Sentencia Penal Nº 55/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 4/2016 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-37-1-2016-0000434

Procedimiento: R.APELACION ST MENORES Nº 000004/2016- APELACINES -

Dimana del Expediente de reforma Nº 000104/2014

Del JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE ALICANTE

Apelante: Basilio

Letrado: MARIA ASUNCION BURDEOS GARCIA

Procurador:

SENTENCIA Nº 000055/2016

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

En Alicante a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-09-2015 pronunciada por el JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE ALICANTE en el Expediente de Reforma nº 000104/2014. Habiendo actuado como parte apelante Basilio ; asistido por la Letrada Dª. MARIA ASUNCION BURDEOS GARCIA y como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL(Sra. Dª. Consuelo Aldea).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'En un momento no determinado entre las 20,00 horas del día 25 y las 17;00 horas del día 26 de febrero de 2014, una persona menor de 14 años, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Altea, propiedad de los dos hijos menores de Isidro ( Begoña y Octavio ) provocó un incendio en el interior de dicha vivienda. A la misma había accedido junto con el menor expedientado, Basilio , que no tuvo participación en el fuego, a través de una ventana con la finalidad de ocuparla, al ser conocedores de que el anterior inquilino la había abandonado. Una vez se fueron del lugar los bomberos y los agentes policiales del lugar, el menor y sus acompañantes volvieron a entrar en la vivienda mencionada del mismo modo, en donde pasaron la noche, siendo sorprendidos en su interior al día siguiente. Los desperfectos ocasionados han sido tasados en 11.976,50 euros.

El menor está bajo la patria potestad de sus padres Juan María y Pura .'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo imponer e impongo al menor Basilio como autor criminalmente responsable de los delitos de daños y usurpación de vivienda, ya definidos, la medida consistente en UN AÑO DE LIBERTAD VIGILADA.

Igualmente, debo condenar y condeno al menor Basilio y a sus padres, Juan María y Pura , como responsables civiles solidarios, a abonar al perjudicado, Isidro , la cantidad de 11.976,50 euros.

Asimismo, incóese expediente de ejecución, y remítase testimonio de la sentencia y del informe eleborado por el Equipo Técnico a los Servicios Sociales de la Generalitat Valenciana, a los efectos previstos en el artículo 45 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero , los cuales deberán informar a este Juzgado y al Ministerio Fiscal del inicio de la medida impuesta, al igual que de la evolución del menor durante su ejecución.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Basilio se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa del menor Basilio , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado nº 2 de menores de Alicante de fecha 24 de septiembre de 2015 , negando la autoría del acusado en los dos delitos por los que ha sido condenado, toda vez que en el relato de hechos probados se dice que Basilio 'no tuvo participación en el fuego' y sin embargo se le condena como autor de un delito de daños y a pesar de haber pasado solo una noche en la vivienda, ocupando la policía como único enser de Basilio su mochila con libros, se le condena por un delito de usurpación. Denuncia en definitiva una errónea valoración de la prueba en relación con el relato de hechos probados

SEGUNDO.-En relación con dicho motivo de recurso debemos recordar que la facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la citada Ley, es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5-2- 1994). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio (LA LEY 106847/2003) .

En el presente caso, la juzgadora declara en el relato de hechos probados que Basilio 'no tuvo participación en el fuego' , para más adelante condenarlo por el delito de daños. No considera la sala que exista el error denunciado pues de los razonamientos jurídicos, concretamente del segundo, se desvela que la juzgadora entiende, no que Basilio prendiera fuego, que queda claro que fue Jacobo , sino que a sabiendas de saber que en el sofá quedó un papel con chispas, se marchó del lugar sin adoptar las precauciones necesarias para evitar los daños que efectivamente ocurrieron.

Conviene traer a colación lo manifestado al respecto en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1989 , cuando decía: 'El problema de la participación delictiva mediante omisión ha motivado diversas posiciones doctrinales y la jurisprudencia de esta Sala, si bien no encontró demasiados inconvenientes para admitirla en los delitos de imprudencia, ha sido más remisa y diversa en los delitos dolosos; la reciente S 10 de Abril de 1981 , la aceptó sin reparos, bien como una variedad del haber delictivo -acción- en el que el resultado dañoso, de modo excepcional, se origina por una conducta pasiva, o bien dentro de las 'omisiones' del art. 1 del Código , entendiendo que la 'omisión penada por la ley' comprende las omisiones específicamente descritas en ella y también aquellas que pueden ser referidas a un tipo legal para salvar las exigencias del principio de legalidad; ahora bien, la comisión por omisión en sus vertientes de cooperación necesaria (coautoría) o de cooperación no necesaria pero eficaz (complicidad) requiere en el actual estado de la doctrina científica y jurisprudencial:

a) Un elemento objetivo constituido por la omisión que -en el primer supuesto de participación- debe ser causal del resultado típico, y que en la complicidad basta que sea eficaz.

b) Un elemento subjetivo o voluntad dolosa, ora de cooperar causalmente al resultado (coautoría), ora de facilitarle simplemente (complicidad).

c) Un elemento normativo, que es el que acaba de dar sentido jurídico-penal a la omisión, integrado por un específico deber de actuar que puede surgir de una disposición legal, de la previa aceptación o conducta anterior que crea un peligro o es fuente de riesgos para otros, colocando al omitente en la posición de garante en cuanto le obliga a asegurar la no producción del resultado, obligación que le incumbe a él precisamente por razón de haber dado vida al peligro o creado un daño potencial para la esfera jurídica ajena, lo que es distinto -por más específico- de los deberes morales y del deber general de impedir determinados delitos establecido en el art. 338.bis del Código Penal -tesis alegada por la defensa- que responde a una genérica idea de solidaridad humana que hunde sus raíces en los principios cada vez más acuciosos de la ética social; y si aquel deber jurídico de garantías obligada -en definitiva- a impedir el resultado dañoso, es obvio que el 'no impedir', característico de la comisión omisiva, puede reconducirse, como especie del mismo género, al 'causar' entendido en sentido amplio', habiéndose pronunciado en igual sentido las sentencias de 10 de Abril de 1981 , 10 de Diciembre de 1982 , 28 de Octubre de 1983 , 30 de Octubre de 1984 y 31 de Octubre de 1991 , entre otras'.

Y es lo cierto que en el caso objeto de enjuiciamiento, la conducta de Basilio cabe incardinarla en tan cuestionada complicidad omisiva. Nótese que el mismo desarrolló un comportamiento omisivo en el desarrollo de los hechos, pues en ningún momento realizó actuación alguna tendente a impedir el incendio; esta presente cuando Jacobo está incendiando bolas de papel en la vivienda amueblada y no hace nada para que cese en dicha actuación y además cuando se van de la vivienda, observa que encima del sofá, queda un trozo de papel con chispas, apto para producir un incendio (como así ocurrió) y se marcha sin adoptar ninguna precaución para evitarlo. Dicha complicidad omisiva fue eficaz en la producción del resultado típico.

En efecto Basilio , desarrolla en todo momento un comportamiento pasivo y meramente expectante, que si bien no reunía las notas de relevancia y utilidad al no resultar imprescindible, ni necesario para la consumación delictiva, sí fue en cambio facilitador y favorecedor de la realización del hecho criminal. Basilio , con la aceptación de esa conducta generadora de riesgo y peligro para terceros, venía obligado a su vez a asegurar la no producción del daño. Ese 'no impedir', que como dice la jurisprudencia citada, es característico de la comisión omisiva, determina en este caso, que la participación del menor quede subsumida en el grado de complicidad omisiva del artº. 29 del Código Penal .

Lo dicho en ningún modo puede pensarse supone una vulneración del principio acusatorio y en este sentido ha venido declarando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras en Sentencia n° 221/ 2001 de 19 de febrero la cual declara que ' La Constitución protege en el párrafo 2 del artículo 24 el derecho de toda persona a ser informada de la acusación que contra ella se formule. Con mayor precisión aún se establece tal derecho en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977893 y ApNDL 3630) [ artículo 14.3 a)] y en el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentaies(RCL 19792421 y ApNDL 3627) [artículo 6.3 a)] que constituyen parte de la legislación española tras la correspondiente adhesión y su publicación en España, y que describen que esa información se hará sin demora y en idioma que comprenda el acusado, y que se referirá a la naturaleza y a la causa de la acusación. Y no sólo procede esta información que permite al acusado conocerla y defenderse, sino que, cuando en el procedimiento penal que contra él se instruya llegara a ser acusado, el contenido de esa acusación en cuanto a los hechos y en cuanto a su calificación jurídica determina los límites del proceso, de tal modo que, por respeto al llamado principio acusatorio; no se le podrá condenar por hechos no incluidos en la acusación, ni por delito, alguno distinto al que es objeto de acusación a no ser que los elementos jurídicos del delito distinto sean los mismos hasta el punto de poderse afirmar su homogeneidad con el de acusación, ni podrá tampoco el Tribunal estimar circunstancias agravantes no incluidas en la acusación, ni apreciar un grado de perfección o de participación más grave que los utilizados en las conclusiones definitivas, ni imponer pena más grave que la solicitada para el delito.

Al respecto de la apreciación por el Tribunal de un grado de participación inferior al de la acusación, puede acordarse libremente por el Tribunal sin necesidad de someter a debate tal transmutación calificadora ( sentencia de 10 de noviembre de 1995 [RJ 19958321 ]) siempre que no se adopten en la resolución hechos distintos a los incluidos en las conclusiones de las partes acusadoras y que la sanción que se imponga no sea superior o por delito distinto que no fuere homogéneo todo con el fin de no dejar indefenso al acusado ante hechos o peticiones de pena que no hubiera conocido con tiempo para defenderse adecuadamente'.

En el presente caso se reúnen todos los requisitos antedichos, ya que la calificación de la participación de Basilio en concepto de cómplice en lugar de considerarlo autor, no produce otra consecuencia que la rebaja de su penalidad.

El recurso en este punto debe desestimarse por los motivos expuestos.

TERCERO.-En cuanto a la condena por un delito de usurpación, la punición de las conductas de ocupación de inmuebles no constitutivos de morada, como acontece en el presente caso, debe limitarse a las conductas en que la mayor entidad del riesgo o del peligro para el bien jurídico-penal merezca la imposición de una sanción penal.

También en esta línea de interpretación material de los tipos, es preciso traer a colación una reputada doctrina jurisprudencial que afirma que la consumación delictiva requiere que la ocupación sea continuada en el tiempo, llegando a afirmarse, incluso, que tres días no son suficientes para afirmar la consumación. En esta línea son de ver, ejemplificativamente, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias 2 julio 1998 , Barcelona 17 marzo 1998 , Zaragoza 28 octubre 1998 y Málaga 9 octubre 2000 .

El número 2 del art. 245 del Código Penal crea como tipo la ocupación 'sin autorización debida ' de inmuebles 'que no constituyen morada' o 'el mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular', lo que indudablemente constituye una figura complementaria de la descrita en el número primero pero distinta en el sentido de que no exige ni violencia ni intimidación y se refieren a inmueble, vivienda o edificio ajeno 'que no constituye morada', lo que diferencia este delito del allanamiento de morada ( art. 202 del Código Penal ) párrafo segundo, dirigido a sancionar las conductas de los llamados 'ocupas' ( S.T.S. 1518/2004 de 15 de noviembre ). La modalidad de usurpación inmobiliaria introducida en el Código Penal de 1.995 , lo fue para dar respuesta a este movimiento que se venía caracterizando por la ocupación de inmuebles, generalmente en grandes ciudades, que no venían siendo utilizados por sus dueños, para servirse de ellos como residencia o lugar de encuentro. La protección de la propiedad inmobiliaria, al margen del allanamiento de morada, que aunque colateralmente la tutela, en realidad ampara un interés distinto, viene dada por el delito de usurpación del art. 245 del Código Penal , siendo el legislador quien ha decidido penalizar la ocupación sin violencia e intimidación, precisamente para frenar el fenómeno de los ocupas (SS. A.P. de Oviedo, Sección 2ª de 14 de junio de 2.013 ROJ 1905/2013; A.P. de Granada, Sesión 1ª de 20 de noviembre de 2.013 ROJ 1783/2013 y A.P. de Valencia, Sección 3ª de 27 de septiembre de 2.012 ROJ 3931/2012 , entre otras muchas).

Se trata de un delito permanente de mera actividad, por lo que los efectos antijurídicos creados se mantienen hasta que se produzca el desalojo. Además requiere la concurrencia de los siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiendo respectivo' (art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegitima de los bienes inmuebles, según el propio texto del art. 245.2 ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular' (S.A.P. de Oviedo antes citada y la S.A.P. de Madrid Sección 15 de 17 de marzo de 2.014 ROJ 4495/2014 ).

Conforme a ello, l a ocupación punible sólo sería aquélla en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada. De suerte, que no serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ni aquellas que exista una posesión 'socialmente manifiesta'. Del mismo modo tampoco serían punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir o sin vocación de permanencia.

En conclusión, la ocupación penalmente perseguida implica desposeer a alguien de bienes y derechos reales que le pertenecen legítimamente, a través del apoderamiento físico del inmueble. Esta disposición ha de ser continuada, permanente, estable en el tiempo contando con un elemento subjetivo en este sentido: el de mantenerse en la casa con ánimo de morar en ella. ( SS. A.P. de Castellón, Sección 1ª de 5 de marzo de 2014 ROJ 130/2014 ; y A.P. de Málaga, Sección 7ª de 8 de abril de 2014 ROJ 67/2014 , y las que en ellas se citan).

En el presente caso, no ha quedado acreditada vocación de permanencia alguna del menor en la vivienda. Se trata de un menor que reside en el domicilio familiar y que ha pasado una noche en la vivienda de autos, no encontrándose en la vivienda pertenencias de ningún tipo del acusado, aparte de la mochila con la que sin duda salió de su casa para aparentar que iba al colegio, que nos lleven a suponer que quería permanecer en la vivienda como verdadero poseedor de la misma.

No se considera acreditado que se cometiera el delito de usurpación por lo que la sentencia ha de ser revocada en este punto.

CUARTO.-La medida a imponer deberá de ser reducida en consonancia con el único delito por el que se le condena y su grado de participación como cómplice del mismo, considerando ajustada la Sala imponer la medida consistente en cinco meses de libertad vigilada abordándose los factores de riesgo previstos en el FD tercero de la sentencia apelada.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Basilio ,contra la sentencia dictada por el juzgado nº 2 de menores de Alicante de fecha 24 de septiembre de 2015 , absolviendolo del delito de usurpación por el que había sido condenado, ratificando la sentencia en el resto de pronunciamientos a excepción de la medida a imponer que será cinco meses de libertad vigilada. Declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.