Sentencia Penal Nº 554/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 973/2009 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 973/09

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 439/08

Juzgado de Menores nº 1 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 18 de Diciembre de 2009.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 7 de Septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de Menores núm. 1 de Tarragona en el Juicio Oral nº 439/08 seguido por delito de homicidio contra la menor Ana María .

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Resulta probado y así se declara que sobre las 07:40 horas del día 6 de julio de 2008, la menor, Ana María , ocupaba el asiento delantero derecho del turismo Seat Ibiza, matrícula ....-RPS , con seguro obligatorio cubierto por la Compañía Mapfre, conducido por su propietario Bernardino . Cuando circulaban por la calle Terral de Comarruga (El Vendrell), la menor Ana María , gravemente afectada por el alcohol ingerido y con una tasa superior a 0.84 mg/l por aire expirado, como quiera que estaba molesta con otros ocupantes del vehículo, para manifestar su enfado, pidió al conductor que atropellara a un peatón que transitaba a poca distancia del vehículo. Al quedar sorprendido el conductor por la petición de Ana María y no acceder a su solicitud, ésta cogió el volante y lo giró bruscamente de manera que el peatón resultó atropellado y falleció unas horas después, como consecuencia del impacto sufrido.

El fallecido, Ezequiel , contaba con esposa y un hijo, si bien la documentación original acreditativa no consta en las actuaciones.

Los daños sufridos por el vehículo como consecuencia del impacto ascienden a 1.170'00.- ?.".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo imponer e impongo a la menor Ana María la medida de 24 MESES DE INTERNAMIENTO CERRADO DIVIDIDO EN DOS PERIODOS: UNO DE INTERNAMIENTO EFECTIVO DE 6 MESES Y OTRO DE 18 MESES DE LIBERTAD VIGILADA, COMPLEMENTADA CON OTRA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA CON ASISTENCIA EDUCATIVA DE 12 MESES que, en su caso, deberá ser ratificada por auto, y todo ello con abono de la cautelar cumplida, como autora responsable de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , y al pago de las costas causadas. La referida menor, como responsable civil directa, y sus padres, don Javier y doña Inés , como responsables civiles solidarios, deberán indemnizar al perjudicado, don Bernardino , con la cantidad de 1.170'00.- ? por los daños sufridos en su vehículo, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de la menor Ana María impugnó el recurso de apelación presentado.

Quinto.- Celebrada la vista a la que comparecieron el Ministerio Fiscal, la menor Ana María y su letrado defensor y, la representante del Equipo Técnico Dª Regina , ambas partes reprodujeron las alegaciones contenidas en sus escritos de apelación e impugnación, respectivamente. En dicho acto la representante del Equipo Técnico fue requerida para que aclarase las cuestiones interesadas por ambas partes, quedando posteriormente los autos pendientes de la presente resolución.

Fundamentos

Primero.- Pretende el Ministerio Fiscal la revocación de la sentencia dictada y, alega, en primer lugar que, la embriaguez apreciada en la sentencia, no resultó acreditada y, ello, por cuanto que, los médicos forenses aludieron a la afectación alcohólica con base en parámetros de carácter general, sin que, hubieran examinado a la menor en el momento en el que se efectuaron las pruebas de detección alcohólica. Añade el Ministerio Público que, debe examinarse el caso concreto y no una determinada tasa de alcohol. Sostiene el Fiscal que, en el concreto supuesto que nos ocupa, nadie apreció en la menor signos de embriaguez, ni los policías que efectuaron las pruebas ni, siquiera, el testigo Rosendo , propuesto por la defensa, cuestionando, asimismo, la valoración de lo manifestado por el Policía Local nº NUM000 de El Vendrell.

En síntesis, respecto de este concreto motivo, concluye que no existe base fáctica, ni médica ni jurisprudencial para considerar que la menor se hallara afectada por el alcohol en el momento de los hechos.

En segundo lugar, cuestiona la oportunidad y duración de las medidas acordadas y, más concretamente, cuestiona la valoración que la sentencia confiere al informe emitido en el acto de juicio por la representante del Equipo Técnico, respecto de la evolución de la menor. Concretamente, señala que la representante del Equipo Técnico que acudió al acto de juicio no es la misma que emitió los informes de fecha 20 de Agosto de 2008 al tiempo que, señala, no vio el comportamiento de la menor durante las sesiones de juicio, concretamente, refiere que no presenció la declaración de aquélla, ni el comportamiento que tuvo cuando declararon sus amigos y los familiares del fallecido, al ser dispensada su asistencia a la primera sesión del acto de juicio. Así, describe el Ministerio Fiscal que, si bien la menor durante su declaración estuvo llorando y gimiendo, una vez, concluida, no manifestó emoción alguna cuando prestaron declaración sus amigos, los cuales la habían consolado en los peores momentos y respecto de los que se abriría un procedimiento penal si el contenido de sus declaraciones era estimado, ni, cuando prestó declaración la tía del fallecido, ni siquiera cuando los médicos forenses detallaron las lesiones que supusieron la muerte de la víctima, limitándose a hurgar en su bolso o a arreglarse la coleta, cambiando de actitud cuando le fue concedida la última palabra, iniciando el llanto nuevamente.

Sostiene el Ministerio Fiscal que, tal conducta permite aseverar que la menor no ha mejorado la falta de empatía y el egocentrismo apreciado en el informe de fecha 20 de Agosto de 2008, considerando por ello, procedente que se fije un mayor período de internamiento al constituir la menor un grave riesgo para los demás, siendo que, la medida impuesta en sentencia supone, en la práctica, tener por cumplida, prácticamente, la privativa de libertad, compensada con la medida cautelar no prorrogada.

Sostiene el Ministerio Fiscal, que la sentencia combatida incurre en infracción de normas del ordenamiento jurídico. En primer lugar, estima concurrente alevosía en la conducta de la menor y, ello, porque la muerte de la víctima se produce como consecuencia de un atropello voluntario con un coche, atropello que, no fue avisado ni, por lo tanto, era previsible para el peatón. El medio empleado, impide la defensa de la víctima y la posibilidad de reacción de aquélla. Estimando, por ello, que la tipificación debió ser la de asesinato y no la de homicidio como recoge la sentencia.

Asimismo, cuestiona el Ministerio Fiscal la interpretación contenida en la sentencia respecto de los límites máximos de medida imponibles en la jurisdicción de menores. Afirma el acusador público que, para la determinación de la ley más favorable deben tenerse en cuenta las leyes en su conjunto, debiéndose comparar las penas en los procesos de adultos en sus términos medios en ciertos casos de concursos de delitos. Manifiesta que, la sentencia, alude a posibilidades de suspensión de condena en el proceso penal de adultos, si bien, sostiene que, en el proceso penal de menores, existen más posibilidades de suspensión, sustitución o modificación de medidas que en el de adultos.

Sostiene a este respecto que, aún apreciando la circunstancia atenuante muy cualificada, con reducción de la pena en dos grados y, aún entendiendo que los hechos son susceptibles de incardinarse en el tipo de homicidio y no en el de asesinato, la medida imponible a la menor podría ser de dos años, seis meses y un día a 5 años de internamiento. Estima el Ministerio Público que, lo que prohíbe el art. 8.2 LO 5/2000 es que la medida privativa de libertad imponible a un menor por la comisión de un delito sea superior a la pena imponible a un adulto por el mismo hecho, pero no que sea igual, circunstancia que, interpreta, en el sentido de entender que, a los menores se les pueden imponer medidas privativas de libertad cuya duración se encuentre en los márgenes temporales de imposición de penas a adultos por los mismos hechos.

Por otra parte, el Ministerio Fiscal señala que, no cabe entender que, en los delitos de máxima y extrema gravedad el período de libertad vigilada con asistencia educativa sea diferente y posterior al período de libertad vigilada de cualquier internamiento. A este respecto, señala el Ministerio Fiscal que, tanto el art. 7.2 de LO 5/2000 como el art. 10.2 hacen referencia a dos períodos en las medidas de internamiento; una de internamiento en sentido estricto y, otra, de libertad vigilada. Sin embargo, la sentencia considera que existen tres períodos; uno de internamiento estricto y, dos de libertad vigilada en el caso del art. 10.2 . Sostiene, el acusador público que, la libertad vigilada con asistencia educativa del art. 10.2 es la misma libertad vigilada a la que se refiere el art. 7.1.h). Así, estima que la reforma operada por la LO 4/2006, de 4 de Diciembre , no sólo elevó la duración de las medidas en los casos de máxima y extrema gravedad, sino que, además, impuso mínimos, de modo que, los supuestos contemplados en el art. 10.2 son los únicos que parten de un mínimo que se fija respecto de ambos períodos, tanto del internamiento en sentido estricto, como de la libertad vigilada, en los supuestos de extrema gravedad. Sostiene el Ministerio Fiscal que, de acogerse la interpretación mantenida en la sentencia, carecería de sentido lo dispuesto en el art. 10.1, párrafo 2 y del art. 10.2 b) in fine, por cuanto que, para aplicar la suspensión, sustitución o modificación de la medida tendría que haber transcurrido la mitad de internamiento y la mitad de la libertad vigilada, al tiempo que, sostiene, dicha interpretación contradiría lo dispuesto en el art. 47.5 d) cuando dispone que las medidas de libertad vigilada contempladas en el art. 10 se ejecutarán una vez finalizado el internamiento en régimen cerrado que se prevé en el mismo artículo, desvirtuando, asimismo, el cumplimiento de las medidas no simultáneas por orden de gravedad e imposibilita las refundiciones de condenas.

Finalmente, el Ministerio Fiscal aduce que en la sentencia no se hace mención al ánimo de matar o a la asunción del resultado de muerte del peatón, estimando conveniente que figurara en los hechos probados. Asimismo, manifiesta que, la sentencia no se pronuncia acerca de la solicitud de deducción de particulares por la presunta comisión de varios delitos de falso testimonio respecto del perito aportado por la defensa, la madre de la menor y el testigo Rosendo .

Por todo ello, el Ministerio Fiscal interesa que se revoque la sentencia en el sentido de considerar a la menor responsable de un delito de asesinato consumado e imponer las medidas que solicitó el Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas.

Impugna el recurso la defensa los motivos de apelación invocados y, estima, por un lado que, de la prueba pericial practicada resultó acreditado que la menor se hallaba afectada por la ingesta de alcohol. Considera que deben ser mantenidas la medidas acordadas en la duración que fija la sentencia, al tratarse de una facultad discrecional del Juzgador tras la valoración de las pruebas practicadas en el acto de juicio, habiendo tomado en consideración lo manifestado por los representantes del Equipo Técnico.

Asimismo estima que no concurre la circunstancia agravante de alevosía, reitera, en cuanto al límite máximo de las penas impuesto que se trata de una facultad discrecional del Juzgador y rechaza que se incluya en la sentencia que la menor tenía ánimo de matar, al no haber quedado acreditado.

Finalmente, aduce la parte la adhesión al recurso de apelación en el sentido de apreciar la eximente completa de intoxicación plena por ingesta de alcohol prevista en el art. 20.2 CP . Dicha pretensión no fue aceptada por el Tribunal en el acto de la vista al tratarse de una pretensión heterogénea respecto de las aducidas por el Ministerio Fiscal, por lo que no procede realizar pronunciamiento alguno al respecto.

Segundo.- Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem", plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" (STC, 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" (STC 15/87, 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo" (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

Asienta el Ministerio Fiscal el error en la valoración de la prueba respecto de la apreciación de la circunstancia atenuante de embriaguez en la inferencia que el Juzgador "a quo" realiza de las manifestaciones efectuadas por el agente de la Policía Local nº NUM000 en orden a estimar acreditado, a partir de las manifestaciones de aquél y de la valoración de la prueba pericial practicada en el acto de juicio, que la menor se hallaba gravemente afectada por la ingesta de alcohol previamente efectuada.

Tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, la Sala estima la insuficiencia del mismo en orden a considerar acreditada la circunstancia atenuante de embriaguez que se recoge en la sentencia como muy cualificada y, ello, porque de la prueba practicada en el acto de juicio oral no se desprende una cualificación en la afectación más allá de la inherente al consumo previo de alcohol que se desprende del resultado de las pruebas efectuadas.

Así, las manifestaciones de los peritos forenses no permiten concluir del modo que lo hace la sentencia y, ello, por cuanto que, se limitan a manifestar los efectos que, de modo genérico, puede provocar la ingesta de determinadas cantidades de alcohol, si bien matizan que con la ingesta de un gramo de alcohol hay personas que "están borrachas y otras no" (Folio 1001). Por otro lado, las manifestaciones del agente nº NUM000 de la Policía Local, como él mismo refiere, son subjetivas, sin que, de las mismas pueda inferirse esa afectación cualificada que debe quedar acreditada.

Por lo tanto, el resultado de las pruebas de detección alcohólica, efectuadas a la menor, únicamente indican que, había llevado a cabo un consumo excesivo de alcohol. Así, la jurisprudencia ha venido manifestando que, dicho consumo excesivo sólo da lugar a la atenuación (Sentencia de 31 de mayo de 1997 [RJ 1997 4549 ] ). Desde este presupuesto, y sin otros datos que un consumo excesivo, no puede fundarse la consideración de una especial cualificación en los efectos atenuantes de la embriaguez, que requiere siempre una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia.

Por lo anteriormente expuesto, no podemos concluir, como hace el Ministerio Fiscal que no consta acreditada una afectación por el consumo de alcohol, pero sí, que no ha quedado acreditada la cualificación que contempla la sentencia, resultando procedente la apreciación de la concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21.1 como ordinaria o simple.

Tercero.- Sostiene el Ministerio Fiscal que la conducta llevada a cabo por la menor debió ser calificada como asesinato y, no, como homicidio, al estimar que, la acción de dar un volantazo y dirigir el vehículo contra un peatón para atropellarlo, reviste los caracteres de la alevosía, toda vez que, dicha conducta, totalmente imprevisible para el peatón que transita ajeno a tal propósito, merma la posibilidad de cualquier acción defensiva de su parte y asegura la producción del resultado.

La sentencia combatida sostiene que "no concurre ninguna de las formas de alevosía expuestas, siendo el vehículo el instrumento o medio empleado por la menor para tratar de acabar con la vida del peatón, no habiendo sido buscado de propósito para anular una posible defensa" (FJ 1).

El motivo invocado debe prosperar. Así, la STS 803/2007, de 27 de Septiembre , al analizar un supuesto de atropello voluntario y súbito haciendo uso de vehículo a motor, considera que dicha acción se incardinaría en el supuesto de alevosía sorpresiva, disponiendo a este respecto: "Tiene dicho la jurisprudencia -véanse las sentencias de 25/10/2006 y las que cita y en el mismo sentido las de 18/7/2005 ( RJ 2005 5842) y 5710/2005 - que: "Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS núm. 382/2001, de 13 de marzo [ RJ 2001 1353 ] y las que se citan en ella). En todos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede repararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS núm. 178/2001, de 13 de febrero [ RJ 2001 1256 ] , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. (STS núm. 1031/2003, de 8 de septiembre [ RJ 2003 6352 ] )".

Asimismo, dicha resolución considera compatible la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía con la concurrencia de dolo eventual, al afirmar: "Por otro lado, aunque se acogiera la faceta más favorable para el acusado en orden al dolo de su conducta, en el sentido de que actuaba con dolo eventual y no con dolo directo, de primer o segundo grado, ello sería compatible con la apreciación de la alevosía. Una cosa es que se conozca la situación de indefensión de la víctima y que se pretenda aprovecharla para asegurar la ejecución, otra cosa es que el resultado sea querido directamente, de manera inmediata o mediata, o indirectamente. Véase la sentencia de 20/1/2003 ( RJ 2003 891 ) TS y las que cita".

Así, de lo anteriormente expuesto, debemos concluir, que la acción llevada a cabo por la menor, consistente en dar un volantazo al vehículo, dirigiéndolo contra el peatón, de modo súbito e inopinado, persona a la que ni tan siquiera conocía y que transitaba por la vía ajeno a la inesperada y repentina acción realizada por la menor, no puede por más que ser calificada como alevosa, toda vez que, nos hallamos ante la modalidad de alevosía sorpresiva que tiene lugar cuando se ataca sin previo aviso, eliminando toda posibilidad defensiva del sujeto atacado y asegurando así el resultado sin riesgo alguno de padecer las consecuencias derivadas de una eventual acción defensiva por parte de la víctima. Consideramos, por lo tanto, que la menor era conocedora de la situación de indefensión en la que se encontraba el peatón y se aprovechó de ella. Tal aseveración se desprende de la propia dinámica comisiva, al resultar evidente que, cualquier persona, que acciona el mecanismo de dirección de un vehículo a motor y lo dirige sorpresivamente, de forma consciente y voluntaria, frente a un peatón que transita por la vía, es conocedora de que dirige un instrumento de importante potencialidad lesiva frente a un sujeto inerme, en franca situación de indefensión.

En consecuencia, estimamos que la acción llevada a cabo por la menor debe ser calificada como asesinato previsto en el art. 139.1ª CP y no como homicidio, tal y como sostiene la sentencia combatida en esta alzada.

Cuarto.- Cuestiona el Ministerio Fiscal el informe elaborado por la representante del equipo técnico, Dª Regina , al afirmar que aquélla no estuvo presente en la primera sesión de juicio y no pudo observar el comportamiento de la menor. Así, el Ministerio Fiscal, sostiene que aquél comportamiento, permite aseverar que no han desaparecido la falta de empatía y el egocentrismo apreciados en el informe elaborado el día 20 de Agosto de 2008. Sostiene dicha afirmación a partir del análisis del comportamiento de la menor, tras el cual, afirma que, aquélla, si bien se mostró llorosa a lo largo de su declaración, una vez finalizada la misma, durante la práctica de la prueba testifical y pericial, mostró una total falta de empatía, incluso en los momentos más duros, limitándose a colocarse la coleta o a hurgar en su bolso.

Las afirmaciones que realiza el Ministerio Fiscal escapan al control de la Sala en tanto que se trata de cuestiones estrechamente ligadas al principio de inmediación que no pueden ser revisadas en esta alzada, máxime si atendemos al criterio mantenido por esta Sala, a partir del cual, consideramos que, la mera reproducción del soporte audiovisual de grabación del juicio no permite estimar colmadas las exigencias del principio de inmediación en tanto que impide someter a contradicción de las partes la actividad probatoria desplegada y al Tribunal solicitar las aclaraciones que estimara necesarias.

Por otra parte, en cuanto a la pretensión del Ministerio Fiscal de que se proceda a la inclusión en los hechos probados de la expresión relativa al ánimo de matar o a la asunción del resultado de muerte, debemos manifestar que, a este respecto, la STS de 19 de Febrero de 2008 y, en el mismo sentido la STS de 12 de Febrero de 2007 , dispusieron que, la determinación del ánimo se realiza mediante un juicio de inferencia de los elementos fácticos que rodean el hecho, no resultando indispensable que el ánimo subjetivo se incluya en la declaración de hechos probados.

Así, en el concreto supuesto que nos ocupa, el elemento subjetivo del tipo se desprende del propio relato de hechos probados en el que se describe cómo la menor intimó al conductor del vehículo para que atropellara al peatón y, ante la negativa de aquél, cogió el volante y lo giró bruscamente de manera que el peatón resultó atropellado y falleció unas horas después, como consecuencia del impacto sufrido.

Los motivos invocados no pueden prosperar.

Quinto.- Cuestiona el Ministerio Fiscal la interpretación que realiza el Juzgador "a quo" del art. 10.2 LORPM en la redacción conferida tras la reforma operada por la LO 8/2006, de 4 de Diciembre.

La sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero estima que la correcta interpretación del art. 10.2 LORPM permite estimar que el internamiento al que se refiere dicho precepto comprende el internamiento efectivo y el período de libertad vigilada y una medida de libertad vigilada con asistencia educativa. En contra de lo anterior, el Ministerio Fiscal sostiene que, en los supuestos de máxima gravedad, la reforma operada no sólo elevó la duración de las medidas imponibles sino que fijó el período mínimo de duración tanto del internamiento en sentido estricto como de la libertad vigilada con medida educativa, no contemplando un período de libertad vigilada como parte de la propia medida de internamiento, como prevé con carácter general el art. 7.2 LORPM .

La Exposición de Motivos de la LO 8/2006, de 4 de Diciembre dispone textualmente: "El interés superior del menor, que va a seguir primando en la Ley, es perfectamente compatible con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y, la gravedad del hecho cometido, pues el sistema sigue dejando en manos del Juez, en último caso, la valoración y ponderación de ambos principios de modo flexible y a favor de la óptima individualización de la respuesta. De otro modo, nos llevaría a entender de un modo trivial que el interés superior del menor es no sólo superior, sino único y excluyente frente a otros bienes constitucionales a cuyo aseguramiento obedece toda norma punitiva o correccional.

Así, en primer lugar, se amplían los supuestos en los que se pueden imponer medidas de internamiento en régimen cerrado a los menores, añadiendo al ya existente los casos de comisión de delitos graves ... Por otra parte, se adecua el tiempo de duración de las medidas a la entidad de los delitos y a las edades de los menores infractores...".

Del propio enunciado de los artículos 7 y 10 de la LORPM en la redacción conferida por la LO 8/2006, de 4 de Diciembre se extraen dos consecuencias inmediatas. Así, el art. 7 recoge "las reglas generales" de determinación de las medidas susceptibles de ser impuestas a los menores mientras que, el art. 10 contiene "reglas especiales" de aplicación y duración de las medidas. Por lo tanto, cuando concurran los supuestos recogidos en el art. 10 las reglas de determinación de las medidas y su duración deberán regirse por lo dispuesto en dicho precepto y no por lo dispuesto en el art. 7 , que se reserva, para los supuestos no incluidos en el art. 10 que, la propia ley , conceptúa como generales.

Abundando en lo anterior el art. 10.2 LORPM dispone textualmente: "Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 179, 180 y 571 a 580 del Código Penal , o de cualquier otro delito que tenga señaladas en dicho Código o en las Leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes: B) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta Ley Orgánica , cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta".

Por lo tanto, del tenor del precepto, no puede interpretarse que el internamiento al que se refiere el art. 10.2 contemple, a su vez, un período de internamiento en sentido estricto y un período de libertad vigilada que, a su vez, se complementa con un período de libertad vigilada con asistencia educativa, sino que, contempla un período de internamiento para el que se fija un límite mínimo de un año y uno máximo de 8 años, complementado con un período de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años y, ello, por cuanto que la interpretación que contiene la sentencia deja vacío de contenido el límite mínimo de internamiento legalmente previsto. Así, si se considera que el internamiento al que se refiere el art. 10 LORPM debe contener un período de internamiento y otro de libertad vigilada, al hallarse obligado el Juez a determinar la duración de ambos períodos (art. 7.2 ), resultaría que el límite mínimo de un año de internamiento al que se refiere el art. 10.2 nunca se cumpliría porque necesariamente el Juez debería dividir dicho período de un año en un tramo correspondiente al internamiento en sentido estricto y, otro, correspondiente al período de libertad vigilada, distinta a la libertad vigilada con asistencia educativa.

En síntesis, estimamos que los supuestos a los que se refiere el art. 10.2 LORPM contemplan dos medidas una de internamiento y, otra de libertad vigilada con asistencia educativa. La primera contiene un límite mínimo de un año hasta 8 años y, la segunda contiene un límite de duración de hasta cinco años.

En el concreto supuesto que nos ocupa, tomando en consideración que la menor nació el 15 de Abril de 1991 y que los hechos objeto del presente procedimiento sucedieron el día 6 de Julio de 2008, resulta que aquélla contaba, en el momento de cometer la conducta ilícita, con 17 años de edad. Tal circunstancia unida a que los hechos llevados a cabo por aquélla son susceptibles de ser tipificados como constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1ª CP , supone que las medidas susceptibles de aplicación al supuesto que nos ocupa son las previstas en el art. 10.2 LORPM , esto es, la medida de internamiento de 1 a 8 años completada, en su caso, con una medida de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta 5 años.

El Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de conclusiones provisionales la imposición la medida de 2 años de internamiento en centro cerrado y 1 año de libertad vigilada con asistencia educativa. A este respecto, la Sala, tomando en consideración la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de embriaguez prevista en el art. 21.1 CP y la evolución positiva de la menor manifestada por la representante del Equipo Técnico en la vista celebrada, ponderada con la gravedad de la conducta llevada a cabo por aquélla, considera proporcionada la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado de 1 año de duración, con abono de la medida cautelar cumplida, completada con un año de libertad vigilada con asistencia educativa.

Sexto.- Finalmente solicita el Ministerio Fiscal que se acuerde de oficio la deducción de particulares por la presunta comisión de varios delitos de falso testimonio cometidos por el perito propuesto por la defensa, por la madre de la menor y por el testigo Sr. Rosendo , atendida la circunstancia que, pese a haber sido solicitado por el Ministerio Fiscal, la sentencia no se pronuncia al respecto.

Sobre este particular, la Sala considera que tal omisión de pronunciamiento en nada obsta al Ministerio Fiscal, si considera que existen indicios de la comisión de un presunto delito de falso testimonio cometido en el acto de juicio por las personas anteriormente referidas, a ejercitar las acciones penales que estimara oportunas, por lo que no se considera necesario un pronunciamiento expreso de la Sala a este respecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

b) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 7 de Septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Tarragona en el expediente nº 493/08.

c) DECLARAR a Ana María autora responsable de un delito de asesinato previsto en el art. 139.1ª del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de alevosía prevista en el art. 22.1ª del mismo texto legal, con imposición de la medida de 1 AÑO de INTERNAMIENTO EN CENTRO CERRADO, con abono de la medida cautelar cumplida, complementada con 1 AÑO DE LIBERTAD VIGILADA CON ASISTENCIA EDUCATIVA, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.