Sentencia Penal Nº 541/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 105/2007 de 04 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

SECCIÓN SÉPTIMA.

Nº DE ORDEN:105/2007-E

DILIGENCIAS PREVIAS Nº314/1.999

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº4 DE BARCELONA

ILMOS SRS.

D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO.

DÑA. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA.

SENTENCIA

En Barcelona, a 4 de julio de 2008.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SÉPTIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, nº105/2007 de orden, correspondiente a las Diligencias Previas nº314/1.999, del Juzgado de Instrucción nº4 de Barcelona, seguida por los delitos de ESTAFA, MAQUINACIONES PARA ALTERAR EL PRECIO DE LAS COSAS, FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL, USO DE DOCUMENTO FALSO, Y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el acusado Daniel con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Secunderabad (La India), el día 12 de marzo de 1956, hijo de Ubharam y de Pamabai, cuya solvencia no consta acreditada, en situación personal de libertad por esta causa, representado por el Procuradora de los Tribunales Sr. Bassedas Ballús y asistido en su Defensa por el Letrado en Derecho Sr. Amat Jiménez;

Siendo partes acusadoras; como acusación pública el Ilmo. Representante del MINISTERIO FISCAL; Y como Acusacioones Particulares LA SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (S.G.A.E.), Representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Testor Ibarz y asistida del Letrado en Derecho Sr. López Vicente; Y LA ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS AUDIOVISUALES (E.G.E.D.A.), Representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rubio Ortega y Asistida del Letrado en Derecho Sr. Suárez Lozán.

Y ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. DANIEL DE ALFONSO LASO, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO:- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado, por presunto delito de contrabando y presuntos delitos contra la propiedad intelectual, en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado.

Formuladas acusaciones provisionales tanto por quien compareció como Acusación Pública, como por quienes comparecieron como Acusación Particular cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado.

Remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar durante el día 26 de junio de 2.008, previas suspensiones diversas del Juicio Oral, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial, y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por la Ilma. Sra. Secretaria.

SEGUNDO:- El Ilmo. Representante del MINISTERIO FISCAL, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250 nº 1 y nº 6 del Código Penal , siendo autor el acusado Daniel , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabildad criminal y para el que solicitó la pena de 3 años de prisión, multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de impago y costas procesales. Así como que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Sociedad General de Autores y Editores en la cantidad de 33.781,81 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Havna Enterprises S.L., siendo esta cantidad incrementada en el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por la Acusación Particular correspondiente a LA SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de entender los hechos como constitutivos de los delitos de apropiación indebida (sin cita de los preceptos legales aplicables), y de un delito de uso de documento mercantil falso del artícuo 393 del Código Penal, siendo autor el acusado Daniel , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para el que solicitó las penas de: por el delito de apropiación indebida, la pena de 1 año de prisión y multa de seis meses (sin expresión de la cuota diaria ni de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago), por el delito de uso de documento mercantil falso, la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses (nuevamente sin expresión de la cuota diaria ni de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago), y costas, incluídas las de esta acusación particular. Y en concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado les indemnice en la cantidad de 11.846,41 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Vahaban Enterprise S.L..

Por la Acusación Particular correspondiente a LA ENTIDAD DE GESTIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de entender los hechos como constitutivos de los delitos de: continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal (sin cita de la clase de falsedad concreta ni del precepto legal relativo a la misma), continuado de maquinación para alterar los precios de las cosas del artículo 284 del Código Penal , y continuado de estafa del artículo 248 en relación al artículo 250 nº6 y nº7 del Código Penal , siendo autor el acusado Daniel , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para el que solicitó las penas de: por el delito continuado de falsedad, la pena de 21 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 5 euros. Por el delito continuado de maquinación para alterar el precio de las cosas, la pena de 15 meses de prisión. Y por el delito continuado de estafa, la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 5 euros. Sin llevar a cabo siquiera la petición de la condena en costas. Y en concepto de responsabilidad civil, solicitó que el acusado les indemnizara en la cantidad de 14.743,30 euros, siendo declarada responsable civil subsidiaria la entidad mercantil Vahaban Enterprise S.L..

TERCERO:- 0La 0Defensa del Acusado0, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación de la Acusación Particular, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que:

El acusado Daniel , mayor de edad y carente de antecedentes penales, nacido en La India, en fecha no determinada del año 1.998, importó de País Comunitario un total de 49.306 cintas vírgenes de vídeo y de audio de diversas marcas (TDK, SONY, PHILIPS, KINCHO).

Dicho acusado, el día 8 de enero de 1.989, fue interceptado por Agentes de La Guardia Civil del Grupo G.I.F.A., cuando transportaba por la calle Assonadors de la localidad de Barcelona, en el interior de una furgoneta Renaul Express, un total de 1.800 de esas cintas vírgenes importadas.

El acusado disponía de un local alquilado en la calle Pont D'Or nº1 de Barcelona, en el que se encontraron las 47.506 cintas vírgenes importadas restantes.

Ni por la importación, ni por la adquisción al presunto importador, el acusado abonó en ningún momento el "canon" o derecho de remuneración por copia privada, que ascendía a 33.781,81 euros.

Fundamentos

PRIMERO:- Este Tribunal, tras examinar las pruebas realizadas en el acto del Juicio Oral, con inmediación, contradicción, publicidad, y oralidad, así como las diligencias practicadas durante la fase investigatoria con arreglo a los principios legalmente establecidos, todo ello a los efectos previstos en el Art. 741 de la L.E.Crim ., ha llegado a la convicción sobre la certeza de los hechos narrados en el anterior apartado.

Las dos Acusaciones Particulares calificaron, respectivamente los hechos -además de otros delitos- como de un delito continuado de falsedad en documento mercantil (E.G.E.D.A.) y de un delito de uso de documento mercantil falso (S.G.A.E.).

Pues bien, comenzando por el examen de estos dos primeros delitos imputados, y en cuanto al delito continuado de falsedad en documento mercantil cometida por particulares, que la acusación particular citada imputa al acusado, hay que decir en primer lugar, que de la prueba practicada en el acto del juicio oral este Tribunal no ha podido llegar a una conclusión acerca de qué documentos estaban falsificados de todos los aportados y cuáles no, ni tampoco se hacen constar en el escrito de calificación cuales son, ya que con carácter genérico se afirma o se hace alusión a facturas, y hojas de facturación de las empresas importadoras lo que hay que poner en relación con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que entiende que no concurren los elementos de la tipicidad cuando se trata de una falsedad ideológica o de mero contenido, que es atípica cuando es realizada por particulares.

Y decimos que de ser falsos los documentos que obran en la causa entregados por el acusado y su defensa, lo cierto es que las entidades que los libraron existían (incluso este Tribunal alberga sospechas de que tales importadoras eran también de titularidad o propiedad del mismo acusado, si bien sobre ello tampoco ha versado la prueba practicada a lo largo y ancho del Juicio Oral), siendo en todo caso falso el contenido de los mismos.

Ahora bien, constituye una incongruencia de petítum calificar o mejor, cuantificar la deuda en base a esos mismos documentos y acto seguido manifestar que tales documentos son falsos.

Sea como fuere no podrá imputarse, en todo caso la falsedad (que ya hemos dicho que no ha quedado acreditada con prueba que la haga exenta de toda duda) al acusado.

Y no considerando cometido o al menos probada su comisión, del delito de estafa, aún menos por pura lógica podremos dictar tampoco sentencia de condena en relación a la calificación de la otra acusación particular como delito de uso o empleo de documento falso.

Siendo idéntica fundamentación para esta acusación la ya ofrecida en torno a la incongruencia elemental que supone calificar unas facturas de falsas y al mismo tiempo otorgarles un valor real que sirva para el cálculo del devengo del canon adeudado.

Así pues, y sin necesidad de entrar a valorar la naturaleza de documento mercantil de las facturas aportadas (que la tiene), lo cierto es que de los apartados del art. 390 del Código Penal , la modalidad aplicable a lo que hemos declarado probado, sería (sin que la haya fijado por cierto la acusación particular) la prevista en el numeral 4º, "faltar a la verdad en la narración de los hechos", toda vez que la hoja obedece a una efectiva operación y su contenido material auténtico, pues como ya hemos expuesto en esos documentos precisamente y no en otros se han basado ambas acusaciones particulares para cuantificar ahora la cantidad indemnizable por la vía de la responsabilidad civil.

Consecuentemente con lo expuesto y por aplicación del principio pro reo procede absolver al acusado de los delitos continuado de falsedad y de uso de documento falso imputados.

SEGUNDO:- En segundo término se acusa por la Acusación Particular (E.G.E.D.A.) de un delito continuado de estafa.

Siendo irreprochable y consolidada la doctrina desarrollada entre las Sentencias del Tribunal Supremo acerca de los elementos del delito de estafa, es imposible compartir la inferencia sobre la que construye la conclusión de que los hechos son subsumibles en tal tipo penal.

En efecto, y como luego veremos, en el caso presente no existe contrato alguno ni relación de ningún género que vincule a las Sociedades de Gestión de los Derechos de Propiedad Intelectual con la empresa o las empresas del acusado. De modo que difícilmente podremos apreciar la concurrencia de engaño alguno de éste hacia aquéllas y en consecuencia difícil será también apreciar el tipo penal de la estafa.

Pero el elemento nuclear o base de tal delitose encuentra así huérfano de toda prueba.

Por ello la subsunción del comportamiento en la estafa no es aceptable al infringir la norma tipificadora que exige un comportamiento bastante para generar error en el que realiza el desplazamiento patrimonial (que como luego veremos al analizar el tipo de la apropiación indebida también imputado, además no se ha producido en ningún momento).

Pues bien, ni tan siquiera en los hechos imputados en los escritos de acusación provisional elevados a definitivas por esta acusación particular, ni siquiera aluden a cual fue tal comportamiento engañoso para poder derivar del mismo el tipo penal invocado.

El hecho de que todo tráfico mercantil está inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y la desconfianza y de acuerdo con tal idea no existirá engaño bastante cuando el sujeto no haya actuado con arreglo a la pauta de desconfianza a la que estaba obligado. Consecuente con tal criterio -seguido por el Tribunal Supremo en numerosísimas Sentencias de la Sala Penal, procederá excluir la relevancia típica del engaño objetivamente inexistente.

Al no concurrir engaño, no existe delito, procediendo la absolución del acusado por el delito de estafa mantenido, con reserva de las acciones civiles pertinentes

En definitiva, por todo lo expuesto anteriormente, procede absolver al acusado del delito de estafa que se le viene imputando por la Acusación Particular.

TERCERO: En tercer lugar, por esta Acusación Particular (E.G.E.D.A.) también se imputa al acusado la comisión de un delito continuado de maquinaciones para alterar el precio de las cosas.

Pues bien, el delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, mantenido y sostenido por la acusación particular no puede ser acogido en el caso presente.

Sin perjuicio de que ninguna, ni la menor prueba se ha practicado en tal sentido, ni tampoco ningún indicio ha permitido apreciar el tipo referido, la realidad es que el mismo no tiene encaje en los hechos analizados en el proceso que ahora se resuelve.

En efecto, el tipo pretendido penalmente no trata sino de dar rango penal a conductas que inciden de forma directa sobre la economía de mercado y que afectan por ello al orden económico constitucional.

Se trata por tanto de infracciones contra el orden socio económico que tienden a proteger la economía del libre mercado de conformidad con los principios constitucionalmente recogidos.

Para su apreciación, no obstante, es preciso además que concurran determinados elementos típicos que no aparecen en el supuesto enjuiciado. En este sentido ni difusión de falsas noticias, ni empleo de violencia o de intimidación, ni uso de engaño concurren en la conducta del acusado. Y ello pese a que también por esta misma acusación particular se mantiene el tipo de estafa. Por lo que el elemento del engaño cobra, si cabe, mayor necesariedad para la aplicación de uno u otro tipo (que no en concurso real como también pretende la acusación particular). El engaño -que ya hemos dicho no se acierta a ver en ningún momento derivado de la conducta del acusado- habría de ir dirigido para apreciar la maquinación pretendida por la particular acusación a una pluralidad de personas, a una generalidad de sujetos a los que se tratara de proporcionar una información concreta o una situación general del mercado de tal naturaleza que alterara sus normas específicas beneficiando al que desnaturaliza los precios y perjudica, en definitiva a los que acceden al mercado.

Pero, insistimos, ninguna maquinación, ninguna intriga, ninguna trama, ha existido. Ni se ha urdido un plan contra alguien, ni se ha fraguado nada contra los precios del mercado.

Antes al contrario, parecería que el tipo penal tuviera que dirigirse a la pretensión de elevar los precios en beneficio del que así los manipula y con ello obtener mayores beneficios de sus ventas, perjudicando a los consumidores como últimos destinatarios de la mercancía ofrecida y verdaderos sujetos pasivos o víctimas del delito. Más en el caso presente, sin perjuicio de lo ya dicho, lo que ocurriría -siguiendo la tesis de la acusación particular- es precisamente todo lo contrario ya que derivado del no pago de los impuestos o del "canon" establecidos, lo que se consigue es abaratar sus propios productos de tal suerte y manera que el beneficio obtenido no tiene porqué verse así incrementado.

Por último tampoco aparece probada que la finalidad (que no olvidemos es uno de los elementos -subjetivos- del tipo pretendido) del acusado fuera precisamente la de alterar el precio de los productos en el mercado general del sector, sino que su ánimo es más simple y común, trantándose tan sólo de obtener beneficios derivados de su ilícita conducta. Del mismo modo que no pretende alterar los precios del mercado inmobiliario quien por medio de una estafa vende un bien inmueble de cuya titularidad carece.

En definitiva, no podrá sino dictarse una Sentencia absolviendo al acusado del delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas.

CUARTO:- Finalmente, y en ello han coincidido tanto la acusación pública como una de las acusaciones particulares, se imputa al acusado la comisión de un delito de apropiación indebida cualificada.

La cuestión nuclear que ha estado presente durante el procedimiento penal que nos ocupa ha sido la de determinar si los hechos enjuiciados tienen encaje en el delito de apropiación indebida o si por el contrario la conducta del acusado, ha de reconducirse a la Jurisdicción civil a los fines y efectos del pago del canon debido a las Entidades de Gestión de los Derechos de Autor por la vía de la reclamación de cantidad ordinaria.

Sin duda alguna, la cuestión es la primera vez que se plantea ante los Tribunales Penales de nuestro País, por lo que la Sala es plenamente conocedora del alcance de esta resolución y del efecto que para el futuro pueda surtir en la lucha contra la piratería y las infracciones de los derechos derivados de la propiedad intelectual.

Por lo dicho, y sin ánimo alguno de ser extensos en nuestra fundamentación, la importancia y trascendencia de lo que se resuelve obliga a ser exhaustivos en el análisis de los conceptos que permita llegar a una conclusión ajustada y proporcional en Derecho Penal.

Para centrar la cuestión desde el inicio, conviene recordar que los delitos contra la propiedad intelectual vienen recogidos dentro del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal.

De esta manera el Código Penal de 1995 ha respetado de forma absoluta (a salvo de la modificación para la sanción penal de las importaciones paralelas) la sistemática que se seguía en el derogado texto legislativo.

Dichos delitos aparecen así recogidos ahora a partir del artículo 270 sin que se de solución jurídico penal al problema que ahora se nos plantea relativo al pago del canon por importadores o minoristas que hayan adquirido -en este caso en el extranjero (pero en país comunitario)- elementos (cintas de vídeo en el caso que nos ocupa) que sean aptos o susceptibles de grabación y reprodución de obras artísticas con propietario intelectual.

Esta situación, que bien podemos denominar de incertidumbre, merece por lo dicho una reflexión e interpretación de la norma penal debidamente complementada con la norma que constituye el Real Decreto Legislativo 1/1996 que es la Ley de Propiedad Intelectual.

Y en concreto en su artículo 25 donde se regula -extrapenalmente- la forma, la constitución, el plazo y la cuantía del canon que ha de ser abonado a la Sociedad General de Autores y a las demás Entidades de Gestión de los Derechos de Propiedad Intelectual y audio visuales.

Situados ante tal tesitura (ausencia de tipificación expresa en el Código Penal del hecho consistente en no abonar el canon), es preciso que nos planteemos ahora si dicha conducta tiene encaje en el Derecho Penal por la vía del delito de apropiación indebida recogido en el artículo 252 del Código Penal a tenor del cuál: "serán reos del delito de apropiación indebida los que, en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido...".

En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la retención por ausencia del pago del canon a las sociedades de gestión encargadas de su cobro, puede integrar y constituir el delito de apropiación indebida a la vista de que tras la reforma del Código Penal (previa por otra parte a la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual) no ha sido introducida dicha acción por el Legislador como antijurídica, culpable y punible. Es decir, como delito expresamente tipificado dentro de los delitos contra la Propiedad Intelectual. Y, además, teniendo en cuenta la expresión "hayan recibido" que utiliza desde antiguo nuestra tradición legislativa penal para el delito de apropiación indebida sin que nunca se haya utilizado el término "posean" o "tengan" "en depósito, comisión, administración...".

Por tanto la tarea ha de consistir en determinar si ese "impago" o "retención" o "simple tenencia" del canon debido y adeudado puede ser entendido como una constituto posesorium, y entenderse así que el importador y el minorista desde el mismo momento en que importa aquél y adquiere éste el material sometido al pago del canon queda constituido como un poseedor o depositario de las cantidades que en tal concepto se deberían de haber abonado. Y que de dicha posesión -que no se discute- se desprenden elementos típicos suficientes como para integrar el delito de la apropiación indebida de ese canon.

Canon, o cantidades que, indudablemente y ello no se discute, corresponden en su titularidad a las sociedades de gestión de los derechos audio visuales.

Cierto es que a partir del mismo momento en que el importador o el minorista adquieren la condición de depositarios (por Ministerio de la Ley que así lo ha querido por voluntad de las Cámaras Legislativas) nacería para los mismos la obligación de darle ese destino legal para el que se "han retenido esas cantidades" de tal modo que si ello no se lleva a cabo y se quedan definitivamente con las mismas se transformaría esa simple posesión o depósito legal en ilegítima propiedad, concurriendo de esta manera los elementos integradores del delito de apropiación indebida.

Y ello es tan así, que en este sentido, ya se pronunció nuestro Tribunal Supremo en situaciones similares a la presente, cuando antes del Código Penal de 1995 se venía castigando por el delito de apropiación indebida la retención de las cuotas de los trabajadores por los empresarios que finalmente no realizaban el debido ingreso en la Tesorería de la Seguridad Social.

Ahora bien, frente a lo dicho, bien debe ahora de sostenerse y mantenerse que la retención de las cantidades correspondientes al canon por la importación y distribución del material apto para grabar y reproducir obras audiovisuales no se puede llegar a la conclusión de la comisión del delito de apropiación indebida.

Y ello, de una parte, porque en los casos de esta retención por el importador o el minorista no han "experimentado" realmente una recepción material y efectiva del dinero destinado al pago del canon, pues dichos importes en todo caso han estado siempre en su poder a pesar de que efectivamente se haya alterado la titularidad dominical sobre las mismas.

Y de otra parte, además, en tales supuestos como el ahora estudiado no se produce en las entidades de gestión el perjuicio típico propio del delito de apropiación indebida, pues las mismas no son titulares de la propiedad del canon en sí mismo considerado, sino del derecho de crédito sobre el mismo; de tal suerte y manera que no se estaría así protegiendo un derecho de propiedad sino un crédito privado que no está amaparado en el tipo de la apropiación indebida.

En similar sentido (obiter dicta) ya se pronunció el Tribunal Supremo por medio de acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda -Penal- de 3 de febrero de 2005 al afirmar que "las cláusulas de los contratos, de reserva de dominio o de prohibición de enajenar no constituyen título apto para generar el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal ".

Por ello, para conocer el verdadero alcance del término "depositarios" que se contiene en el artículo 25 del Real Decreto Legislativo 1/1996 , habrá de llevarse a cabo, necesaria y forzosamente una interpretación de tal término.

Y, a tal fin, es conveniente traer a colación la literalidad de lo que el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual recoge el derecho de remuneración por copia privada, diciendo ya desde su apartado primero que:

-"La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, conforme a lo autorizado en el apartado 2 del artículo 31 de esta Ley , mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una remuneración equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b) del apartado 4 del presente artículo, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de la expresada reproducción.

-Para continuar señalando que esa remuneración se determinará para cada modalidad en función de los equipos, aparatos y materiales idóneos para realizar dicha reproducción, fabricados en territorio español o adquiridos fuera del mismo para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio.

-De otra parte, en relación al canon abonable derivado de los derechos de autor, se considerarán deudores a los adquirentes fuera del territorio español, para su distribución comercial o utilización dentro de éste, de equipos, aparatos y materiales que permitan alguna de las modalidades de reproducción previstas en el artículo examinado.

-Los distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes de los mencionados equipos, aparatos y materiales, responderán del pago de la remuneración solidariamente con los deudores que se los hubieren suministrado, salvo que acrediten haber satisfecho efectivamente a éstos la remuneración y sin perjuicio de lo que se dispone en los apartados 13, 14 y 19 del presente artículo.

-A su vez el apartado nº11 señala que la obligación de pago de la remuneración nacerá en los siguientes supuestos: a) Para los fabricantes y para los adquirentes de equipos, aparatos y materiales fuera del territorio español con destino a su distribución comercial en el mismo, en el momento en que se produzca por parte del deudor la transmisión de la propiedad o, en su caso, la cesión del uso o disfrute de cualquiera de aquéllos. b) Para los adquirentes de equipos, aparatos y materiales fuera del territorio español con destino a su utilización dentro de dicho territorio, desde el momento de su adquisición.

- Apartado nº12 del artículo 25 : Los deudores mencionados en el párrafo a) del apartado 11 de este artículo presentarán a la entidad o entidades de gestión correspondientes o, en su caso, a la representación o asociación mencionadas en los apartados 7 a 10, ambos inclusive, del mismo, dentro de los treinta días siguientes a la finalización de cada trimestre natural, una declaración-liquidación en la que se indicarán las unidades y características técnicas, según se especifica en el apartado 5 de este artículo, de los equipos, aparatos y materiales respecto de los cuales haya nacido la obligación de pago de la remuneración durante dicho trimestre. Con el mismo detalle, deducirán las cantidades correspondientes a los equipos, aparatos y materiales destinados fuera del territorio español y las correspondientes a los exceptuados en virtud de lo establecido en el apartado 6 de este artículo.

-Los deudores aludidos en el párrafo b) del apartado 11 del presente artículo harán la presentación de la declaración- liquidación expresada en el párrafo anterior dentro de los cinco días siguientes al nacimiento de la obligación.

- Apartado nº13 del artículo 25 : Los distribuidores, mayoristas y minoristas a que se refiere el segundo párrafo del apartado 4 a) de este artículo deberán cumplir la obligación prevista en el párrafo primero del apartado 12 del presente artículo respecto de los equipos, aparatos y materiales adquiridos por ellos en territorio español, de deudores que no les hayan repercutido y hecho constar en factura la correspondiente remuneración.

- Apartado nº14 del artículo 25 : El pago de la remuneración se llevará a cabo, salvo pacto en contrario: a) Por los deudores mencionados en el párrafo a) del apartado 11, dentro del mes siguiente a la fecha de finalización del plazo de presentación de la declaración-liquidación a que se refiere el párrafo primero del apartado 12. b) Por los demás deudores y por los distribuidores, mayoristas y minoristas, en relación con los equipos, aparatos y materiales a que se refiere el apartado 13 de este artículo, en el momento de la presentación de la declaración-liquidación, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 19 del mismo.

- Apartado nº15 del artículo 25 : Los deudores y, en su caso, los responsables solidarios se considerarán depositarios de la remuneración devengada hasta el efectivo pago de la misma conforme establece el apartado 14 anterior.

-Cuando el importe de la remuneración no conste en factura, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la remuneración devengada por los equipos, aparatos y materiales que comprenda, no ha sido satisfecha.

-En el supuesto indicado en el apartado que antecede y en cualquier otro de impago de la remuneración, la entidad o entidades de gestión, o, en su caso, la representación o asociación gestora, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que les asistan, podrá solicitar del Juez, por el procedimiento establecido en el artículo 137 de esta Ley , el embargo de los correspondientes equipos, aparatos y materiales. Los bienes así embargados quedarán afectos al pago de la remuneración reclamada y de la oportuna indemnización de daños y perjuicios¿.

De lo dicho, se desprenden dos primeras conclusiones de notable importancia para proseguir con el estudio de la cuestión.

A saber, la primera que tanto el importador como el minorista serán solidarios en el pago de la deuda generada sobre el "canon". La segunda, que ambos son por Ministerio de la Ley y voluntad del Legislador, "depositarios" de las cantidades adeudadas.

Pues bien, si acudimos y así lo debemos de hacer al artículo 1.758 del Código Civil observamos que "se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla".

De ello se infiere que este artículo (1.758 del Código Civil ) contempla el depósito no como un contrato (para ello habría que acudir al artículo 1.760 de este Texto), sino como mera situación posesoria de una persona -el depositario- en relación a una cosa al emplear la expresión "se constituye el depósito".

Lo mismo sucede con lo que se dispone en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual al señalar "se considerarán depositarios".

Por tanto es obvio que se trata de una situación posesoria y no de una relación jurídica entre depositante y depositario.

Con lo que, al menos en apariencia, se pondría de manifiesto una intención del Legislador de regular la totalidad del depósito con independencia de la fuente de que proceda y de las relaciones obligatorias que se puedan crear.

De esta manera el carácter real constitutivo del contrato no sería el que habría de ser ahora tenida en cuenta pues es evidente que los contratos considerados como reales se centran en la figura del acreedor que "entrega" la cosa.

Por tanto, la situación de depósito a que se refiere el Legislador en la Ley de Propiedad Intelectual es la posesión en concepto de "depositario".

Y desde esta perspectiva estrictamente legal nada permite considerar que el denominado en dicha Ley como "depositario" tenga las mismas limitaciones que el depositario contractual (guardar la cosa, y restituir la misma según los términos pactados).

La Ley de Propiedad Intelectual al prescindir, pues, de la fuente contractual del depósito contempla exclusivamente como fuente del mismo ("se considerarán depositarios"), el mero hecho de la posesión de algo de ajena pertenencia.

Y si bien a efectos meramente privados o de índole civil en nada deberá de extrañar tal postura del Legislador -ya que las fuentes de la situación de depósito también pueden ser por su constitución legal- distintos efectos habrán de ser considerados en el ámbito del Derecho Penal por mor del principio de legalidad y de tipicidad a la hora de interpretar los Tribunales de Justicia Penales las normas.

En este sentido debemos ahora de recordar que el depósito legal es una especie de depósito que si bien no está contemplada en el Código Civil de manera expresa, sí lo está en otras normas. El artículo 59 II de la Ley de 16 de diciembre de 1.954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión.

Nos hallamos, por tanto, ante una situación especial del deudor que presenta analogías con la situación del tercero depositario, más no con el deudor receptor como forma de constituir el depósito. Y resulta cierto que tal posición sin duda habrá de encontrar críticas jurídicas, pues ha sido precisamente el Legislador el que de manera expresa ha optado por "suavizar" la terminología empleada en la Ley de Propiedad Intelectual al decir "se considerarán depositarios" en vez de decir "adquirirá el carácter y responsabilidades del depositario de la cosa en los ámbitos tanto civil como criminal" -como en cambio se dice en el artículo 59 I (el dueño de los bienes pignorados a todos los efectos legales tendrá la consideración de depositario de los mismos con las consiguientes responsabilidad civil y criminal)".

Debiendo, por consiguiente, de entender que la denominación de "depositarios" se debe a que es simplemente el medio más expresivo de determinar los aspectos de indudable importancia de los mismos, sin bien sin trascender nunca de la esfera civil para adentrarse en la penal.

Dicho en otros términos, la cualidad de depositarios conferida de manera expresa por la Ley se debe, y así habrá de ser interpretado el término, a la intención de que los mismos sean sometidos tan sólo a las obligaciones y responsabilidades que de la jurisdicción civil se derivan.

Por ello el obstáculo para incluir como depósito la constitución legal del mismo no se halla en la ajeneidad de la cosa, sino en el requisito constitutivo de la relación del depósito en sí. Esto es, el desplazamiento posesorio que en la Ley citada falta por definición.

Debiendo por último de significar que también es la propia Ley de Propiedad Intelectual la que dispone que las Entidades de Gestión antes citadas "podrán solicitar del Juez, por el procedimiento establecido en el artículo 137 de esta Ley , el embargo de los correspondientes equipos, aparatos y materiales. Los bienes así embargados quedarán afectos al pago de la remuneración reclamada y de la oportuna indemnización de daños y perjuicios". Y ello, sin perjuicio de las acciones para la reclamación de la cantidad debida.

Por ello, también respecto de este delito habrá de ser dictada ahora una Sentencia de carácter absolutorio para el acusado.

QUINTO:- En relación a las costas del procedimiento penal, conforme a lo establecido en los Artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede decretar do oficio las costas procesales causadas en este procedimiento.

Ahora bien, respecto de las costas del acusado, y en relación con la actuación de las Acusaciones Particulares, y en de la Entidad de Gestión de los Derechos de los Productores Audiovisuales (E.G.E.D.A.),

Habrán de ser impuestas a la ésta por temeridad o mala fe.

En efecto, conforme a lo establecido en los Artículos 239 y 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede decretar la existencia de temeridad o mala fe en la Acusación Particular, que más bien parece haber querido dar un escarmiento al acusad con las penas y responsabilidades civiles que se le pedían de todo punto exageradísimas y en contra de los principios constitucionales de proporcionalidad de la pena y de legalidad.

Y ello sin perjuicio de la inexacta y carente de toda lógica acusación formulada por los delitos de falsedad continuada en documento mercantil, de maquinaciones continuadas para alterar el precio de las cosas y de estafa cualificada continuada. Sin que ninguna prueba, ni indicio racional existiera (ya desde el inicio de la Instrucción de la presente causa) para imputar tantos y tales delitos.

Entiende este Tribunal que la Acusación Particular indicada ha obrado con temeridad o mala fe al acusar de una forma tan confusa en los hechos, sin determinación de las pruebas, sin inclusión de todos los preceptos legales, y por la excesiva e injustificada tipificación penal de los mismos, ignorando en grado sumo cuáles son las normas básicas de todo reproche penal y con una conducta persecutoria contra el acusado injustificable dada la relación de hechos, sometiendo al mismo a una inquietud durante el tiempo transcurrido (desde el año 1.999) de todo punto injustificable, pues si lo que pretendían era el cobro del "canon" o derecho de remuneración por copia privada, bien podría haber resuelto dicho petítum de manera proporcionada, ajustada a Derecho y además por otras vías que tenían a su alcance y no la a todas luces injustificada persecución penal, exorbitada, solicitando tan abultadísimas, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los Artículos citados anteriormente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede inponer a esta acusación particular (E.G.E.D.A.) las costas causadas en este juicio, por el acusado en su Derecho constitucional a a la defensa.

VISTOS los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Daniel de los delito de: continuado de ESTAFA, continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, continuado de MAQUINACIONES PARA ALTERAR EL PRECIO DE LAS COSAS, USO DE DOCUMENTO MERCANTIL FALSO, y APROPIACIÓN INDEBIDA CUALIFICADA, que se le vienen imputando en su conjunto por la Acusación Pública, y por las dos Acusaciones Particulares;

Declarando de cargo de la Acusación Particular (E.G.E.D.A.) las costas ocasionadas por la defensa del acusado, y de oficio el resto de las costas generadas en el presente proceso penal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.