas.

El delito de apropiación indebida se comete allí donde se produce la distracción y, por consiguiente, el lugar de entrega de las cantidades nada significa desde el punto de vista jurídico penal; el delito de apropiación indebida debe entenderse cometido en el lugar en el que el sujeto trueca la posesión legítima en ilegítima y típica al incorporar a su patrimonio los bienes ajenos, dándoles un destino distinto al convenido ( STS 19.2.2006 ).

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que en el acto del plenario, la acusación haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que con base en dichas pruebas practicadas, pueda llegarse a las conclusiones fácticas que son la base de una condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, y que dicha valoración no deba apartarse de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Teniendo en cuenta las pruebas practicadas, lo cierto es que se ha desvirtuado la presunción de inocencia aludida.

La acusada reconoció que en su condición de Procuradora y ostentando la representación de Caja de Ahorros del Mediterráneo recibió los dos mandamientos de devolución objeto de este procedimiento y que los ingresó en la cuenta de Banesto abierta a su nombre y de su marido Bartolomé y que en la fecha del juicio no ha devuelto su importe a dicha entidad.

La explicación que ofreció la acusada fue que la mecánica de trabajo consistía bien en ingresar los mandamientos en esa misma cuenta corriente o remitir los mandamientos al cliente; que estaba autorizada para hacer los ingresos en su cuenta hasta devolverlo al cliente una vez terminado el procedimiento y de ahí extraía sus honorarios; en este caso concreto como los procedimientos no han terminado no los ha liquidado; esta forma de actuar o fórmula de trabajo era consentida por la Caja de Ahorros del Mediterráneo y siempre ha sido así, una vez terminados los procedimientos se hacía la liquidación; después de relatar el problema existente en el despacho profesional que compartía con otra Procuradora, declaró que el dinero que le entregaban en los mandamientos se utilizaba para hacer provisiones de fondos en otros procedimientos en los que no había provisiones; la declarante se dedicaba al trabajo y su compañera al tema económico de bancos, cuando se separan le surge un problema financiero importante y no puede hacer frente a los pagos porque se habían generado pagos a procedimientos de la Caja de Ahorros del Mediterráneo anteriores a estos dos reclamados, no pudo especificar a qué procedimientos se destinaron las cantidades de lo reclamado ahora; la cuenta de Banesto donde se realizan los ingresos está abierta desde 1993, está de cotitular con su marido, allí se pagaba su hipoteca desde 1994, la única que disponía en esa cuenta era la declarante, esa cuenta se destinaba a su actividad profesional; la hipoteca que pagaba en esa cuenta era de 753 euros mensuales, era una parte de las cargas familiares; su marido operaba con la Caixa y con BBVA, su marido no operaba con la cuenta de Banesto, lo único que hacía era hacer transferencia a la cuenta para poner su parte de la hipoteca; nunca le han reclamado por ninguna vía la devolución de estas cantidades, tuvo noticias de esta denuncia a finales del 2007 le amenazaron con poner la denuncia.

Sin embargo esta peculiar mecánica o fórmula de trabajo que explicó la denunciada, ha quedado desvirtuada por la siguientes declaraciones testificales practicadas en el plenario.

La Procuradora Dª. Lidia , declaró que fue compañera de despacho de la acusada durante quince años, también en el año 2005; la declarante no trabajaba para la Caja de Ahorros del Mediterráneo pero sí la acusada; no tenían cuenta en común, cada una tenía las cuentas separadas, la acusada estaba autorizada en sus cuentas y la declarante en dos cuentas de la acusada, no estaba autorizada en la cuenta de Banesto; se separaron profesionalmente en el año 2007 aunque la relación era muy tensa desde 2004; de este asunto se ha enterado en el año 2007 cuando la llamaron del despacho de la letrada Bernarda y le dijeron que tenían un problema con un mandamiento de pago; esta testigo explicó que la forma de trabajar de la acusada en el despacho era la práctica habitual del despacho, coger los mandamientos, ingresarlos y pagarlos o enviarlos; no sabe que la acusada cobrara los mandamientos y se los quedara para amortizar a otros gastos de otros procedimientos y en su momento finiquitarlo; la testigo trabajaba para el despacho de Uría y nunca trabajó así; del despacho de Uría le dijeron que la acusada la echaba la culpa a la declarante, que había dicho que la testigo se había llevado el dinero, la testigo ofreció al despacho de Uría que vieran sus propias cuentas.

La Letrada Dª. Bernarda , declaró que era la letrada del procedimiento hipotecario 91/2004 y se puso en contacto varias veces con la acusada para saber del mandamiento de devolución; trabajaba en el despacho de Uría y uno de los clientes era la Caja de Ahorros del Mediterráneo; cada determinado tiempo se revisaban los procedimientos, en este caso le llamó la atención que habían pasado muchos meses desde el señalamiento de la subasta y la acusada le dijo que el juzgado tenía mucha carga de trabajo y que el retraso era por la carga del trabajo; en este caso se había consignado dinero en el juzgado, era mucho importe y querían que el cliente recibiera el importe de la subasta pero el juzgado no terminaba de entregar el mandamiento para cobrarlo; la última vez que la llamaron, después de dos o tres veces, les dijo que habían presentado la liquidación de intereses y pasado un tiempo se contactó con ella, la dejó un mensaje, pasó un fin de semana y el martes siguiente se pone en contacto con ella y la testigo le dijo a la acusada que iba a ir al juzgado para ver qué pasaba con ese mandamiento de pago, que si la acusada iba con ella o iba la testigo sola y la testigo la preguntó a la acusada 'porque el dinero está en el juzgado Isidora ?' y le dijo la acusada que no, que el dinero no estaba en el juzgado; la testigo declaró que llevaba muchos años trabajando con la acusada y cuando le daba explicaciones confiaba en ella, la relación entre abogado y procurador se basa en la confianza; la acusada le decía que el juzgado tenía mucha carga de trabajo y la creía; para los mandamientos de pago los Procuradores tenían un poder, a partir de este asunto se cambió la política; tenían poder para cobrar los mandamientos, vendría emitido a nombre de la Caja de Ahorros pero tenía poder para cobrarlo; había Procuradores que emitían un cheque y otros que llevaban el mandamiento directamente a la Caja de Ahorros; Celestina (por Lidia ) y Isidora , cobraban los mandamientos y lo llevaban al despacho; que jamás se cobraba el mandamiento y se destinaba la cantidad a otros gastos; en el despacho de Uría no se trabajaba de esa manera; en cuanto se dio cuenta de lo ocurrido habló con su jefe y con el cliente, se le dio la oportunidad a la acusada de poder pagarlo, la convocaron a una reunión con su marido, en la reunión se le pidieron explicaciones de qué había hecho con el dinero, explicaciones que no dio la acusada; la Caja de Ahorros del Mediterráneo ofreció prestarle el dinero para devolverlo hipotecando bienes de ella o de terceros, no se llegó a un acuerdo, la acusada reconoció haber cobrado el dinero y dijo que no lo tenía; negó que se consistiese a la acusada cobrar el mandamiento y disponer de la cantidad hasta la liquidación del procedimiento.

El letrado D. Luis Enrique , declaró en el juicio oral que llevaba el procedimiento hipotecario 184/2004, que hacían batidas revisando procedimientos y en una ocasión su compañera Bernarda detectó algo en un expediente que fallaba y le avisó al declarante para que revisara sus procedimientos, detectaron un retraso inusual en el procedimiento, en principio no les dio ninguna explicación, Bernarda habló con la acusada, comprobaron que no se había ingresado el dinero; cuando se dieron cuenta que de que Procuradora se había quedado con el dinero se puso en conocimiento de la Caja de Ahorros y la Caja contactó con la Procuradora y con ellos para ver si se podía solucionar el asunto de forma amistosa; se tuvo una reunión con la acusada y su marido, se pidieron explicaciones de qué había hecho con el dinero, explicaciones que no dio la acusada, la Caja de Ahorros ofrecía prestarle el dinero para devolverlo hipotecando bienes, no se llegó a un acuerdo, la acusada reconoció haber cobrado el dinero y dijo que no lo tenía; declaró que no se consentía que cobrase el mandamiento y dispusiese de la cantidad hasta la liquidación.

El perito funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM005 , ratificó el informe obrante a los folios 468 y 475, y concluyó que la firma de los dos mandamientos era de la acusada, lo único que analizó el perito fue lo que le mandó el juzgado de Instrucción 50, dos impresos.

Todas las pruebas mencionadas, se han practicado dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamiento, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este Tribunal ha llegado a la convicción de que la acusada tuvo la participación en los términos que consta en los hechos declarados probados.

En definitiva, las pruebas fueron concluyentes, no solo por el propio reconocimiento de la acusada de haber recibido el dinero en su condición de Procuradora de los Tribunales y no haberlo devuelto; sino que su pretendida forma de trabajar consentida por la Caja de Ahorros del Mediterráneo, quedó clara y tajantemente desvirtuada por la Procuradora Doña. Lidia , con la que compartió despacho profesional durante quince años, y también por los propios Letrados Sra. Bernarda y Sr. Luis Enrique , que asumían, respectivamente, la dirección técnica de los dos procedimientos hipotecarios en los que se emitieron los dos mandamientos de devolución a favor de la entidad bancaria, quienes rechazaron esa pretendida fórmula de trabajo compensatoria entre diferentes procedimientos; así no se trabajaba en el despacho de Uría y Menéndez, ni estos testigos en su condición de letrados autorizaron o consintieron la pretendida aplicación de las cantidades de un procedimiento a otros procedimientos.

Debe recordarse que es copiosa la doctrina jurisprudencial que sostiene que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ) y, en el caso presente, se insiste que además de la declaración de la acusada, los testigos han sido altamente creíbles, coherentes y persistentes en sus manifestaciones, sin que se haya apreciado el más mínimo motivo ni signo de venganza o enfrentamiento de estos testigos con la acusada.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 y 74 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5º de dicho texto legal según redacción ofrecida en virtud de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal; se considera que debe ser de aplicación a la vista de que la cuantía defraudatoria prevista se incrementó con ocasión de esta reforma.

La apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, por todas, STS de 11 de Septiembre de 2000 que en el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro.

En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble-o de valores a algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995 - para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según la pactado entre el 'tradens' y el 'accipiens'.

En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

Los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida, tipificado en el art. en el actual 252 del CP. de 1995, consisten en:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales.

b) Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes, -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlas o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por la jurisprudencia emanada del T.S. un criterio de 'numeras apertus', en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlas recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor, lo que implica la distracción.

d) El elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinta del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En definitiva, se trata de una actuación ilícita sobre el bien del que se detenta la legítima posesión disponiendo del mismo como si fuese su dueño prescindiendo de las limitaciones insitas en el titulo de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses del autentico dueño, rompiéndose dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos.

En el caso de autos, no cabe duda de la concurrencia en la conducta de la acusada, de todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo por el que se les sanciona: una inicial posesión legítima del dinero, en virtud de los poderes otorgados para ostentar la representación de Caja de Ahorros del Mediterráneo en su condición de Procuradora, encontrándose entre las facultades conferidas la posibilidad de cobrar mandamientos de devolución expedidos a favor de dicha entidad pero con la obligación correlativa de entregar su importe a la Caja de Ahorros poderdante, obligación que transmutó al ingresar en una cuenta corriente cuya titularidad ostentaba la acusada y su marido, el importe de los dos mandamientos de devolución de fechas, respectivamente, 8 de junio de 2005 y 29 de septiembre de 2005, por importes el primero de 174.209,15 euros y el segundo de 236.279,26 euros ambos expedidos en los procedimientos indicados 91/2004 y 184/2004 a favor de su legítimo beneficiario Caja de Ahorros del Mediterráneo, actuando en beneficio e interés propio y de Bartolomé , al incorporar el metálico a su patrimonio, con plena conciencia de esta actuación ilícita.

Frente a la aseveración defensiva de que no se ha formulado reclamación económica alguna a la acusada, ha quedado evidenciado que se tuvo una reunión con la acusada y con su marido para abordar el problema descubierto y que inclusive se ofreció una solución pactada de compromiso de pago garantizado y lo que resulta inapelable es que se interpuso denuncia por estos hechos el 5 de febrero de 2008.

Además, tal y como ha sido interesado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, la Sala va a aplicar el subtipo agravado previsto en el número 5 del artículo 250 del Código Penal , entiende este Tribunal que dicha pretensión agravatoria debe prosperar:

Baste significar que, tal y como resulta acreditado en las presentes actuaciones, la cantidad que fue distraída por la acusada en perjuicio de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, excede, de una manera notable, del límite cuantitativo señalado en el apartado referido.

Estos hechos, además, se habrían cometido de forma continuada.

Surge la continuidad delictiva, por actuar con un plan preconcebido o, al menos, por aprovechamiento de idéntica ocasión, existiendo pluralidad de acciones y un mismo sujeto pasivo. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1995 ).

Así, entendiendo que el delito continuado supone la concurrencia de diversas acciones sucesivamente desarrolladas en el tiempo, que singularmente y aisladamente consideradas integrarían otras tantas infracciones que se unifican en virtud de elementos subjetivos y objetivos que actúan a modo de abrazaderas de aquellas distintas acciones, de modo esencial la unidad de propósito en el ámbito subjetivo y la de ocasión en el objetivo. En resumen, los elementos fundamentales exigidos de forma constante por el Tribunal Supremo son: Pluralidad de acciones u omisiones, realización del mismo tipo, unidad de propósito, intención o dolo, indeterminación de las diversas acciones y unidad de sujetos activo y pasivo. Y como elementos de carácter secundario, la jurisprudencia exige a veces: El empleo de medios o procedimientos semejantes, aprovechamiento de ocasiones idénticas y la conexión espacial y temporal.

Todos y cada uno de los elementos expuestos concurren en el caso de autos, en el que, la acusada, con idéntica intención, recibió dos mandamientos de devolución de fechas, respectivamente, 8 de junio de 2005 y 29 de septiembre de 2005 , por importes el primero de 174.209,15 euros y el segundo de 236.279,26 euros ambos expedidos en los procedimientos indicados 91/2004 y 184/2004 a favor de su legítimo beneficiario Caja de Ahorros del Mediterráneo y con idéntica finalidad los ingresó y percibió en la misma cuenta corriente y se aprovechó en beneficio propio de estos fondos.

La defensa de la acusada planteó la existencia der error de prohibición vencible a tenor de lo previsto en el artículo 14 del Código Penal . En primer lugar hay que señalar que en el escrito de conclusiones provisionales nada se hacía constar; estas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral; esta cuestión se introduce en el momento de evacuar informe y en este sentido debe considerarse extemporánea.

No obstante, debe señalarse que el error de prohibición consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, bien porque yerra sobre la prohibición contenida en la norma, error de prohibición directo, bien porque su error recae sobre los presupuestos de una causa de justificación; la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación sino que deberá probarse ( SSTS 13.11.1989 , 13.6.90 , 22.1.91 , 25.5.92 y 7.7.97 ) tanto su existencia como su carácter invencible; la STA de 30.6.94 citando la sentencia de 28.3.94 , afirma reiteradamente que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas; en este presente supuesto es evidente que nunca existió error o creencia errónea de la Procuradora, sabía perfectamente cuál era el destino que debía dar a las cantidades percibidas, de forma clara conoció la situación, se tuvo una reunión en el despacho profesional entre todos los afectados, se le dieron instrucciones precisas y concretas, debía restituir estas cantidades, no puede, válidamente, aferrarse la acusada a que estaba autorizada a aplicar las cantidades a otros procedimientos y a efectuar la liquidación una vez se terminaran los procedimientos en los que se habían entregado los mandamientos, ni siquiera aunque a efectos hipotéticos se aceptase esta tesis, que ha resultado contradicha en los términos expuestos precedentemente, lo cierto y meridiano es que conoció hace años la postura y decisión adoptada por la Caja de Ahorros del Mediterráneo y del propio despacho profesional que técnicamente asumía estos procedimientos, debía restituir el dinero percibido; en todo caso, la parte ha dejado improbado este extremo y, se insiste, las pruebas practicadas corroboran exactamente lo contrario a esa pretendida dinámica de trabajo.

CUARTO.- Del delito antes expresado resulta responsable en concepto de autora, la acusada Isidora , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con el artículo 27 y párrafo primero del artículo 28 del Código Penal

QUINTO.- La defensa ha solicitado la aplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas muy graves.

Debe reiterarse lo señalado anteriormente; en el escrito de conclusiones provisionales no se hizo constar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y dichas conclusiones fueron elevadas a definitivas; es en la fase de informe cuando se introduce esta cuestión nueva; sin duda, es extemporánea.

Por otro lado, la defensa ni siquiera hizo constar los concretos hechos o circunstancias habidas en la tramitación de la causa que pudieran fundar la concurrencia de la atenuantepretendida.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno. Sin embargo, como señala la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial.

Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, el T.S. ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria.

Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

En el caso en particular, la causa no presentó un grado especial de complejidad, ni en el fondo y en las circunstancias de su tramitación procesal.

Se trataba de investigar el destino otorgado por la acusada al dinero que había recibido, se libraron diferentes oficios a entidades bancarias que tuvieron que ser reiterados; una vez se dictó el auto acordando la tramitación de las diligencias previas por las normas del procedimiento abreviado en fecha 17 de junio de 2009, se interpuso recurso de reforma que fue tramitado y el Ministerio Fiscal solicitó la práctica de diligencias complementarias que fueron acordadas librando oficios a entidades aseguradoras y otros oficios a entidades bancarias; de igual modo se libró despacho de auxilio judicial a los Juzgados de Majadahonda a fin de que se aportaran los mandamientos de devolución originales y una vez recibidos se interesó la emisión de informe pericial; nuevamente el Ministerio Fiscal solicitó diligencias complementarias y se libró oficio al Consejo General de los Procuradores de Madrid y tras recibir la contestación se solicitaron las pólizas de seguro que debieron ser reiteradas; una vez dictado el auto de apertura de juicio oral, se suscitó la inclusión de D. Bartolomé como responsable a título lucrativo y la necesidad de comparecencia judicial y correlativas designaciones de profesionales y emplazamiento.

En este curso cronoprocesal no se aprecia paralizaciones significativas, sino la emisión de sucesivos y reiterados oficios a bancos, entidades aseguradoras y la práctica de un informe pericial tras librar exhorto en los términos expuestos, así como el último incidente procesal para la incorporación al procedimiento del Sr. Bartolomé .

El artículo 21-6º del C. Penal señala como circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La Audiencia Provincial de Madrid en acuerdo de fecha 7 de junio de 2012 decidió que para la aplicación de la atenuantede dilaciones indebidascomo muy cualificada se requería un tiempo de paralización permanente y absoluta de tres años.

Del examen de las actuaciones, se constata que no aparecen paralizaciones extraordinarias en los términos expuestos; ahora bien, las Diligencias Previas se incoaron por auto de 20 de marzo de 2008 y el juicio oral se ha celebrado el 20 de septiembre de 2013, por tanto, en el caso presente teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se inició el procedimiento hasta que ha sido sentenciado, debe apreciarse pero con el carácter de circunstancia atenuante simple y su correlativo reflejo penológico.

SEXTO .- Para la individualización de la pena, deberá atenderse, por un lado, al marco penal establecido en la regulación contenida en el art. 252 en relación con el art. 250.1.5 y artículo 74 del Código Penal .

Dentro de este marco general, para el delito continuado de apropiación indebida, con la agravante descrita, la pena a imponer se situaría en un parámetro que va desde los tres años, seis meses y un día a 6 años de prisión, y multa de nueve meses y un día a 12 meses.

En ambos casos, esta determinación punitiva se sitúa dentro de los márgenes que el Pleno no jurisdiccional celebrado el 30 de octubre de 2007 por la Sala Segunda del T.S. determinó para la continuidad delictiva, acogiendo como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración, lo que aquí no acontece, al haber superado alguna de las distracciones enjuiciadas, la suma de 50.000 euros exigida para apreciar la agravación en razón de la cuantía.

En el mismo sentido, debemos señalar que la jurisprudencia de la Sala Segunda (ver sts. 1236/02 , 760/03 ) ha señalado que el delito continuado no excluye las agravantes de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva, es decir, si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del artículo 250.1.6º C.P ., ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aun cuando en otros hechos no haya concurrido la misma, ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio 'non bis in eadem'.

Es por ello que, para la concreta determinación punitiva, debemos atender, por un lado, a la concurrencia de una circunstancia agravatoria sobre la continuidad delictiva expuesta, y a la entidad total del perjuicio causado, que se cifra en el elevado importe de 410.488,41 euros, y por otro lado, a la concurrencia de la circunstancia atenuante señalada, por lo que la pena a imponer se fija en tres años, seis meses y un día de prisión, entendiéndose que esta duración es acorde al desvalor del injusto cometido por la acusada.

En relación a la pena de multa, resulta justificada la imposición de la pena de multa de 10 meses, cercana al mínimo legal, con una cuota de 6 euros-día, que se estima ajustada.

Hay que poner de manifiesto que, como se indica en la STS de 11 de Julio de 2001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2001, el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros.

Situación de indigencia que en absoluto puede atribuirse a la acusada dada la profesión que ejerce y ello a pesar de un posible decrecimiento en el número de actuaciones profesionales.

SÉPTIMO.- En orden a la solicitud de indemnización procede atender a la regulación fijada en los artículos 109 a 115 del Código Penal , y recordar que la responsabilidad civil derivada del delito comprende todos los perjuicios materiales y morales derivados del delito, teniendo la indemnización, por objeto, equilibrar el perjuicio ocasionado por la infracción criminal.

Ello determina, que la responsabilidad civil de la acusada se cifra en la obligación de indemnizar en la cantidad de 410.488,41 euros, por la suma distraída, más los intereses legales de esta cantidad por ser de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte, el artículo 122 del citado texto legal , dispone que, 'el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.'

Por tanto, debe aplicarse la responsabilidad del beneficiado en dicha cantidad, esto es, el marido de la acusada D. Bartolomé , y ello al cumplirse en el caso presente los requisitos exigidos para el citado artículo que son los siguientes:

que alguien se aproveche de los efectos de un delito o falta

que no sea condenado por haber participado en el delito a título de autor o cómplice

que tal participación a los efectos de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo, no oneroso

Puesto que la condena como responsable penal origina la aplicación del artículo 116 CP , no de este artículo 122. -tal participación a efecto de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo, no oneroso, como en el caso presente, en el que la cuenta corriente donde se ingresaron las cantidades de los dos mandamientos de devolución, era de titularidad conjunta de la acusada y de su marido Sr. Bartolomé , quién se benefició indebidamente de las sumas en las que fue acrecida por las disposiciones de la acusada, sin haber tenido intervención alguna en el delito cometido por aquella.

El Tribunal Supremo ha entendido en algunas ocasiones ( STS 1024/2004, de 24 de septiembre y STS 368/2007, de 9 de mayo ) que '...el ingreso en las cuentas no determina sin más el aprovechamiento lucrativo, ni hace su responsabilidad por el simple depósito del dinero en sus cuentas'.

No obstante lo anterior, lo cierto es que en el presente caso una vez que la acusada ingresó el dinero en la cuenta corriente de Banesto de la que aparecían ella y su marido como titulares, dicho dinero estuvo a su disposición sin restricciones legales; debería la defensa del Sr. Bartolomé , haber acreditado que no llegó a disponer efectivamente del dinero recibido, sino que en realidad lo hizo la acusada como alegan por tratarse de una cuenta para uso profesional.

En el juicio por la acusada que esta cuenta se abrió en el año 1993 y que allí se pagaba la hipoteca desde 1994, 753 euros mensuales, era una parte de las cargas familiares, su marido no operaba en esa cuenta y que lo único que hacía era hacer transferencia a la cuenta para poner su parte de la hipoteca; por su parte, el Sr. Bartolomé declaró en el juicio que la cuenta de Banesto se abrió en 1993 y era su mujer la que la utilizaba de forma profesional, estaba domiciliada la hipoteca y se pagaba desde 1993 en esa cuenta, él no trabajaba con esa cuenta, no ha dicho que retirase dinero de esa cuenta, puede que circunstancialmente o haya hecho, no lo recordaba; pagaban la hipoteca del piso de Madrid en esa cuenta, lo pagaba Isidora y el declarante hacía los ingresos a esa cuenta para pagar partes alícuotas cada uno.

Por tanto, en la cuenta corriente donde se ingresó el importe de los dos mandamientos, cuya titularidad era compartida entre acusada y su marido, se pagaba al menos una carga familiar: la hipoteca de la vivienda común y, el Sr. Bartolomé , por la documental obrante: folios 242-243, 261-262 y 281, realizó y autorizó una serie de transferencias o disposiciones por importes de 15.900 euros, 53,89 euros y 300 euros, en fechas 25 de enero de 2008 y 11 de septiembre de 2007.

Por tanto se declaran responsables civiles a D. Bartolomé por la cantidad de 410.488,41 euros.

OCTAVO .- Con respecto a la responsabilidad civil directa de las compañías aseguradoras, en los dos escritos de conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas en el plenario, se formula oposición a asumir dicha responsabilidad.

La entidad Arch Insurance Company Europe SLD, en síntesis, señala que el seguro pactado entre el Consejo General de los Procuradores de Madrid en el que figuraba como asegurada la ahora acusada, es un seguro de responsabilidad civil y no puede entenderse que este seguro cubra cualquier responsabilidad en la que incurra el asegurado sino que cubre únicamente la responsabilidad civil en que pudiera incurrir el asegurado por errores o faltas profesionales cometidos en el ejercicio de la actividad como procurador y para el caso de que la asegurada hubiera incurrido en un delito de apropiación indebida esta conducta jamás sería subsumible o podría ser considerada un error o falta profesional; consideran que son los límites contractuales los que delimitan el riesgo cubierto y son de carácter objetivo y oponibles a terceros perjudicados.

Por su parte la representación de La Patria Hispana S.A. de Seguros y Reaseguros planteaba falta de legitimación pasiva al no tener los hechos objeto de este procedimiento cobertura en la póliza suscrita; señala el articulado de la póliza, artículos 1.1. y 1.5. de las condiciones generales, y 2.8 de las condiciones especiales, para entender que se está claramente ante una exclusión de cobertura oponible al tercero perjudicado, el dolo no es asegurable; además, se explica que esta póliza lo es por exceso, es decir, cubre en exceso de lo asegurado por la póliza suscrita con Arch Insurance, la acusada contrató lo que denomina una segunda capa, es decir, otra póliza de responsabilidad civil con similares garantías y coberturas pero que solo actuará en caso de que el capital de la primera se haya agotado; la acusada aparece como asegurada en la póliza suscrita por el Colegio de Procuradores de Madrid con Arch Insurance con un límite de 600.000 euros y sin embargo decidió también contratar otra póliza con Patria Hispana para que cubriera la responsabilidad civil en caso de que se agotase el capital de 600.000 euros de la póliza suscrita con Arch Insurance; anualmente se iban modificando estas coberturas, ya que si el Colegio de Procuradores de Madrid cambiaba de póliza, Patria Hispana al asegurar siempre en exceso de lo anterior iba emitiendo los oportunos suplementos cuando correspondían los mismos

La cuestión a dilucidar aquí radica por tanto, en si el carácter penalmente doloso del hecho que ocasionó el daño civil resarcible está excluido o no del riesgo cubierto.

Al respecto y sin dejar de reconocer el debate suscitado en torno a este tema, puede traerse a colación la STS núm. 384/2004, de 22 de marzo , en cuyo fundamento jurídico noveno, con cita de jurisprudencia previa ( STS núm. 1137/1998, de 4 de diciembre ), se dice expresamente: 'lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro por él ocasionado de mala fe, pero que no impide que, en este caso, el asegurador responda frente a terceros perjudicados'. También en el fundamento jurídico primero de su sentencia 127/2004, de 2 de febrero , con cita de su sentencia de 22 de junio de 2001 , ratifica esta conclusión sobre la idea de que 'el tercero inocente es ajeno a la causación del daño sufrido y debe ser indemnizado independientemente de que el evento generador del daño sea un ilícito civil o penal del propio asegurado'.

Así pues, y pese a que el artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro establece la regla general de la inasegurabilidad del dolo del asegurado, y aún admitiendo que es cierto que los límites de la póliza son oponibles frente a terceros, también lo es que por disposición de la Ley pueden ampliarse esos límites, tal y como ocurre con la producción dolosa del siniestro por parte del asegurado en el artículo 76 de la referida Ley , la cual establece la acción directa frente al asegurador del perjudicado o sus herederos para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar. Y, precisamente porque no cabe asegurar el dolo y por tanto, el mismo no puede quedar dentro del objeto del contrato de seguro, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el deber de indemnizar recaiga finalmente sobre quién causó el siniestro. Lógicamente, si el seguro de responsabilidad civil es aquel que tiene por objeto ( artículo 73 LCS ) el que 'el asegurador se obliga a cubrir, dentro de los límites establecidos por la Ley y el contrato, el riesgo de quedar gravado el patrimonio del asegurado por el nacimiento de una obligación de indemnizar, derivada de su responsabilidad civil', no tendría sentido establecer la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera porque en determinados supuestos, que en principio no pueden ser considerados incluidos en el contrato de seguro, como es el caso de las actuaciones dolosas, el asegurador no tuviera la obligación de cumplir su obligación. Tal derecho de repetición se prevé precisamente, porque la producción dolosa de un siniestro queda fuera de la cobertura del contrato, quedando exenta de la obligación de responder frente al asegurado, pero no frente al tercero perjudicado.

El Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del día 24 de abril de 2007, declara que las conductas delictivas cometidas con dolo directo constituyen supuestos excluidos de la cobertura del Seguro. Si bien tal Pleno no jurisdiccional va referido al Contrato de Seguro de Automóviles y a aquellos supuestos en que el vehículo de motor sea el instrumento directamente buscado para causar el daño del que deriva la obligación de indemnizar. Supuesto que, obvio es decirlo, no es el que se está valorando aquí. Y precisamente a tal supuesto iba referida la STS núm. 427/2007, de 8 de mayo , en la que casó la sentencia de instancia absolviendo a la entidad aseguradora que recurrió, de la obligación de satisfacer la responsabilidad civil a la que debía hacer frente el autor de los hechos enjuiciados, el cual tenía suscrito con ella el Seguro Obligatorio de automóviles.

A mayor abundamiento puede añadirse que, si el referido Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo establece expresamente la ausencia de obligación de responder, por parte de las compañías aseguradoras, respecto de la responsabilidad civil derivada de actos dolosos cometidos cuando el vehículo a motor sea instrumento directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito, ha de inferirse a sensu contrario, que dicha obligación concurre en el resto de comportamientos dolosos generadores de daños de los que se derive responsabilidad civil.

Partiendo del anterior posicionamiento, con respecto a Arch Insurance, el contrato de seguro suscrito con el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid tuvo vigencia entre el 1 de abril de 2005 y el 31 de marzo de 2006, figurando como asegurada la acusada; por tanto en la fecha en que se produjeron los hechos, dicha póliza desplegaba sus efectos (folio 568).

Según la póliza de referencia, folios 650 y siguientes el tomador del seguro era Consejo General de los Procuradores de los Tribunales y asegurado los miembros en el ejercicio de la profesión del Ilustre Colegio de los Procuradores de los Tribunales de Madrid; el período de seguro se extendía desde el día 1 de abril de 2005 hasta el 31 de marzo de 2006 y el límite básico obligatorio por siniestro y agregado anual por asegurado era de 601.012,10 euro; en las condiciones particulares se hace constar que es una póliza en base a reclamaciones, por lo que sus coberturas se aplican únicamente a loas reclamaciones que se presenten por vez primera contra el asegurado y se notifiquen al asegurador durante el período de seguro respecto de errores o faltas profesionales cometidos tanto con anterioridad a la fecha de efecto de la póliza como durante el período de seguro, salvo que se acuerde una fecha retroactiva diferente y quede reflejada en el apartado 9 de estas condiciones particulares.

Con respecto a la póliza suscrita con Patria Hispana tuvo vigencia hasta el día 6 de abril de 2008, folio 381 de las actuaciones; el objeto de este seguro, folio 359, es la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivarse para el asegurado de acuerdo con los artículos 1902 y siguientes del Código Civil como consecuencia de los daños y perjuicios causados involuntariamente a terceros por hechos que deriven del riesgo especificado en la presente póliza; la vigencia temporal figura en el apartado 1.4 de las condiciones generales señalando que queda cubierta por el seguro de responsabilidad civil derivada de los daños que se produzcan durante la vigencia del contrato, estando excluidos los riesgos 1.5: b) de conductas penales que resulten calificadas de dolosas por la declaración judicial correspondiente; sin embargo al folio 363, en el apartado 20.2 se recoge expresamente la repetición del asegurador contra el asegurado por el importe de las indemnizaciones que haya debido satisfacer como consecuencia del ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus derechohabientes, cuando el daño o perjuicio causado a tercero sea debido a conducta dolosa del asegurado; en las condiciones especiales cuando se especifica el objeto del seguro se hace referencia a errores o faltas cometidos durante la vigencia de la póliza y que se extiende a reclamaciones presentadas contra el asegurado dentro del año siguiente al cese del efecto de la póliza siempre que los errores profesionales se hubieran producido durante su vigencia y, en el apartado de exclusiones 2.8 se contemplan las reclamaciones por haber ocasionado el daño a consecuencia de haberse desviado de la ley. En el suplemento nº 6 suscrito en fecha 27 de mayo de 2004, se hacía constar que el tomador del seguro declara que tiene concertada por medio del Ilustre colegio de Procuradores de Madrid con Lloyd Of London una póliza para este mismo riesgo con un límite de garantías de 600.000 euros; la cobertura de este contrato queda elevada a 600.000 euros en exceso de los 600.000 euros ya asegurados; el asegurador queda libertado de indemnización en todo siniestro cuya cuantía sea inferior a 600.000 euros; en caso de siniestro cuyo límite de indemnización exceda de 600.000 euros el asegurador indemnizará exclusivamente por el exceso en cuantía no superior a 600.000 euros.

Por lo expuesto, en virtud de los seguros de responsabilidad civil suscritos, los artículos 19 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro , el artículo 117 del Código Penal , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los términos expuestos, no resulta oponible a terceros, en este caso a Caja de Ahorros del Mediterráneo, la conducta dolosa declarada de la acusada como excluyente de la cobertura de las compañías de seguros personadas, desplegando exclusivamente sus efectos en la relación interna existente entre asegurador y asegurado; ahora bien, la póliza individual suscrita por la acusada con Patria Hispana, claramente operará en el exceso de 600.000 euros no cubierto por la póliza declarada suscrita, en la fecha de los hechos con Archs Insurance y, en este sentido procede la absolución de Patria Hispana.

Otro aspecto debatido es el relativo a la duración temporal del contrato de seguro y la eficacia que puedan tener las llamadas cláusulas claims made.

Sobre las Cláusulas de delimitación temporal, y la interpretación del art. 73 de la LEC , se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 19-6-2012 , al señalar lo que sigue: ' .- Motivo segundo. Infracción del art. 73 de la LCS . Dicho motivo se plantea con carácter alternativo y/o subsidiario del señalado en el punto anterior, INTERESANDO LA CONDENA DE HCC EUROPE, para el supuesto de que se entendiera que en aplicación del art. 73 de la LCS la entidad aseguradora responsable era la vigente en el momento en que se presentó el recurso de reposición fuera de plazo (octubre 2011) que era HCC EUROPE, y por tanto se absolviera por tal motivo a ARCH INSURANCE COMPANY EUROPE LIMITED .

Se desestima el motivo.

Alega el recurrente que el Juzgado y la Audiencia al contener el seguro de responsabilidad civil una cláusula 'claim made' entendieron que la aseguradora que debe responder es la que mantenga el seguro en el momento en que el perjudicado reclama. Pero añade que otros tribunales han entendido que debe responder la aseguradora con seguro vigente al momento de ocurrir el siniestro en cuyo caso debería ser condenada HCC EUROPE.

Establece el segundo párrafo del art. 73 de la LCS :

Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado.

La doctrina de esta Sala es la que sigue:

...las cláusulas de delimitación temporal o 'claims made' que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación, al margen del seguro vigente al producirse el siniestro, han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario ( SSTS de 20 de marzo de 1991 y 23 de abril de 1992 ), la cual declara que una interpretación contraria llegaría al absurdo de excluir de la cobertura daños causados en fecha próxima a la expiración de la póliza pero que los asegurados no hubieran podido comunicar a la aseguradora porque nada se les habría reprochado ni reclamado todavía).

En todo caso, la citada cláusula se contrae a precisar convencionalmente el ámbito temporal del contrato y debe ser entendida a la relación interna entre las partes que la suscribieron, con posibilidad de ser aducida y opuesta al asegurado, pero no frente a terceros perjudicados al tratarse de una excepción de carácter personal, eficaz ante la otra parte de la relación contractual pero inoponible por aplicación del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , caso de que se ejercite la acción directa contar el asegurador, todo ello sin perjuicio del derecho de repetición que compete al asegurador frente al asegurado; la aseguradora debe hacer frente a las consecuencias económicas derivadas de la cobertura del seguro de responsabilidad civil.

Por último y aunque no ha sido formalmente y en el momento procesal oportuno planteada la aplicación de franquicia, lo cierto es que la indemnización reconocida no puede ser sometida a restricción alguna derivada de una posible franquicia, dado que semejante limitación opera tan sólo, por su propia naturaleza, en las relaciones existentes entre la aseguradora y su asegurado y no frente a terceros perjudicados por la conducta de éste.

NOVENO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por la ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte'.

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS. de 25 de enero de 2001 ) ha establecido la siguiente doctrina:

La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular art. 124 C.Penal .

La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil

La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto quE hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 entre otras).

Conforme a la anterior doctrina del Tribunal Supremo entendemos que debe condenarse a la acusada al pago de las costas ocasionadas, incluyendo las de la acusación particular ejercitada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Dª. Isidora , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía, concurriendo la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión, MULTA DE DIEZ MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Caja de Ahorros del Mediterráneo en la cantidad de 410.488,41euros; esta indemnización devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago. Asimismo se imponen a Isidora las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Se declara la responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo de D. Bartolomé que deberá responder frente a la Caja de Ahorros del Mediterráneo por la suma de 410.488,41 euros,más los intereses legales de esta cantidad .

La aseguradora ARCH INSURANCE COMPANY EUROPE SLD, responderá solidariamentecon la acusada y el responsable civil como partícipe a título lucrativo de la cantidad antes especificada de 410.488,41 euros, en concepto de responsabilidad civil directa, hasta el importe máximo fijado en la póliza suscrita, suma que devengará los intereses especificados ; se absuelve libremente a PATRIA HISPANA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROSdel pago de dicha cantidad.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firmas de letrado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.